CA Rouen, ch. soc., 11 avril 2024, n° 22/02199

EXPOSÉ DU LITIGE

Mme [V] [T] a été engagée par la société Clémelandre en qualité de coach sportif par contrat de travail à durée indéterminée le 4 septembre 2017.

Les relations contractuelles des parties étaient soumises à la convention collective nationale du sport.

Elle a été licenciée pour faute lourde le 4 novembre 2020 dans les termes suivants :

« La présente fait suite à l'entretien du lundi 20 octobre 2020, vous étiez accompagnée d'un conseiller du salarié.

Lors de cet entretien, je vous ai exposé les faits qui me conduisaient à devoir envisager votre licenciement pour faute lourde et votre mise à pied conservatoire depuis le 23 septembre 2020.

Vous n'avez apporté aucune explication, vous contentant d'indiquer que vous 'n'aviez rien à ajouter ».

Ce seul commentaire de votre part ne me permet pas de revenir sur mon appréciation de la gravité des faits rappelés ci-après :

1) Vos sollicitations auprès de nos clientes, pour les inciter à rejoindre vos propres activités professionnelles appelées "Training sur les quais", directement concurrentes des nôtres, en lieu et place de leur abonnement d'aqua fitness dans notre entreprise Aqua fit [Localité 3] (ex Swimcenter [Localité 3]).

Qui plus est, j'ai pu constater notamment le 28 septembre 2020 en présence de M. [C] [W] que vous poursuiviez votre activité indépendante de coach, directement concurrente de celle de Clémelandre, pendant votre arrêt de travail pour "hernie discale", alors même que selon vos propres déclarations, toute activité professionnelle à caractère physique, vous était formellement interdite!

Ces faits (outre qu'ils constituent manifestement une fraude aux caisses sociales) sont une violation grave de votre obligation de loyauté à mon égard et justifient à eux seuls une sanction d'exclusion de l'entreprise.

2) Vos propos insultants et dénigrants à mon encontre sur les réseaux sociaux auprès de plusieurs clients de l'établissement et collègues d'Aqua fit [Localité 3].

Je vous cite, mot pour mot, et à titre d'exemple :

« En même temps s'il avait fait son job de patron...', 'Mon patron est un glandu...', 'Finalement, je ne reprends pas lundi. [S] a encore merdé...', '[S] n'a pas fait le nécessaire auprès de la médecine du travail... il continue sur sa lancée...', '[Z] que je me barre le plus vite possible de chez [S] qui me prend pour une conne', 'Effectivement, je vais démissionner de chez [S] qui me prend pour une conne et je vais bosser chez les Vickings pour animer des cours d'aqua...', 'C'est vraiment un connard...', '[J], [S] raconte ce qu'il veut...', '[G], [S] enchaîne les merdes...', 'Mais je te raconterai tout en détail demain, c'est un marrant [S]...', 'Le mec, il se préoccupe de son matos 3 jours avant l'ouverture... ».

Je possède les copies d'écran de ces échanges encore affichés sur le PC de l'entreprise lorsque je les ai vus.

Je vous rappelle qu'à votre demande, je vous avais autorisée à vous connecter à la page Facebook de l'entreprise (via votre propre compte) pour faire les mises à jour dans le cadre de vos fonctions.

Or, je constate que vous avez abusé de cette autorisation en utilisant l'ordinateur de l'entreprise pendant votre temps de travail pour vos messages personnels sans même avoir pris la peine de refermer vos pages Facebook et cacher vos échanges privés insultants à mon égard...

Ce seul grief permet également à lui seul de justifier votre licenciement pour faute lourde en raison de la malveillance et de la déloyauté qu'il révèle de votre part à l'égard de votre hiérarchie.

3) Un abus de confiance caractérisé de votre part ayant consisté à proposer à une cliente, en particulier, Mme [M] [Y], de faire bénéficier ses séances restantes de sa carte à une tierce personne, Mme [L] [N]. De plus, vous lui avez proposé la revente de ces séances restantes à votre amie, Mme [F] [B].

Cette fraude a été réalisée par vos soins par une manipulation spécifique sur le logiciel 'client' de l'ordinateur de l'entreprise.

Un tel acte revient à déposséder l'entreprise d'une part de ses ressources.

Il est particulièrement consternant dans la période de grandes difficultés économiques que traverse l'entreprise et dont vous êtes informée, et alors que je me bats au quotidien pour sauver l'entreprise et ses emplois, dont le vôtre.

L'ensemble des agissements qui vous sont reprochés constitue une faute d'une gravité exceptionnelle compte tenu des circonstances et de la malveillance particulière qu'ils révèlent de votre part à l'égard de la société Clémelandre et de son dirigeant.

Je me vois donc contraint de vous licencier par la présente pour faute lourde. (...).

Par requête du 4 février 2021, Mme [T] a saisi le conseil de prud'hommes de Rouen en contestation du licenciement, ainsi qu'en paiement de rappels de salaire et indemnités.

