CA Aix-en-Provence, ch. 3-4, 13 octobre 2022, n° 21/02862

FAITS, PROCEDURE, PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

Par acte authentique du 29 mars 2017, l'EURL Soleil et [G] a cédé à la SAS Lorax le fonds de commerce d'hôtellerie à l'enseigne Best Western Plus Soleil Et [G] situé à Sanary (83) moyennant le prix de 1 900 000 €, la propriétaire des locaux, la SCI RHDS Soleil Et [G], intervenant à l'acte.

Par acte authentique du même jour, la SCI RHDS Soleil Et [G] a consenti à la SAS Lorax un bail commercial portant sur cet ensemble immobilier pour une durée de 9 années entières et consécutives.

L'entrée en jouissance était fixée au 1er avril 2017.

Un touriste ayant séjourné dans l'hôtel entre le 1er et le 3 août 2018 a été contaminé par la légionellose. L'Agence Régionale De Santé ([Localité 6]) a dénoncé ces faits à Monsieur [T] [M], président de la SAS Lorax, puis a établi un historique duquel il résulterait que l'état sanitaire dégradé de l'hôtel remonterait à plusieurs années. Depuis, l'EURL Soleil Et [G] et la SAS Lorax sont en litige sur la prise en charge de cette contamination et ses conséquences.

Par exploits du 21 octobre 2019, la SAS Lorax a fait assigner la SARL Soleil Et [G] et la SCI RHDS Soleil Et [G] afin notamment, que soit prononcée la résolution de la cession du fonds de commerce pour dol, ou pour vices cachés, subsidiairement qu'elles soient condamnées à indemniser son préjudice du fait de la contamination des réseaux d'eau chaude sanitaire de l'hôtel équivalent aux travaux à effectuer et à la perte de clientèle suite à la mauvaise réputation de l'hôtel à cette contamination , et compte tenu de la confusion de patrimoine entre le bailleur et la cessionnaire, que soit inscrit une hypothèque sur les immeubles dans lesquels est exploité le fonds de commerce, et ce avec exécution provisoire, procédure 2019J00429.

Les défenderesses ont soulevé l'irrecevabilité des demandes de la société Lorax faute de la mise en 'uvre préalable de la conciliation prévue à l'acte de cession du 29 mars 2017, et au fond au débouté de la demanderesse.

Parallèlement à l'instance au fond, la société Lorax a sollicité en référé une saisie conservatoire au préjudice de la SCI RHDS Soleil et [G] sur le compte séquestre de Maître Jérôme Janin, avocat, et la séquestration des loyers commerciaux. Par arrêt du 24 juin 2021, la chambre 3-1 de la cour d'appel d'Aix-en-Provence a réformé les ordonnances du président du tribunal de commerce de Toulon des 16 septembre et 7 octobre 2020, et statuant à nouveau, a ordonné la rétractation des ordonnances sur requête des 12 novembre 2019 et 4 février 2020. Par arrêt du 3 mars 2022 , la Cour de cassation a cassé l'arrêt de la Cour d'appel d'Aix-en-Provence, lequel a été enrôlé devant la présente chambre , n° RG 22/8783, audience fixée au 4 avril 2023.

Dans l'instance au fond 2019J00429, opposant la SAS Lorax à la SARL Soleil Et [G] et à la SCI RHDS Soleil Et [G], par jugement du 21 janvier 2021, le tribunal de commerce de Toulon a statué ainsi :

Vu l'article 378 du code de procédure civile,

Sursoit à statuer dans l'attente de l'ordonnance du juge des référés ;

Dit que l'instance sera poursuivie à l'initiative des parties ;

Constate que la clause de conciliation n'a pas été exécutée par les parties présentes à l'acte et qu'il convient d'y remédier ;

Enjoint la SAS Lorax et l'EURL Soleil Et [G] de prendre attache avec leurs notaires respectifs Maître [L] [S] [W] [N] et Me [V] [F], dès le prononcé du présent jugement en vue de la conciliation contractuelle prévue dans l'acte du 29/03/2017 ;

