CA Riom, ch. soc., 16 avril 2024, n° 22/00125

La SAS ATRIUM (RCS CLERMONT-FERRAND 423 608 264), filiale du groupe QUARTUS, dont le siège social est situé à [Localité 9], dont le président était à l'époque considérée Monsieur [A] [V] (alors associé avec [BF] [KE] et [XR] [EI]), a pour activité la gestion et la négociation immobilière (achat, vente, location d'immeubles, de fonds de commerce, d'actions, de parts sociales...).

Monsieur [T] [VY], né le 5 juin 1983, a été embauché par la SAS ATRIUM à compter du 1er octobre 2005, suivant un contrat de travail à durée indéterminée. Un avenant au contrat de travail précise qu'à compter du 1er juillet 2009, le salarié exercera les fonctions de gestionnaire en technique immobilière classification E2, et, à titre accessoire et en complément de sa principale activité, la commercialisation du portefeuille de gestion. Les parties ont signé en date du 17 juillet 2015 un nouveau contrat de travail (à effet du 1er juillet 2015) qui mentionne que Monsieur [T] [VY] est employé en qualité de négociateur immobilier, niveau AM1, hors statut VRP, à temps complet. La convention collective nationale applicable est celle de l'immobilier.

Par courrier daté du 23 avril 2018 (remis en main propre le même jour), la SAS ATRIUM a convoqué Monsieur [T] [VY] à un entretien préalable à une éventuelle mesure de licenciement fixé au 7 mai suivant et lui a notifié sa mise à pied à titre conservatoire.

Le 14 mai 2018, Madame [CI] [J], pour le compte du groupe QUARTUS, et Monsieur [JJ] [C], pour le compte de la société ATRIUM, ont déposé plainte, notamment pour abus de confiance et escroqueries, contre deux salariés de la société ATRIUM, Monsieur [T] [VY] et Madame [Y] [CT].

Par courrier recommandé (avec avis de réception) daté du 23 mai 2018, la société ATRIUM a licencié Monsieur [T] [VY].

Le 11 avril 2019, Monsieur [T] [VY] a saisi le conseil de prud'hommes de CLERMONT-FERRAND aux fins notamment de voir juger son licenciement sans cause réelle et sérieuse avec les conséquences indemnitaires de droit, outre voir condamner la société ATRIUM à lui verser diverses sommes au titre du droit de suite, d'un rappel de salaire sur rémunération variable ainsi que pour le mois d'avril 2018.

La première audience devant le bureau de conciliation et d'orientation a été fixée au 13 juin 2019 (convocation notifiée au défendeur le16 avril 2019) et, comme suite au constat de l'absence de conciliation, l'affaire été renvoyée devant le bureau de jugement.

Par jugement (RG 19/00190) rendu contradictoirement le 7 décembre 2021 (audience du 21 septembre 2021), le conseil de prud'hommes de CLERMONT-FERRAND a :

- Dit que le licenciement opéré par la SAS ATRIUM IMMOBILIER à l'encontre de Monsieur [T] [VY] est dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

En conséquence,

- Condamné la SAS ATRIUM IMMOBILIER à payer à Monsieur [T] [VY] les sommes suivantes :

* 30.000 euros - net- à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif,

* 14.543,50 euros - net- au titre de l'indemnité de licenciement,

* 8.726 euros -brut- au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, outre 872,60 euros - brut- au titre des congés payés afférents,

* 18.154,90 euros au titre du droit de suite,

* 9.953,31 euros -brut- à titre de rappel de salaire sur rémunération variable,

* 4.363 euros -brut- au titre du rappel de salaire sur mise à pied conservatoire, outre 436,30 euros -brut- au titre des congés payés afférents,

* 1.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- Dit que les sommes porteront intérêts au taux légal avec capitalisation à compter de la demande pour les sommes à caractère de salaire et à compter de la présente décision pour les sommes à caractère indemnitaire ;

- Condamné la SAS ATRIUM IMMOBILIER au remboursement des indemnités de chômage perçues par Monsieur [T] [VY] dans les limites légales ;

- Débouté la SAS ATRIUM IMMOBILIER de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- Dit qu'il n'y a pas lieu d'ordonner l'exécution provisoire pour les condamnations qui ne le sont pas de droit ;

- Condamné la SAS ATRIUM IMMOBILIER aux entiers dépens.

Le 10 janvier 2022, la société ATRIUM GESTION a interjeté appel de ce jugement.