Par jugement du 23 juin 2022, le conseil de prud'hommes a dit que le licenciement notifié le 4 novembre 2020 à Mme [T] ne reposait pas sur une faute lourde mais sur une faute grave, en conséquence, a condamné la société Clémelandre à verser à Mme [T] les seules sommes suivantes, à savoir 411 euros à titre de rappel d'indemnité compensatrice de congés payés, 500 euros nets à titre de dommages et intérêts à raison du préjudice subi dans la détermination de ses droits sociaux et 1 500 euros au titre de l'indemnité de l'article 700 du code de procédure civile. Les parties ont été déboutées du surplus de leurs demandes et la société Clémelandre condamnée aux entiers dépens.

Mme [T] a interjeté appel de cette décision le 30 juin 2022.

Par conclusions remises le 6 décembre 2023, auxquelles il est renvoyé pour un plus ample exposé de ses moyens, Mme [T] demande à la cour d'infirmer le jugement et, statuant à nouveau, de :

- liminairement, écarter des débats les pièces numérotées 12 et 13 versées aux débats par la société Clémelandre,

- dire le licenciement sans cause réelle et sérieuse et condamner la société Clémelandre à lui payer les sommes suivantes :

Dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 8 285 euros,

Rappel d'indemnité de licenciement : 1 639,78 euros,

Rappel d'indemnité compensatrice de préavis : 4 162,62 euros,

Congés payés y afférents : 416,26 euros,

Rappel de salaire sur mise à pied à titre conservatoire : 2 934,92 euros,

Congés payés y afférents : 293,49 euros,

Dommages et intérêts au titre du préjudice distinct de la rupture du contrat de travail : 15 000 euros,

Rappel de salaire dû au titre du maintien de salaire : 2 873,84 euros,

Congés payés y afférents : 287,38 euros,

Rappel d'heures supplémentaires : 481,03 euros,

Congés payés y afférents : 48,10 euros,

Indemnité forfaitaire au titre du travail dissimulé : 12 427,86 euros,

Rappel d'indemnité compensatrice de congés payés : 1 191,90 euros,

Retard pris dans la détermination de ses droits sociaux : 1 000 euros,

- condamner la société Clémelandre à lui payer la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens de l'instance qui comprendront expressément les éventuels frais d'exécution forcée.

Par conclusions remises le 8 janvier 2024, auxquelles il est renvoyé pour un plus ample exposé de ses moyens, la société Clémelandre demande à la cour de :

- à titre principal, confirmer le jugement sauf en ce qu'il a requalifié le licenciement de Mme [T] en un licenciement pour faute grave et l'a condamnée au paiement des rappels de congés payés et dommages et intérêts pour préjudice dans la détermination des droits sociaux, l'infirmant de ces chefs et statuant à nouveau, dire le licenciement pour faute lourde bien fondé et débouter Mme [T] de l'intégralité de ses demandes, y compris de sa demande fondée sur les dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,

- subsidiairement, confirmer le jugement en toutes ses dispositions, sauf en ce qui concerne sa condamnation au paiement des rappels de congés payés et dommages et intérêts pour préjudice dans la détermination des droits sociaux,

- reconventionnellement, condamner Mme [T] à lui payer une somme de 2 500 euros au titre des frais irrépétibles, ainsi qu'aux entiers dépens de l'instance.

L'ordonnance de clôture de la procédure a été rendue le 15 février 2024.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la demande tendant à voir écartées les pièces 12 et 13 versées aux débats par la société Clémelandre,

Mme [T] explique qu'un climat de confiance régnant au sein de la société, elle se connectait régulièrement à la page Facebook de l'entreprise via son compte personnel et les deux sessions étaient donc couramment ouvertes en même temps sur le poste informatique de l'entreprise. Or, elle indique que c'est dans ces conditions que M. [K] a fouillé dans les messages émis et reçus de son compte personnel, ce qui, non seulement caractérise une violation du secret des correspondances, mais constitue également un mode de preuve illicite, ce qui justifie que les pièces 12 et 13 qui sont relatives à ses conversations Messenger et publications Facebook soient écartées des débats, peu important qu'elle ne les ait pas protégées par un mot de passe, sachant qu'elles n'étaient nullement publiées sur le mur facebook.

En réponse, la société Clémelandre fait valoir que Mme [T] se connectant via son compte personnel Facebook à la page de son employeur, cette page restait en permanence visible et en accès libre sur le poste informatique du centre Aquafit, sans que M. [K] n'ait à effectuer aucune manipulation pour y avoir accès. Aussi, elle considère qu'en procédant de la sorte, Mme [T] a manifesté la volonté de donner un caractère public à ses échanges, lesquels n'étaient pas identifiés comme privés. Dès lors, M. [K] n'ayant eu recours à aucun stratagème pour en prendre connaissance, elle estime qu'elle n'en a fait qu'un usage strictement proportionné au but poursuivi, à savoir, exercer son droit à la preuve.

Un motif tiré de la vie personnelle du salarié ne pouvant, en principe, justifier un licenciement disciplinaire, sauf s'il constitue un manquement de l'intéressé à une obligation découlant de son contrat de travail, les propos échangés lors d'une conversation privée au moyen de la messagerie intégrée au compte Facebook personnel du salarié installé sur son ordinateur professionnel relèvent de faits de la vie personnelle et ne peuvent justifier un licenciement disciplinaire.