Dit que le notaire rédacteur de l'acte devra engager ladite conciliation dans les plus brefs délais et au plus tard dans le mois du prononcé du présent jugement ; que la mission de conciliation ne pourra excéder 3 mois. Délai renouvelable une seule fois à la demande du conciliateur qui dans ce cas devra en informer le tribunal de commerce de Toulon ;

Dit que le procès-verbal de conciliation ou de non-conciliation devra parvenir au greffe du tribunal de commerce de Toulon dans les 8 jours de la décision des parties ;

Dit que ladite tentative de conciliation à venir vaut réouvertures des débats à l'audience du jeudi 18/03/2021 à 14 heures ;

Dit que les parties pourront échanger entre elles et faire part de leurs observations ;

Réserve les dépens.

La SARL Soleil Et [G] et la SCI RHDS Soleil Et [G] ont relevé appel de cette décision par déclaration du 24 février 2021.

D'office, le magistrat chargé de la mise en état a fixé cette affaire en incident afin qu'il soit statué sur la recevabilité de l'appel de sursis à statuer et d'une conciliation.

Les appelantes ont alors informé la Cour de ce qu'elles avaient saisi le Premier Président de la Cour d'appel d'Aix-en-Provence sur le fondement de l'article 380 du code de procédure civile afin d'être autorisées à relever appel du jugement du 21 janvier 2021 du tribunal de commerce de Toulon ayant prononcé un sursis à statuer. Par ordonnance de référé du 16 avril 2021, la SCI RHDS Soleil Et [G] et la SARL Soleil et [G] ont été déboutées de leur demande et condamnées à payer à la SAS Lorax la somme de 2000 € au titre des frais irrépétibles, ainsi qu'aux dépens.

En fait, par leur acte d'appel du 24 février 2021, les appelantes ont uniquement formé un appel nullité.

Par ordonnance d'incident contradictoire du 18 novembre 2021, le magistrat de la mise en état, notamment, a déclaré recevable l'appel nullité de la SARL Soleil Et [G] limité du jugement du 21 janvier 2021 du tribunal de commerce de Toulon en ce qu'il a ordonné aux parties de procéder à la conciliation contractuellement prévue à l'acte authentique de cession de fonds de commerce du 29 mars 2017, dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile, et dit que les dépens de l'incident suivront les dépens du fonds.

Entre-temps, après l'échec de la tentative de conciliation, par exploit du 12 mai 2021, afin de régulariser la procédure, la SAS Lorax a à nouveau assigné l'EURL Soleil Et [G] et la SCI RHDS Soleil Et [G], procédure 2021J00180, dans les mêmes termes que ceux de la première assignation au fond du 21 octobre 2019.

Par jugement du 16 décembre 2021, le tribunal de commerce de Toulon :

-a joint les instances 2019J00429 et 2021J00180,

-s'est déclaré dessaisie de l'intégralité du litige au profit de la cour d'appel d'Aix-en-Provence,

-a laissé à la charge de la SAS Lorax les entiers dépens,

-a ordonné l'exécution provisoire.

La société Lorax a relevé appel de cette décision, procédure RG n° 22/10799, qui a aussi été fixée au 4 avril 2023.

Dans la présente procédure dévolue à la Cour, n° RG 21/2862, par conclusions récapitulatives du 4 juillet 2022 , qui sont tenues pour entièrement reprises, l'EURL Soleil et [G] et la SCI RHDS Soleil et [G] demandent à la Cour de :

« À titre principal

Sur la nullité du jugement du 21 janvier 2021 et sur les conséquences du second jugement du tribunal de commerce de Toulon du 16 décembre 2021 par lequel les premiers juges se sont dessaisis de l'intégralité du dossier de la cour d'appel d'Aix-en-Provence,

Vu les articles 553 et suivants du code de procédure civile,

vu les articles 562 et suivants du même code,

vu les articles 83, 100 et suivants du code de procédure civile,

vu la jurisprudence sur l'appel nullité,

Annuler à titre principal en toutes ses dispositions le jugement du 21 janvier 2021 rendu par le tribunal de commerce de Toulon, en ce que, par excès de pouvoir, il a omis de statuer in limine litis sur l'irrecevabilité pour fin de non-recevoir soulevée par les défenderesses Soleil et [G], et au contraire, a enjoint les parties à l'organisation de la conciliation contractuelle auprès de leurs notaires respectifs.