Vu les conclusions (n° 3) notifiées à la cour le 15 décembre 2023 par la SAS ATRIUM GESTION,

Vu les conclusions (n° 3) notifiées à la cour le 13 décembre 2023 par Monsieur [T] [VY],

Vu l'ordonnance de clôture rendue le 18 décembre 2023.

PRÉTENTIONS DES PARTIES

Dans ses dernières conclusions, la SAS ATRIUM GESTION conclut à l'infirmation du jugement entrepris en toutes ses dispositions et demande à la cour, statuant à nouveau, de :

- Retenir la pièce n° 38 qu'elle verse aux débats.

En conséquence de l'infirmation du jugement rendu,

1. A titre principal :

- Juger que le licenciement de Monsieur [T] [VY] est fondé sur une faute grave ;

- Juger qu'aucune somme n'est due à Monsieur [T] [VY] au titre de l'exécution de son contrat de travail et la débouter de ses demandes formulées à ce titre ;

- Dès lors débouter Monsieur [T] [VY] de l'intégralité de ses demandes :

* 8.726 euros - brut - à titre d'indemnité compensatrice de préavis de deux mois ;

* 4.363 euros -brut- à titre de rappel de salaire sur mise à pied conservatoire ;

* 14.543,50 euros -net - à titre d'indemnité de licenciement ;

* 200.000 euros -net- à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif ;

- A titre subsidiaire et en tout état de cause, conformément à l'article L. 1235-3 du Code du travail, compte tenu de son ancienneté, Monsieur [T] [VY] ne saurait prétendre à plus de 11 mois de salaire, en sorte qu'il conviendrait de confirmer le montant de 30.000 euros alloués par les premiers jugés ;

* 9.953,31 euros à titre de rappel de salaire sur rémunération variable ;

* 18.154,90 euros au titre du droit de suite ;

* 3.000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile.

2. A titre subsidiaire :

- Juger que le licenciement de Monsieur [T] [VY] est fondé sur une cause réelle et sérieuse ;

- Débouter Monsieur [T] [VY] de ses demandes indemnitaires au titre de la rupture du contrat : 200.000 euros - net- de dommages et intérêts pour licenciement abusif ;

- à titre subsidiaire et en tout état de cause, conformément à l'article L. 1235-3 du code du travail, compte tenu de son ancienneté, Monsieur [T] [VY] ne saurait prétendre à plus de 11 mois de salaire, en sorte qu'il conviendrait alors de confirmer le montant de 30.000 euros alloué par les premiers juges ;

- Débouter Monsieur [T] [VY] de sa demande indemnitaire au titre d'un préjudice distinct ;

- Juger qu'aucune somme n'est due à Monsieur [T] [VY] au titre de l'exécution de son contrat de travail et la débouter de ses demandes formulées à ce titre, à savoir : * 9.953,31 euros à titre de rappel de salaire sur rémunération variable ; * 18.154,90 euros au titre du droit de suite ;

3. En tout état de cause :

- Débouter Monsieur [T] [VY] de sa demande formulée en cause d'appel sur le fondement des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile ;

- Considérer que le licenciement est fondé sur une faute grave, donc une cause réelle et sérieuse, infirmer le jugement en ce qu'il l'a condamnée au remboursement des indemnités Pôle Emploi dans les limites légales ; A titre subsidiaire, la Cour de céans limitera cette condamnation, compte tenu de l'absence de mauvaise foi avérée de sa part ;

- Condamner Monsieur [T] [VY] à lui payer et porter la somme de 3.500 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et la condamner aux entiers dépens dont distraction au profit de Maître GUTTON en application de l'article 699 du code de procédure civile.

La SAS ATRIUM GESTION soutient que les premiers juges se sont abstenus de motiver leur décision tant en fait qu'en droit, lesquels se sont contentés de relever l'existence d'une plainte déposée à l'encontre de Monsieur [T] [VY] par Madame [CI] [J], représentant le groupe QUARTUS et sa filiale ATRIUM, concernant des faits identiques à ceux visés dans le courrier de licenciement, et ayant fait l'objet d'une mesure de classement sans suite le 4 décembre 2019, pour en déduire que les faits reprochés au salarié n'avaient pu être clairement établis. Elle ajoute que les décisions de classement sans suite, tout comme les ordonnances de non-lieu, n'ont pas d'autorité de la chose jugée en sorte qu'il appartient au juge prud'homal, saisi d'une contestation d'un licenciement, de rechercher si les faits incriminés constituent un motif réel et sérieux de rupture du contrat de travail. La SAS ATRIUM GESTION expose avoir déposé plainte avec constitution de partie civile afin que la procédure pénale puisse aboutir favorablement et indique produire à cet égard la preuve du dépôt de la consignation ainsi que celle de sa convocation le 5 décembre 2023.