Par ailleurs, lorsque le droit à la preuve tel que garanti par l'article 6, § 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales entre en conflit avec d'autres droits et libertés, notamment le droit au respect de la vie privée, il appartient au juge de mettre en balance les différents droits et intérêts en présence.

Il en résulte que, dans un procès civil, le juge doit, lorsque cela lui est demandé, apprécier si une preuve obtenue ou produite de manière illicite ou déloyale, porte une atteinte au caractère équitable de la procédure dans son ensemble, en mettant en balance le droit à la preuve et les droits antinomiques en présence, le droit à la preuve pouvant justifier la production d'éléments portant atteinte à d'autres droits à condition que cette production soit indispensable à son exercice et que l'atteinte soit strictement proportionnée au but poursuivi.

En l'espèce, il résulte du contrat de travail de Mme [T] qu'elle s'engageait à travailler exclusivement pour la société Clémelandre et à n'exercer aucune activité concurrente de celle de la société pendant toute la durée de son contrat de travail sans l'autorisation expresse de la direction. Il était également rappelé l'obligation de loyauté et, à cet égard, qu'étaient prohibés notamment les propos préjudiciables auprès d'une tierce personne, le débauchage des salariés et des clients de l'employeur et le travail rémunéré faisant concurrence à l'employeur ou qui diminue l'efficacité de la salariée.

Dès lors, et alors que l'ensemble des messages produits par la société Clémelandre sont constitutifs d'un manquement à une obligation découlant de son contrat de travail, y compris les propos dénigrants à l'encontre de son employeur pour avoir été transmis à une collègue et à des clientes de la société et constituer ainsi des propos préjudiciables, il convient d'examiner les conditions dans lesquelles les pièces 12 et 13 ont été obtenues et de mettre en balance les différents droits et intérêts en présence.

En vertu de l'article 9 du code civil, chacun a droit au respect de sa vie privée et il en résulte que le salarié a droit même au temps et au lieu du travail au respect de l'intimité de sa vie privée, laquelle implique le secret des correspondances même reçues sur un outil informatique mis à sa disposition pour son travail.

Ainsi, il est constant que les courriels adressés par le salarié à l'aide de l'outil informatique mis à sa disposition par l'employeur pour les besoins de son travail sont présumés avoir un caractère professionnel sauf si le salarié les identifie comme étant personnels.

S'agissant toutefois des messages électroniques reçus par un salarié sur sa messagerie personnelle, distincte de la messagerie professionnelle dont il dispose pour son activité, il est constant que ceux-ci ne peuvent être produits en justice sans porter atteinte au secret des correspondances.

Enfin, concernant le réseau Facebook, même s'il est par définition un mode de communication mais aussi de partage et d'accès aux réseaux sociaux, avec une accessibilité variable en fonction des droits accordés aux tiers ou à la publicité donnée aux informations selon leur publication ou non sur les « murs », il n'en reste pas moins que la messagerie qui y est intégrée reste personnelle au titulaire du compte même si celle-ci est consultée sur un ordinateur mis à disposition du salarié sur le lieu du travail.

Aussi, l'accès de l'employeur aux données figurant sur les comptes Facebook de ses salariés et l'utilisation des données de ce compte comme moyen de preuve sont autorisés sous réserve que l'atteinte à la vie privée soit strictement proportionnée au but poursuivi par l'employeur et que la production des éléments soit indispensable à l'exercice du droit de la preuve.

En l'espèce, il ressort des débats que M. [K] a eu accès sur le poste de travail informatique de la société Clémelandre, couramment utilisé par Mme [T], au compte Facebook de cette dernière, non déconnecté, et qu'il a, selon les termes mêmes d'une attestation produite par la société, cliqué sur une notification messenger Facebook.

A supposer même qu'il n'ait pas pu identifier ni l'émetteur, ni le destinataire avant de cliquer dessus, il n'a pu par la suite que procéder à des manipulations actives de sa part pour avoir accès à l'ensemble des messages produits devant la cour, lesquels couvrent une large période et ne pouvaient se trouver tous en lecture libre sur la page ouverte de Mme [T].

Il ne peut donc être valablement soutenu par l'employeur que la conversation tenue sur la messagerie Facebook avait perdu son caractère privé dès lors que son titulaire a sciemment ou par négligence permis à d'autres d'en prendre connaissance sur l'ordinateur, puisque même si la page Facebook du compte de Mme [T] était accessible, sa messagerie conservait un caractère personnel incontestable et que son contenu qui n'avait pas vocation à être rendu public en dehors des participants à la conversation, ne pouvait être consulté que suite à une démarche active d'ouverture.

Aussi, et peu important que l'employeur n'ait pas usé d'un quelconque stratagème, n'étant pas autorisé à consulter la messagerie litigieuse, il a violé ce faisant le secret des correspondances, de sorte que ce procédé d'obtention de la preuve était déloyal et illicite.

Au vu de ces éléments, il convient d'écarter la pièce 13c qui n'est pas indispensable au droit de la preuve dès lors que les échanges ont trait à des faits qui ne sont pas reprochés à Mme [T] au terme de la lettre de licenciement, de même que doit l'être la pièce 12 qui n'est qu'une publication très générale de coaching réalisé par Mme [T], laquelle n'est, au vu de sa généralité, manifestement pas indispensable au droit de la preuve de la société Clémelandre.