Réformer et mettre à néant la décision critiquée.

Dire et juger qu'il y a lieu en conséquence d'évoquer l'entier litige dont avait été saisi le premier juge quant au fond au titre des instances 2019J00429 et 2021J00180, objets des assignations successives délivrées par Lorax les 21 octobre 2019, puis 12 mai 2021.

Dès lors à titre également principal, sur la fin de non-recevoir affectant l'action objet de l'instance 2019J00 429,

vu les articles 122 à 124 du code de procédure civile,

Déclarer irrecevable la société Lorax en son action objet de la citation du 21 octobre 2019, faute de mise en 'uvre préalable de la procédure contractuelle obligatoire de conciliation, prévues à l'acte du 29 mars 2017.

À titre subsidiaire, sur le fond des prétentions de Lorax objet de l'instance 2019J00429,

Réformer et mettre à néant la décision critiquée.

Constater que la société Lorax a bénéficié d'informations suffisantes à l'occasion de la vente du fonds de commerce d'hôtellerie à l'enseigne Best Western situé à Sanary, s'agissant notamment de la problématique des légionnelles, situation qui ne saurait fonder une action résolutoire et indemnitaire pour vice du consentement, ou pour vices cachés.

Écarter l'ensemble des demandes contraire de la société Lorax, et rejeté son appel incident, après avoir notamment constaté que l'intimé n'évoque ni demande de confirmation, ni l'infirmation de la décision de première instance, les demandes indemnitaires de Lorax étant de surcroît particulièrement injustifiées.

Débouter en conséquence la société Lorax de l'ensemble de ses prétentions, fins et conclusions dirigées tant contre la société d'exploitation Soleil Et [G] qu'à l'égard de la SCI RHDS Soleil Et [G].

Annuler à titre principal en toutes ses dispositions le jugement du 21 janvier 2021 rendu par le tribunal de commerce de Toulon, en ce que part, excès de pouvoir, il a omis de statuer in limine litis sur l'irrecevabilité pour fin de non-recevoir soulevée par les défenderesses Soleil Et [G], et au contraire a enjoint les parties à l'organisation de la conciliation contractuelle auprès de leurs notaires respectifs.

En outre, et à titre toujours principal sur le fond, au titre de l'action et prétentions de Lorax liée à son assignation du 12 mai 2021 et à l'instance 2021J00180 devant le tribunal de commerce de Toulon,

vu les articles 110 et suivants du Code civil,

vu l'article 1240 du même code,

vu les articles 1641 et suivants du Code civil, dont 1648 du même code,

vu les pièces versées aux débats et la jurisprudence,

Constater que l'action initiée par Lorax par assignation « de régularisation » en date du 12 mai 2021 est tardive concernant le fondement des vices cachés invoqués, puisqu'introduite plus de 2 ans à compter de la découverte du vice, et en conséquence déclarer irrecevables et en tout cas mal fondées les prétentions de Lorax aux fins de résolution de vente et d'indemnisation de ces préjudices et rejeter toutes demandes de ce chef.

Sur le dol et la question des vices du consentement allégués dont notamment le dol (sic) :

Réformer et mettre à néant la décision critiquée.

Constater que la société Lorax a bénéficié d'informations suffisantes à l'occasion de la vente du fonds de commerce d'hôtellerie à l'enseigne Best Western situé à Sanary, s'agissant notamment de la problématique des légionnelles, situation qui ne saurait fonder une action résolutoire et indemnitaire pour vice du consentement ou pour vices cachés.

Écarter l'ensemble des demandes contraires de la société Lorax, et rejeter son appel incident, après avoir notamment constaté que l'intimé n'évoque ni demande de confirmation ou d'infirmation de la décision de première instance, les demandes indemnitaires de Lorax étant de surcroît particulièrement injustifiées.