La SAS ATRIUM GESTION contesteque les enregistrements dont excipe le salarié soient illicites. Elle explique qu'ils n'ont pas été réalisés par elle mais par un autre salarié de l'entreprise, et rappelle que l'illicéité d'un moyen de preuve n'entraîne pas automatiquement son rejet des débats, le juge devant ainsi déterminer si cette preuve a porté atteinte au caractère équitable de la procédure dans son ensemble, ce qui n'est manifestement pas le cas en l'espèce des enregistrements litigieux. L'employeur considère de la sorte que la pièce critiquée par le salarié n'a pas à être écartée des débats.

La SAS ATRIUM GESTION fait ensuite valoir, au soutien du bien fondé du licenciement notifié pour faute grave à Monsieur [T] [VY], qu'alors que le salarié a été embauché en qualité de négociateur immobilier, il s'était vu à ce titre investie d'une mission de confiance notamment en ce qu'il disposait de l'ensemble des éléments confidentiels de l'entreprise. Elle considère que ces circonstances impliquaient de la part de Monsieur [T] [VY] un investissement loyal dans ses fonctions ainsi qu'une absence de mise en concurrence de l'entreprise ou d'exercice d'une activité concurrente, tant au cours que postérieurement à la relation contractuelle de travail.

La SAS ATRIUM GESTION prétend qu'en dépit de l'obligation de loyauté à laquelle le salarié était de la sorte soumis dans le cadre de son contrat de travail, il a été révélé, aux termes d'un audit réalisé au début de l'année 2018pour faire le point sur le projet de cession de l'activité transactionnelle d'ATRIUM et de l'entretien préalable à licenciement du salarié, que Monsieur [T] [VY] s'est rendu coupable des faits suivants :

1. D'avoir détourné de la clientèle de l'entreprise au préjudice de celle-ci, notamment en détournant des mandats et/ou des contrats détenus par la société ATRIUM au profit de plusieurs autres entreprises, notamment la société CAPIM qui exerce une activité directement concurrente à la sienne et qui est détenue capitalistiquement par ses parents ;

2. D'avoir détourné la confiance établie entre l'entreprise et ses clients en ayant utilisé son statut de salarié de longue date, ainsi que l'image et le fonds de commerce de l'entreprise pour détourner ses clients à son profit ainsi qu'à celui des membres de sa famille et, afin de nuire à l'entreprise, en ayant créé une confusion dans l'esprit de ses clients ;

3. D'avoir utilisé déloyalement les biens de l'entreprise, et notamment son image, son fonds de commerce, ou encore des documents et informations confidentiels recueillis dans l'exercice de ses fonctions et d'avoir établis de faux documents, et ce afin de détourner des clients à son profit ou celui de son entourage,

4. D'avoir détourné une partie du chiffre d'affaires de l'entreprise : Il est fait grief au salarié d'avoir effectué des transactions pour lesquelles elle n'a perçu aucun honoraire alors même que les mandats le prévoient expressément, étant considéré de la sorte que Monsieur [T] [VY] a réalisé des ventes immobilières directement avec les preneurs, et ce au mépris des règles internes et du barème d'honoraires dont le salarié avait une parfaite connaissance ;

5. Dédommagement personnel : La SAS ATRIUM GESTION fait grief au salarié d'avoir imposé à certains clients, en vue de l'obtention de marchés, une condition de dédommagement personnel en sa faveur, les refus des clients entraînant une perte totale des relations commerciales qui les unissait jusqu'ici.

La SAS ATRIUM GESTION considère que l'ensemble des agissements commis par le salarié dans le cadre de son contrat de travail sont d'une particulière gravité et qu'ils ont rendu impossible la poursuite de son contrat de travail, en ce compris la période de préavis et de mise à pied conservatoire. Elle conclut au débouté de Monsieur [T] [VY] de l'ensemble des demandes qu'il formule au titre de la rupture du contrat de travail.