Par ailleurs, si les pièces 13a, 13b et 13d, bien que ressortant de la messagerie privée de Mme [T], ont néanmoins pour objectif de rapporter la preuve d'un manquement de sa part à des obligations découlant de son contrat de travail pour porter sur des questions relatives à un abus de confiance au préjudice de son employeur, à un détournement de la clientèle, à une activité concurrentielle et à des propos préjudiciables à l'égard de son employeur, la consultation d'une messagerie personnelle sur près d'un an - certains messages datant de novembre 2019 - n'apparaît pas strictement proportionnée au droit de la preuve de la société Clémelandre.

Au surplus, s'agissant des pièces 13a et 13b, il doit être relevé que la société Clémelandre indique pouvoir apporter la preuve de ses accusations par le biais des attestations produites, ce qui ne rend donc pas leur production en justice indispensable.

Il convient en conséquence de faire droit à la demande de Mme [T] et d'écarter les pièces 12 et 13 des débats.

Sur la question du bien-fondé du licenciement.

Mme [T] constate que la majeure partie des développements de l'employeur sur le détournement de clientèle ne concerne plus que la séance de coaching du 28 septembre 2020, intervenue après sa mise à pied, alors qu'elle n'était plus en arrêt de travail à cette date et alors que le centre était fermé en raison du confinement et n'a pu rouvrir que le 17 juin 2021.

En tout état de cause, elle estime que les faits relatifs à ce grief sont prescrits dès lors qu'elle organisait régulièrement, sous un statut d'auto-entrepreneur, des sessions dites "bootcamp", et ce, avec l'aval de son employeur qui prenait les inscriptions directement sur le lieu de travail et assurait même la communication de l'événement sur son site, de même qu'il avait connaissance des séances d'activité physique qu'elle dispensait en dehors de l'entreprise ou au sein de celle-ci en réalisant des cours de natation, là encore sous le statut de l'auto-entreprenariat.

Elle note également qu'il ne peut y avoir de détournement de clientèle alors que les séances qu'elle pouvait organiser portaient sur des activités très différentes de celles proposées au sein du centre pour ne pas être en milieu aquatique et l'étaient en outre en dehors des horaires d'ouverture du centre.

Enfin, elle relève qu'aucune condition n'avait été posée à son activité "bootcamp", laquelle était complémentaire et non concurrentielle et qu'il est particulièrement incohérent de considérer que l'activité natation qui était pratiquée avec l'autorisation de son employeur ne serait pas concurrente alors que le serait une activité exercée hors du milieu aquatique.

Aussi, considérant que la société Clémelandre ne pouvait lui permettre d'organiser et de concourir à son activité de coaching pour quelques mois plus tard la lui reprocher au motif du prix et de la fréquence trop élevée, elle conteste tout caractère fautif à l'organisation d'une activité de coaching.

En ce qui concerne le dénigrement de l'employeur, elle relève qu'il ne résulte que de ses messages privés, illicitement consultés, et enfin s'agissant de l'abus de confiance, elle note que ce fait est prescrit et qu'il s'agissait d'une pratique courante de l'entreprise.

En réponse, la société Clémelandre indique avoir créé l'activité "bootcamp" avec deux autres salariés dans l'objectif d'offrir aux clients, une fois par trimestre, un événement motivant et fédérateur, sans incidence notable sur leur disponibilité financière pour les cours d'aquagym.

Elle précise qu'à son arrivée, Mme [T] n'a accepté d'animer ces sessions qu'au titre de son activité annexe d'auto-entrepreneur et à condition de percevoir directement des clients le prix de la totalité des cours, ce que le dirigeant a accepté sous condition, à savoir, à l'exclusion de toute autre forme de coaching ou activité de fitness pouvant concurrencer l'activité du centre, avec un maximum d'une séance par trimestre et en organisant la moitié du 'bootcamp' sous l'enseigne Aquafit, conditions que n'a pas respectées Mme [T] comme en témoignent les messages Facebook qui démontrent le détournement de clientèle, l'ampleur et la facturation des séances, étant noté que M. [K] a pu lui-même en faire le constat le 28 septembre 2020 lorsque Mme [T] réalisait une séance de coaching sur les quais, peu important que ce fait soit postérieur à sa mise à pied conservatoire.

Elle note encore que les échanges de Mme [T] sur messenger caractérisent sa volonté de nuire à la réputation de la société et de l'employeur, et ce, alors qu'il résulte du contrat de travail que ce type de comportement était interdit.

Enfin, elle explique que Mme [T] a utilisé des moyens frauduleux pour faire bénéficier à certaines de ses clientes ou amies de cours gratuits en transférant les cours restant à d'autres bénéficiaires.

Conformément aux dispositions de l'article L.1232-1 du code du travail, le licenciement pour motif personnel doit être justifié par une cause réelle et sérieuse, laquelle implique qu'elle soit objective, établie et exacte et suffisamment pertinente pour justifier la rupture du contrat de travail.