Débouter en conséquence la société Lorax de l'ensemble de ses prétentions, fins et conclusions dirigées tant contre la société d'exploitation Soleil Et [G], qu'à l'égard de la SCI RHDS Soleil Et [G].

Annuler à titre principal en toutes ses dispositions le jugement du 21 janvier 2021 rendu par le tribunal de commerce de Toulon en ce que, par excès de pouvoir, il a omis de statuer in limine litis sur l'irrecevabilité de fin de non-recevoir soulevée par les défenderesses Soleil Et [G], et au contraire a enjoint les parties à l'organisation de la conciliation contractuelle auprès de leurs notaires respectifs.

Condamner la société Lorax à payer à la société Soleil Et [G] et à la SCI RHDS Soleil Et [G] une indemnité de 35 000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux dépens de l'instance distraits au profit de la Selarl Lexavoué Aix-en-Provence, avocats associés aux offres de droit. »

Par conclusions du 25 avril 2022 , qui sont tenues pour entièrement reprises, la SAS Lorax demande à la Cour de :

« Vu la note ministérielle n° 2015-118 du 13 avril 2015,

vu l'arrêté du 1er février 2010 relatif à la surveillance des légionnelles dans les installations de production, de stockage et de distribution d'eau chaude sanitaire,

vu le rapport d'Audit Process des 19 et 26 octobre 2016,

vu la jurisprudence,

vu les articles 378, 379 et 380 du code de procédure civile,

vu l'ordonnance du Premier président de la cour d'appel d'Aix du 16 avril 2021,

vu les articles 100 et 102 codes de procédure civile,

vu l'article 126 du code de procédure civile,

vu le jugement du tribunal de commerce de Toulon du 21 janvier 2021,

vu le procès-verbal de dires du 16 février 2021,

vu le procès-verbal de non-conciliation du 26 avril 2021 dans le cadre de la nouvelle assignation enregistrée sous le numéro RG 2021J00181,

vu les articles 1137 et suivants du Code civil,

vu l'article 1721 du Code civil,

vu les articles 1641 et suivants du Code civil,

vu l'article 700 du code de procédure civile,

vu les éléments et pièces versées aux débats,

In limine litis,

Juger comme inapplicable car non fondée en droit la demande de la SARL Soleil Et [G] et de la SCI RHDS Soleil Et [G] tendant à voir le tribunal de commerce de Toulon se dessaisir au profit de la Cour d'appel d'Aix-en-Provence compte tenu de l'effet dévolutif de l'appel en vertu de l'ordonnance du Premier Président de la cour d'appel d'Aix-en-Provence en date du 16 avril 2021 mais également des dispositions des articles 378, 379, 380 du CPC.

Juger le tribunal de commerce de Toulon compétent et rejeter la demande de la SARL Soleil Et [G] et de la SCI RHDS Soleil Et [G] sur l'exception de litispendance infondée en droit et en fait eu égard au fait que l'appel nullité RG 21/02862 est irrecevable en vertu de l'ordonnance du Premier Président de la Cour d'appel d'Aix-en-Provence du 16 avril 2021 et de l'audience d'incident du 6 octobre 2021, mais également au regard des dispositions de l'article 102 du CPC qui dispose que la juridiction de degré inférieur doit vérifier sa compétence.

Juger recevable l'assignation de la SAS Lorax enregistrée sous le numéro de RG 2019J00429 et jugeait que la conciliation ordonnée par le tribunal de commerce de Toulon dans le jugement de sursis à statuer du 21 janvier 2021 a bien été réalisée dans les formes et conditions prescrites par la clause contenue dans l'acte du 29 mars 2017 et dans ledit jugement, et qu'en vertu des dispositions de l'article 126 du CPC et de la jurisprudence évoquée ci-dessus, la demande de la SARL Soleil Et [G] et de la SCI RHDS Soleil Et [G] sur l'irrecevabilité de la SAS Lorax est infondée.

Juger recevable la nouvelle assignation de la SAS Lorax enregistrée sous le numéro RG 2021J00180 et juger que la clause de conciliation préalable contenue dans l'acte du 29 mars 2017 a bien été effectuée.

Prononcer le dessaisissement de la cour d'appel d'Aix-en-Provence au profit du tribunal de commerce de Toulon afin qu'il soit statué sur le fondement de la procédure (assignation du 12 mai 2021) enregistrée sous le numéro de RG 2021J00180 et jugeait que ladite procédure n'est pas concernée par l'appel nullité (RG 21/02862 ) car postérieur et qu'aucun appel n'a été interjeté à son encontre.

Juger irrecevable l'appel nullité (RG 21/02862 ) diligenté par l'EURL Soleil Et [G] en vertu de l'ordonnance du Premier Président de la cour d'appel d'Aix-en-Provence du 16 avril 2021 mais également en vertu des dispositions des articles 378, 379 et 380 du code de procédure civile.

Prononcer la radiation du rôle de l'affaire en question, faute pour l'EURL Soleil Et [G] et la SCI RHDS Soleil Et [G] d'avoir respecté les dispositions des articles 378, 379 et 380 du code de procédure civile.

Condamner solidairement et indivisiblement l'EURL Soleil Et [G] et la société RHDS Soleil Et [G] à verser à la SAS Lorax la somme de 20 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens.

En conséquence :

Rejeter l'ensemble des demandes, fins et conclusions de l'EURL Soleil Et [G] et de la SCI RHDS Soleil et [G] social.

Dire et juger l'ensemble des demandes, fins et conclusions de la SARL SA Lorax bien fondées.

À titre principal sur le fond :

Dire et juger le dol, sur la contamination des réseaux d'eau chaude sanitaire, sur l'historique défavorable, sur les mises en demeure de l'ARS, sur les travaux de mise en conformité du rapport d'expertise Audit Process de l'hôtel ayant fait l'objet d'une cession le 29 mars 2017 et d'un bail commercial le 29 mars 2007 par la légionellose de l'EURL Soleil Et [G] et de la SCI RHDS Soleil Et [G] sur le fondement de l'article 1137 du Code civil. (sic)

Dire et juger sur le fondement des articles 1641 et suivants du Code civil, et 1721 du Code civil l'existence d'un vice caché, savoir la contamination des réseaux d'eau chaude sanitaire, de l'historique défavorable, des mises en demeure de l'[Localité 6], des travaux de mise en conformité, du rapport d'expertise Audit Process, de l'hôtel par la légionellose de l'EURL Soleil Et [G] et la société RHDS Soleil Et [G], dans le fonds de commerce ayant fait l'objet d'une cession le 29 mars 2017.

Dire et juger étant donné que les 2 sociétés, savoir l'EURL Soleil et [G] (cédant) et la société RHDS Soleil Et [G] (bailleur) ont participé à la réticence de l'osier sur le fondement des articles 1137 et suivants du Code civil, et que les 2 sociétés sont redevables envers la SAS Lorax de la garantie des vices cachés sur le fondement des articles 1641 et suivants du Code civil, et 1721 du Code civil, sont solidaires et indivisibles dans la condamnation à intervenir, dire et juger la confusion du patrimoine des 2 sociétés ayant le même siège social, [Adresse 3], ainsi que le même gérant, Madame [U] [E].

Dire et juger la cession du fonds de commerce intervenue le 29 mars 2017 par acte authentique ainsi que le bail commercial du 29 mars 2017 comme étant nulle, et remettre les parties dans la situation dans laquelle elles se trouvaient avant cette cession et la signature du bail, à la seule condition d'ordonner l'inscription d'une hypothèque sur les immeubles, propriété de la société RHDS Soleil Et [G] sur les immeubles sis sur la commune de [Adresse 8], la partie B ou n°2 d'un ensemble immobilier dénommé « Résidence [7] » comprenant les locaux commerciaux suivants à usage d'hôtel.

Figurant au cadastre sous les références suivantes :

SectNuméroLieu-DitContenance

[Adresse 4] a 82 ca

[Adresse 5] a 36 ca

Contenance totale35 a 18 ca

Le risque d'insolvabilité de l'EURL Soleil Et [G] étant trop grand, cette hypothèque a pour but de garantir la restitution de la somme de 2 131 210 € à la SAS Lorax en sus du paiement de la contrepartie financière venant compenser l'entier préjudice de la SAS Lorax estimée à la somme de 100 000 €.