La faute lourde est celle qui révèle l'intention de nuire du salarié rendant impossible le maintien du salarié dans l'entreprise et l'employeur qui l'invoque doit en rapporter la preuve.

En application de l'article L. 1332-4 de ce même code, aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l'engagement de poursuites disciplinaires au-delà d'un délai de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance, à moins que ce fait ait donné lieu dans le même délai à l'exercice de poursuites pénales.

Il appartient en conséquence à l'employeur, qui invoque des faits fautifs commis plus de deux mois avant l'engagement des poursuites disciplinaires, de rapporter la preuve qu'il n'en a eu connaissance que dans les deux mois ayant précédé l'engagement des poursuites, étant précisé que ce délai part du jour où l'agissement fautif est personnalisé et précisément défini, c'est-à-dire quand l'employeur a une connaissance exacte de la réalité, de la nature et de l'ampleur des faits reprochés au salarié.

En l'espèce, aucun des faits reprochés Mme [T] n'est prescrit dès lors que l'employeur n'en a eu connaissance qu'à l'occasion de la consultation de sa messagerie Facebook, soit dans un délai de moins de deux mois avant l'engagement des poursuites disciplinaires, étant précisé que c'est cette même date qui doit être retenue s'agissant de l'activité concurrentielle, la question de la tolérance passée sur les activités personnelles de Mme [T] étant distincte de la question de la prescription.

Sur le fond, comme vu précédemment, il y a lieu d'écarter le grief relatif au dénigrement du gérant de la société, aucune autre pièce que celles ressortant de la messagerie personnelle de Mme [T] ne venant corroborer la réalité de propos préjudiciables à son employeur.

En ce qui concerne le grief relatif à l'abus de confiance, si la pièce 13b a été écartée, il est néanmoins produit par Mme [T] l'attestation de Mme [Y] qui explique s'être inscrite à Swimcenter avec son amie, [L], en prenant une carte en binôme faute d'être sûres de rester motivées pour toute la durée, ce que le gérant avait accepté, et qu'ayant particulièrement adhéré au concept avec l'arrivée de Mme [T], elles ont chacune repris une carte.

Elle précise cependant qu'ayant rencontré quelques soucis personnels, Mme [T] a accepté de prolonger la durée de validité de sa carte et même de la partager avec d'autres abonnées, elle-même s'étant engagée à reprendre une carte par la suite, ce qu'elle a fait avec un peu de retard compte tenu du confinement, sachant que le gérant leur a alors permis de terminer ensemble la carte de son amie, [L].

S'il résulte de cette attestation que M. [K] pouvait se montrer conciliant quant aux modalités d'utilisation des cartes d'abonnement, il ne s'en déduit cependant pas que Mme [T] était autorisée à accorder ces facilités sans l'accord préalable de son employeur, aussi, ce grief est établi.

Néanmoins, il convient de relativiser l'ampleur qui lui est donnée par la société Clémelandre au terme de la lettre de licenciement dès lors qu'une seule abonnée est concernée et que sur la même période, et pour les mêmes personnes, M. [K] a autorisé le même procédé, sachant qu'il n'est nullement justifié que Mme [T] aurait tenté d'en faire bénéficier son amie.

Aussi, le manquement de Mme [T] consiste à ne pas avoir sollicité l'accord préalable de M. [K].

En ce qui concerne le grief relatif à la concurrence déloyale et au détournement de clientèle, il doit, à titre liminaire, être précisé que, contrairement à ce qui est indiqué dans la lettre de licenciement, si le médecin du travail avait effectivement considéré que Mme [T] relevait encore de la médecine de soins le 28 septembre 2020, pour autant, elle n'était plus en arrêt de travail à cette date, celui-ci s'étant terminé le 25 septembre, sachant qu'elle avait été mise à pied à titre conservatoire le 23 septembre.

Sur le fond, bien qu'aucune autorisation écrite n'ait jamais été établie, il ressort des pièces du débat que Mme [T] a été autorisée par M. [K] à organiser des bootcamp consistant à coupler une séance de coaching extérieur à une séance d'aquagym au centre Aquafit, et ce, sous son statut d'auto-entrepreneur, l'ensemble des flyers permettant néanmoins de constater qu'il s'agissait, comme soutenu par la société Clémelandre, d'un événement organisé ponctuellement, ce qui est corroboré par le témoignage de M. [A] qui, certes, n'a été engagé au sein de la société que de septembre à décembre 2018 mais a pu constater qu'il n'en avait animé qu'une fois par trimestre.

Il est également établi par les échanges de sms que Mme [T] organisait au sein du centre des séances de natation pour son compte personnel sous son statut d'auto-entrepreneur, ce qui était parfaitement connu de M. [K] puisqu'il avait été prévu qu'elle lui reverse une contribution pour l'utilisation des bassins.

S'il est ainsi établi que M. [K] a autorisé Mme [T] à exercer ces deux activités pour son propre compte et ce, sans qu'il ne soit justifié qu'il y aurait posé des conditions, pour autant, il ressort également de l'ensemble de ces pièces qu'il en était informé et que, conformément aux clauses du contrat de travail, il l'avait expressément autorisé malgré l'absence d'écrit.