Ordonner l'exécution provisoire du jugement à intervenir, étant donné la situation d'urgence dans laquelle se trouve la SAS Lorax de réaliser ces travaux eu égard au danger de contamination et le risque de fermeture administrative de l'hôtel.

Condamner solidairement et indivisiblement l'EURL Soleil Et [G] et la société RHDS Soleil Et [G] à verser à la SAS Lorax la somme de 20 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens.

À titre secondaire sur le fond :

Dire et juger le dol sur la contamination des réseaux d'eau chaude sanitaire, sur l'historique défavorable, sur les mises en demeure de l'ARS, sur les travaux de mise en confirmer tes du rapport d'expertise Audit Process, de l'hôtel ayant fait l'objet d'une cession le 29 mars 2017 et d'un bail commercial le 29 mars 2017 par la légionellose de l'EURL Soleil Et [G] et de la SCI RHDS Soleil Et [G] sur le fondement de l'article 1137 du Code civil.

Dire et juger sur le fondement des articles 1641 et suivants du Code civil, et 1721 du Code civil l'existence d'un vice caché, savoir la contamination des réseaux d'eau chaude sanitaire, de l'historique défavorable des mises en demeure de l'[Localité 6], des travaux de mise en conformité, du rapport d'expertise Audit Process de l'hôtel par la légionellose de l'EURL Soleil Et [G] et la société RHDS Soleil Et [G], dans le fonds de commerce ayant fait l'objet d'une cession le 29 mars 2017.

Dire et juger étant donné que les 2 sociétés, savoir l'EURL Soleil et [G] (cédant) et la société RHDS Soleil Et [G] (bailleur) ont participé à la réticence dolosive sur le fondement des articles 1137 et suivants du Code civil, et que les 2 sociétés sont redevables envers la SAS Lorax de la garantie des vices cachés sur le fondement des articles 1641 et suivants du Code civil, et 1721 du Code civil, sont solidaires et indivisibles dans la condamnation à intervenir, dire et juger la confusion du patrimoine des 2 sociétés ayant le même siège social, [Adresse 3], ainsi que le même gérant, Madame [U] [E].

Condamner solidairement et indivisiblement l'EURL Soleil Et [G] et la société RHDS Soleil Et [G] à verser à la SAS Lorax la somme de 1 092 050,53 € sur le fondement des articles 1137 et suivants du Code civil, de l'article 1240 du Code civil et des articles 1641 et suivants du Code civil et 1721 du Code civil afin de réparer le préjudice subi par la SAS Lorax du fait de la contamination des réseaux d'eau chaude sanitaire de l'hôtel qui devront permettre à la société de procéder aux travaux afin d'assainir la situation du fonds de commerce en question.

Condamner solidairement et invisiblement (sic) l'EURL Soleil Et [G] et la société RHDS Soleil Et [G] à verser à la SAS Lorax la somme de 500.00 euros à titre de dommages et intérêts du fait de cette réticence d'olive et de la garantie des vices cachés pour la perte de clientèle, la mauvaise réputation de l'hôtel du fait de cette contamination l'état de santé du gérant de la SAS Lorax et les risques encourus par l'exploitant du fait.

Dire et juger que la condamnation à intervenir viendra en déduction des loyers prévus au bail commercial conclu entre la SAS Lorax et la société RHDS Soleil Et [G] dans le cas où les sociétés ne recouvrent pas les sommes dues afin de réparer le préjudice de la SAS Lorax.

Ordonner l'inscription d'une hypothèque sur les immeubles, propriété de la société RHDS Soleil Et [G] sur les immeubles sis sur la commune de [Adresse 8], la partie B ou n° 2 d'un ensemble immobilier dénommé « Résidence [7] » comprenant les locaux commerciaux suivants à usage d'hôtel.