Aussi, et alors que la société Clémelandre justifie que Mme [T] a démarché deux de ses adhérentes, à savoir, Mmes [X] et [O] qui attestent avoir, pour la première, été démarchée par Mme [T] pour du coaching personnel au tarif de 30 euros pour une heure par semaine et, pour la seconde, avoir régulièrement reçu à partir du 28 juin 2020 des messages de sa part lui proposant des trainings sur les quais, encadrés par elle-même une à deux fois par semaine, ce à quoi elle n'avait pas donné suite préférant consacrer son budget sport à des séances chez Aquafit, il appartient à Mme [T] de justifier que M. [K] lui aurait donné son autorisation, sans qu'elle puisse sérieusement arguer qu'il ne s'agirait pas d'une activité concurrente alors qu'il s'agit de séances de remise en forme et que son public est précisément celui de son employeur qu'elle sollicite, ce qui constitue en tout état de cause, du détournement de clientèle.

Or, Mme [T] n'apporte aucun élément permettant de considérer qu'elle aurait informé M. [K] de sa nouvelle proposition d'activité, peu important qu'elle ait eu lieu alors que le centre d'aquagym était fermé depuis plusieurs mois en raison de la pandémie de Covid 19.

En outre, et si Mme [T] produit plusieurs attestations de personnes ayant participé à la séance de coaching sur les quais du 28 septembre 2020, lesquelles indiquent qu'il s'agissait d'une séance bénévole, pour autant, la société Clémelandre, par le biais des deux attestations précitées justifient suffisamment qu'elle proposait également des activités rémunérées.

S'il ne peut être considéré que ces faits, même couplés au grief relatif à la carte de Mme [Y], démontreraient une volonté de nuire à la société Clémelandre, pas plus qu'ils n'empêchaient la poursuite immédiate du contrat de travail, d'autant qu'ils ont eu lieu durant une période où le centre était fermé, ils constituent néanmoins une cause réelle et sérieuse de licenciement.

Il convient en conséquence d'infirmer le jugement et de condamner la société Clémelandre à payer à Mme [T] la somme de 1 639,78 euros à titre d'indemnité de licenciement, celle de 4 162,62 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre 416,26 euros au titre des congés payés afférents, et enfin celle de 2 934,92 euros à titre de rappel de salaire sur mise à pied conservatoire, outre 293,49 euros, le calcul de ces sommes n'étant pas en soi critiqué.

Néanmoins, et quand bien même Mme [T] justifie qu'elle était particulièrement appréciée des clientes de la société et qu'elle a longuement entretenu une relation amicale avec le gérant, pour autant, la seule mise à pied conservatoire dans un contexte de concurrence déloyale, dans des conditions qui n'ont, par ailleurs, pas été vexatoires, ne permet pas de retenir un préjudice distinct quant à la rupture.

Sur la demande de rappel d'heures supplémentaires et d'indemnité pour travail dissimulé.

Mme [T] soutient qu'elle a réalisé de nombreuses heures supplémentaires non rémunérées, cette réalité étant évoquée dans les sms qu'elle produit lorsqu'il est question de l'utilisation par les intervenants de l'entreprise du bassin du centre pour des cours de natation dispensés à titre personnel, sachant que le gérant n'a jamais contesté le principe de l'existence de ces heures et a démontré sa volonté de les minorer, ce qui permet de s'assurer du caractère intentionnel de leur dissimulation.

Elle relève que ce n'est que tardivement que la société Clémelandre a transmis les plannings en première instance ne lui permettant pas de les examiner précisément, étant en tout état de cause relevé qu'il importe peu qu'il n'y soit pas mentionné d'heures supplémentaires puisqu'ils ne sont que le reflet des horaires prévus et non des horaires accomplis.

En réponse, la société Clémelandre soutient que Mme [T] réalisait 35 heures par semaine comme les autres salariés, ce qui résulte tant des relevés horaires que du témoignage de M. [A], étant noté que les seules heures effectuées par Mme [T] au-delà de son temps de travail correspondent aux cours particuliers qu'elle donnait pour son propre compte au sein du centre.

Aux termes de l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte des articles L. 3171-2 à L. 3171-4 du code du travail, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.

A l'appui de sa demande, Mme [T] produit un récapitulatif des heures supplémentaires réalisées par semaine, ainsi que les agendas correspondants sur lesquels sont mentionnées jour par jour les plages horaires.

S'il s'agit d'éléments suffisamment précis pour permettre utilement à l'employeur, qui assure le contrôle des heures, d'y répondre, il doit néanmoins d'ores et déjà être noté que les plannings produits par Mme [T] elle-même, particulièrement précis, ne sont pas conformes pour un certain nombre de semaines au récapitulatif des heures supplémentaires repris dans ses conclusions.

Ainsi, en retenant ce planning sur lequel Mme [T] s'est basée pour solliciter les heures supplémentaires, il apparaît qu'elle n'a pas réalisé au cours de la relation contractuelle 28,8 heures mais 11,5 heures.