Figurant au cadastre sous les références suivantes :

SectNuméroLieu-DitContenance

[Adresse 4] a 82 ca

[Adresse 5] a 36 ca

Contenance totale35 a 18 ca

Ordonner l'exécution provisoire du jugement (sic) à intervenir étant donné la situation d'urgence dans laquelle se trouve la SAS Lorax de réaliser ces travaux eu égard au danger de contamination et le risque de fermeture administrative de l'hôtel.

Condamner solidairement et indivisiblement l'EURL Soleil Et [G] et la société RHDS Soleil Et [G] à verser à la SAS Lorax la somme de 20 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens.

À titre infiniment subsidiaire sur le fond :

Si la juridiction de céans ne se trouve pas suffisamment éclairé par le rapport d'Audit Process , par les multiples devis produits par la SAS Lorax :

Désigner tel expert qu'il plaira avec mission habituelle en la matière et notamment de :

'

Dire que l'expert disposera d'un délai réduit, compte tenu de l'urgence, pour déposer son rapport.

Fixer le montant de la provision à consigner au greffe du tribunal.

Allouer à la SAS Lorax une provision d'un montant de 500 000 € à valoir sur l'indemnisation de leur préjudice (sic).

Ordonner l'exécution provisoire du jugement à intervenir, étant donné la situation d'urgence dans laquelle se trouve la SAS Lorax de réaliser ces travaux eu égard au danger de contamination et le risque de fermeture administrative de l'hôtel.

Condamner solidairement et indivisiblement l'EURL Soleil Et [G] et la société RHDS Soleil Et [G] à verser à la SAS Lorax la somme de 20 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens. »

L'instruction de l'affaire a été close le 12 juillet 2022 .

MOTIFS

1/Le 24 février 2021, la SARL Soleil Et [G] et la SCI RHDS Soleil et [G] ont formé appel à l'encontre du jugement du 21 janvier 2021 du tribunal de commerce de Toulon, en précisant

« que le présent appel nullité tend à l'annulation du jugement en ses dispositions qui ont :

Enjoint la SAS Lorax et l'EURL Soleil Et [G] de prendre attache avec leurs notaires respectifs Maître [L] [S] [W] [N] et Me [V] [F], dès le prononcé du présent jugement en vue de la conciliation contractuelle prévue dans l'acte du 29/03/2017 ;

Dit que le notaire rédacteur de l'acte devra engager ladite conciliation dans les plus brefs délais et au plus tard dans le mois du prononcé du présent jugement ; que la mission de conciliation ne pourra excéder 3 mois. Délai renouvelable une seule fois à la demande du conciliateur qui dans ce cas devra en informer le tribunal de commerce de Toulon ;

Dit que le procès-verbal de conciliation ou de non-conciliation devra parvenir au greffe du tribunal de commerce de Toulon dans les 8 jours de la décision des parties ;

Dit que ladite tentative de conciliation à venir vaut réouvertures des débats à l'audience du jeudi 18/03/2021 à 14 heures ;

Dit que les parties pourront échanger entre elles et faire part de leurs observations. »

À l'appui de leurs prétentions, les appelantes invoquent l'excès de pouvoir commis par le premier juge d'une part, pour ne pas avoir préalablement répondu à la fin de non-recevoir qu'elles avaient soulevée, soit l'irrecevabilité des demandes de la société Lorax pour ne pas avoir mis en 'uvre préalablement à l'introduction de l'instance judiciaire la clause compromissoire contenue à l'acte de cession du fonds de commerce du 29 mars 2017, et d'autre part, pour avoir ordonné aux parties de procéder à la dite conciliation contractuelle stipulée par cette convention.

Le juge qui a méconnu l'étendue de son pouvoir de juger commet un excès de pouvoir.

L'absence de réponse à une fin de non-recevoir ne constitue pas un excès de pouvoir, mais une omission de statuer ou une erreur de droit, lesquelles ne sont pas sanctionnées par la nullité de la décision, mais, par, éventuellement, en raison des éléments de l'espèce, leur infirmation.

Par contre, au regard des dispositions des articles 1536 et suivants du code de procédure civile, la conciliation est une démarche personnelle d'une ou des parties que le juge ne peut pas ordonner.

Le premier juge a donc commis un excès de pouvoir en ordonnant que les parties se soumettent à une mesure de conciliation, même si celle-ci était contractuelle.

De plus, par application des dispositions de l'article 5 du code de procédure civile qui dispose que le juge doit se prononcer sur tout ce qui est demandé et seulement sur ce qui est demandé, en l'absence de demande des parties en ce sens, le juge ne pouvait leur ordonner de mettre en 'uvre la clause compromissoire.

En conséquence, le premier juge a commis un excès de pouvoir, et le jugement déféré est annulé en ce qu'il a ordonné aux parties de procéder à la conciliation contractuellement prévue à l'acte authentique de cession de fonds de commerce du 29 mars 2017.

2/Sur le fondement de l'article 562 du code de procédure civile, la SARL Soleil Et [G] et la SCI RHDS Soleil Et [G] sollicitent ensuite que l'affaire soit évoquée au fond.

Cet article 562 du code de procédure civile dispose que L'appel défère à la cour la connaissance des chefs de jugement qu'il critique expressément et de ceux qui en dépendent.

La dévolution ne s'opère pour le tout que lorsque l'appel tend à l'annulation du jugement ou si l'objet du litige est indivisible.

Dans la mesure où les appelantes ont limité leur appel nullité à la partie du dispositif du jugement qui avait ordonné aux parties de mettre en 'uvre la clause compromissoire, nonobstant l'annulation partielle du jugement, la cour ne peut évoquer le fond.

De plus, le tribunal de commerce de Toulon a prononcé un sursis à statuer sur l'entier litige.

D'une part, l'article 379 du code de procédure civile précise que le sursis à statuer ne dessaisit pas le juge, d'autre part, par ordonnance de référé du 16 avril 2021, le Premier Président a refusé à la SARL Soleil Et [G] et à la SCI RHDS Soleil Et [G] l'autorisation de relever appel de la décision de sursis à statuer.

En conséquence, l'affaire ne peut pas être évoquée au fond par la Cour.

3/ Les appelantes invoquent enfin le jugement du 16 décembre 2021 du tribunal de commerce de Toulon par lequel, après une analyse erronée de l'ordonnance d'incident du 18 novembre 2021 du magistrat de la mise en état, le premier juge a retenu qu'il y avait litispendance et a renvoyé l'affaire devant la Cour.

Dans la mesure où la société Lorax a relevé appel de cette décision, ce jugement n'a pas force de chose jugée, mais néanmoins, elle a autorité de la chose jugée entre les parties.

En conséquence, d'une part, il n'appartient pas à la Cour de statuer sur ce jugement du 16 décembre 2021 du tribunal de commerce de Toulon dans la présente instance. La régularité et le bien-fondé de cette décision seront évoqués lors de son prochain examen par la Cour.

D'autre part, l'affaire ne peut être renvoyée au fond devant le tribunal de commerce de Toulon qui s'en est dessaisi au profit de la Cour.

4/ L'équité ne commande pas de faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.

5/ Les dépens seront partagés par moitié entre les parties.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Statuant publiquement par arrêt contradictoire, dans la limite de sa saisine,

Prononce l'annulation du jugement du 21 janvier 2021 du tribunal de commerce de Toulon en ce qu'il a ordonné aux parties de procéder à la conciliation contractuellement prévue à l'acte authentique de cession de fonds de commerce du 29 mars 2017,

Déboute la SARL Soleil Et [G] et la SCI RHDS Soleil Et [G] de leur demande d'évocation de l'affaire au fond,

Dit qu'il sera statué sur la régularité et le bien-fondé du jugement du 16 décembre 2021 du tribunal de commerce de Toulon, à l'occasion de l'examen prochain de son appel par la Cour,

Dit ne pouvoir y avoir lieu à renvoi de l'affaire devant le tribunal de commerce de Toulon eu égard à son dessaisissement au profit de la Cour par son jugement du 21 janvier 2021,

Déboute les parties de leurs autres demandes plus amples ou contraires,

Fait masse des dépens qui seront partagés par moitié entre les parties, et les y condamne,

Dit n'y avoir lieu à application des dispositions des articles 699 et 700 du code de procédure civile.