Aussi, et alors que la société Clémelandre ne produit pour sa part que l'attestation de M. [A], salarié de la société de septembre à décembre 2018, expliquant que M. [K] a toujours été réglo et arrangeant sans dépassement des horaires de travail, avec 15 cours par semaine d'une durée de 45 minutes, soit 11h15 par semaine, le reste du temps étant dédié aux tâches d'accueil, d'animation, d'entretien des locaux et de préparation des cours, il convient, au vu des éléments ainsi produits par les deux parties, et alors qu'il ressort des échanges de sms que Mme [T] était particulièrement impliquée dans son travail et qu'il résulte de son planning un nombre d'heures supplémentaires compatible avec l'attestation de M. [A] en ce qu'elles sont très limitées, il convient de retenir les heures supplémentaires telles que ressortant des horaires mentionnés sur son planning, étant précisé que rien ne permet d'affirmer qu'elle y aurait inclus ses cours particuliers.

Dès lors, il convient de condamner la société Clémelandre à payer à Mme [T] la somme de 192,08 euros sur la base d'un salaire horaire de 13,362 euros majoré à 25 %, outre la somme de 19,21 euros au titre des congés payés afférents.

Sur la demande d'indemnité pour travail dissimulé.

Si Mme [T] soutient que l'intention de dissimulation ressort des échanges de sms, outre que le peu d'heures supplémentaires accordées, et même réclamées, sur une relation contractuelle de plusieurs années ne milite pas en faveur d'une intention de dissimulation, celle-ci ne ressort pas davantage des échanges de sms dans la mesure où il s'en déduit simplement que les parties ont fait le choix d'un statut d'auto-entreprenariat pour un certain nombre de cours, lesquels n'avaient pas à être déclarés en heures supplémentaires.

Il convient en conséquence de débouter Mme [T] de sa demande d'indemnité pour travail dissimulé.

Sur la demande de rappel de salaire au titre du maintien de salaire.

Mme [T] expose avoir été en arrêt de travail du 20 février au 30 avril 2020, puis du 26 mai au 25 septembre 2020, sans que la société Clémelandre ne lui verse l'intégralité du maintien de salaire auquel elle pouvait prétendre durant 90 jours conformément à la convention collective applicable, ce que conteste la société Clémelandre en faisant valoir que son premier arrêt de travail a pris fin le 10 avril et qu'elle ne pouvait en tout état de cause prétendre qu'à 87 jours de maintien de salaire.

Il résulte de l'article 4.3.1 de la convention collective nationale du sport que tout salarié ayant un an d'ancienneté bénéficie à compter du 4ème jour d'arrêt du maintien de son salaire net (avantages en nature, nourriture exclus), sous réserve qu'il ait effectué en temps utile les formalités auprès de la caisse de sécurité sociale et que l'employeur soit subrogé dans ses droits auprès de celle-ci, ce maintien ne pouvant se prolonger au-delà du 90ème jour d'arrêt.

Il est en outre précisé que pour le calcul des indemnités dues au titre d'une période de paye, il est tenu compte des indemnités déjà perçues par le salarié au cours de la période débutant 12 mois avant le 1er jour de l'arrêt maladie et se terminant à la fin du mois précédent la période de paye, de telle sorte que si plusieurs absences pour maladie ou accident de travail ont été indemnisées au cours de cette période, la durée totale d'indemnisation ne doit pas dépasser 87 jours. Lorsque l'arrêt de travail a été prolongé, c'est le premier jour de l'arrêt initial qui est pris en compte pour le calcul.

En l'espèce, il résulte des pièces versées aux débats que Mme [T] a été initialement placée en arrêt de travail du 20 février au 30 avril 2020, mais que son médecin traitant a certifié le 10 avril 2020 qu'elle présentait un état de santé lui permettant de reprendre son travail à compter du 11 avril 2020 mettant un terme à l'arrêt de travail du 19 mars 2020. Il est par ailleurs justifié qu'elle a été par la suite à nouveau placée en arrêt de travail du 26 mai 2020 au 25 septembre 2020.

Comme justement relevé par la société Clémelandre, il ressort de l'article 4.3.1 de la convention collective que Mme [T] ne pouvait bénéficier d'un maintien de salaire que pour 87 jours compte tenu du délai de carence, aussi, devait-elle bénéficier du maintien de son salaire pour la période du 23 février au 10 avril inclus, puis du 26 mai au 3 juillet inclus, étant relevé que s'il résulte des bulletins de salaire que l'employeur lui a maintenu son salaire durant le délai de carence, il s'agit là d'un engagement unilatéral de sa part qui ne peut conduire à limiter les droits de Mme [T] prévus par la convention collective.

Il doit par ailleurs être noté que les indemnités journalières payées sont nettes de CSG et de CRDS et Mme [T] ne peut donc se baser sur son salaire brut pour savoir si elle a été payée de l'ensemble de ses droits, aussi, c'est sur la base de son salaire net comprenant sa prime d'ancienneté que les calculs seront réalisés, soit 1 624,42 euros.

Au vu de ces observations, il apparaît pour la première période que, s'il lui a été soustrait un certain nombre de sommes en lien avec son arrêt maladie, elle a néanmoins perçu un salaire net de 1 255,61 euros au mois de février, de 1 043,64 euros au mois de mars et de 1 217,76 euros au mois d'avril. Elle a en outre obtenu paiement d'indemnités journalières de 1 634,40 euros pour la période du 23 février au 10 avril, étant indiqué qu'il ne sera pas tenu compte des indemnités journalières versées pour la période du 11 au 30 avril dans la mesure où la CPAM pourrait être en droit d'en réclamer le reversement compte tenu de la fin actée de son arrêt de travail et du paiement pour chômage partiel dont elle a bénéficié.

Dès lors, alors qu'elle aurait dû percevoir sur cette période 4 873,26 euros, elle a perçu 5 151,41 euros, soit un trop-perçu de 278,15 euros nets.

En ce qui concerne la deuxième période, elle a perçu 1 153,96 euros au mois de mai, n'a rien perçu au mois de juin mais a obtenu une régularisation d'indemnités journalières en juillet à hauteur de 1 461,42 euros nets pour la période du 26 mai au 10 juillet, soit au prorata 1 239,03 euros pour la période du 26 mai au 3 juillet.

Aussi, alors qu'elle aurait dû percevoir 3 406,04 euros nets pour la période du 1er mai au 3 juillet, il lui est dû la somme de 790,66 euros au titre de cette seconde période.

Il convient en conséquence de condamner la société Clémelandre à lui payer la somme de 512,51 euros nets au titre du maintien de salaire, outre 51,25 euros nets au titre des congés payés afférents.

Sur la demande de rappel d'indemnité compensatrice de congés payés

Alors qu'il résulte du dernier bulletin de salaire que Mme [T] avait acquis 29,5 jours de congés payés et qu'il n'en a été payé que 15 par la société Clémelandre, il convient à défaut de toute contradiction apportée par la société Clémelandre d'infirmer le jugement et de faire droit à l'intégralité de cette demande pour un montant de 1 191,90 euros, étant rappelé que les dispositions de l'article L. 3141-3 du code du travail qui subordonnent le droit à congés payés à l'exécution d'un travail effectif ne permettent pas une interprétation conforme au droit de l'Union européenne.

Sur la demande de dommages et intérêts pour non-conformité de l'attestation destinée à Pôle emploi

Mme [T] indique que la société Clémelandre a mentionné comme dernier jour travaillé et payé le 5 novembre 2020 alors qu'il aurait dû être mentionné le 25 mai 2020 puisqu'elle a été placée en arrêt de travail à compter du 26 mai, aussi, et alors que les derniers salaires reportés sont en conséquence erronés et minorés en raison de son arrêt de travail, elle estime que n'ayant pu bénéficier que de droit provisoires correspondant au minimum prévu par la loi, elle a subi un préjudice devant être réparé à hauteur de 1 000 euros.

Alors que l'attestation rectifiée lui a été remise devant le bureau de conciliation le 11 mars 2021, soit quatre mois après son licenciement, et qu'il n'est pas justifié qu'elle ait sollicité cette rectification antérieurement à la saisine du conseil, ni qu'elle ait rencontré des difficultés financières en lien avec cette ouverture de droits minorés, il convient de limiter l'indemnisation liée au préjudice subi à la somme de 150 euros, infirmant le jugement sur le montant accordé.

Sur les dépens et frais irrépétibles.

En qualité de partie succombante, il y a lieu de condamner la société Clémelandre aux entiers dépens, y compris ceux de première instance, de la débouter de sa demande formulée en application de l'article 700 du code de procédure civile et de la condamner à payer à Mme [T] la somme de 2 000 euros sur ce même fondement, en plus de la somme allouée en première instance.

PAR CES MOTIFS

LA COUR

Statuant contradictoirement et publiquement, par arrêt mis à disposition au greffe,

Ecarte des débats les pièces 12 et 13 versées par la SARL Clémelandre ;

Infirme le jugement en toutes ses dispositions sauf celles relatives aux dépens et à l'article 700 du code de procédure civile et en ce qu'il a débouté Mme [V] [T] de ses demandes de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, dommages et intérêts pour préjudice distinct de la rupture et indemnité pour travail dissimulé ;

Statuant à nouveau des chefs infirmés,

Dit que le licenciement de Mme [V] [T] ne repose pas sur une faute lourde mais sur une cause réelle et sérieuse ;

Condamne la SARL Clémelandre à payer à Mme [V] [T] les sommes suivantes :

Indemnité de licenciement : 1 639,78 euros,

Indemnité compensatrice de préavis : 4 162,62 euros,

Congés payés afférents : 416,26 euros,

Rappel de salaire sur mise à pied conservatoire : 2 934,92 euros,

Congés payés afférents : 293,49 euros,

Rappel d'heures supplémentaires : 192,08 euros,

Congés payés afférents : 19,21 euros,

Indemnité compensatrice de congés payés : 1 191,90 euros,

Rappel de salaire au titre du maintien de salaire : 512,51 euros,

Congés payés afférents : 51,25 euros,

Dommages et intérêts au titre du retard pris dans la détermination des droits sociaux : 150,00 euros,

Condamne la SARL Clémelandre aux entiers dépens de première instance et d'appel ;

Condamne la SARL Clémelandre à payer à Mme [V] [T] la somme de 2 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile ;

Déboute la SARL Clémelandre de sa demande formulée en application de l'article 700 du code de procédure civile.