La SAS ATRIUM GESTION considère en tout état de cause que le licenciement notifié à Monsieur [T] [VY] repose sur une cause réelle et sérieuse. Elle relève à cet égard le caractère manifestement exorbitant des dommages et intérêts sollicités par le salarié et sollicite que soit appliqué le barème institué par l'article L. 1235-3 du code du travail s'agissant d'une rupture du contrat de travail intervenue postérieurement au 23 septembre 2017, étant précisé que par application de ce dernier, et en considération de l'ancienneté de Monsieur [T] [VY], il appartiendrait alors à la cour de confirmer le montant alloué par les premiers juges, tel que fixé à la somme de 30.000 euros.

La SAS ATRIUM GESTION expose qu'il était contractuellement prévu que Monsieur [T] [VY] bénéficierait, outre d'une rémunération fixe, d'une part variable. Elle réfute à cet égard que Monsieur [T] [VY] ait vu son droit à commissionnement diminuer en suite de l'arrivée de Monsieur [C], étant soutenu que Monsieur [T] [VY] a continué de percevoir 10% du chiffre d'affaires global s'agissant de ses commissions postérieurement à cet événement. Elle conclut de la sorte au débouté du salarié de sa demande de rappel de commissions.

La SAS ATRIUM GESTION fait ensuite valoir que Monsieur [T] [VY] ne justifie en rien de sa demande de rappel de salaire présentée au titre du mois d'avril 2018, étant relevé notamment l'absence de toute précision quant à la période visée et de tout chiffrage du montant réclamé. Elle conclut de la sorte au débouté du salarié de sa demande de rappel de salaire au titre du mois d'avril 2018.

La SAS ATRIUM GESTION conteste le bien fondé de la demande présentée par Monsieur [T] [VY] et relève principalement l'absence de tout chiffrage communiqué aux termes de ses premières conclusions d'intimé.

Dans ses dernières conclusions, Monsieur [T] [VY] demande à la cour de :

- Débouter la SAS ATRIUM GESTION de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions ;

- Ecarter des débats le constat d'huissier produit en annexe de la pièce n°38 adverse ;

- Confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a dit que le licenciement opéré par la SAS ATRIUM GESTION à son encontre est dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

- Confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a en conséquence condamné la SAS ATRIUM GESTION à lui payer les sommes suivantes : * 14.543,50 euros - net- au titre de l'indemnité de licenciement ; * 8.726 euros -brut- au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, outre 872,60 euros - brut- au titre des congés payés afférents ; * 18.154,90 euros au titre du droit de suite ; * 9.953,31 euros -brut- à titre de rappel de salaire sur rémunération variable outre ; * 4.363 euros au titre du rappel de salaire sur mise à pied conservatoire outre 436,30 euros au titre des congés payés afférents ; * 1.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

- Infirmer le jugement pour le surplus et statuant à nouveau sur ces points :

- Le recevoir en sa demande reconventionnelle ;

- Condamner la société ATRIUM GESTION à lui payer les sommes suivantes :

* 47.993 euros au titre de l'indemnité de licenciement ;

* 152.007 euros au titre du préjudice moral subi sur le fondement de l'article 1240 du code civil ;

- Condamner la SAS ATRIUM GESTION à lui payer et porter la somme de 3000'euros sur le fondement de l'article 700 du CPC, ainsi qu'aux entiers dépens.

Monsieur [T] [VY] fait valoir que le jugement de première instance est parfaitement motivé tant en fait qu'en droit, celui-ci, après avoir rappelé que la charge de la preuve incombait à l'employeur, ayant constaté que :

- les faits objets de la procédure pénale pour abus de confiance à son encontre sont identiques à ceux visés dans la lettre de licenciement,

- la plainte a été classée sans suite, le Conseil de prud'hommes précisant à juste titre que «'les faits n'ont pu être clairement établis par l'enquête»,

- les éléments contenus dans le dossier en défense autorisaient les conseillers prud'hommes à conclure qu'aucun des griefs de licenciement n'étaient présentement caractérisés, peu importe par ailleurs que le classement sans suite de la plainte soit dénué de l'autorité de la chose jugée, et que son licenciement se trouvait en conséquence dénué de cause réelle et sérieuse.

Monsieur [T] [VY] fait ensuite valoir, au soutien de la contestation du bien fondé de son licenciement notifié pour faute grave, que :

- des preuves ont été obtenues déloyalement, et notamment les conversations téléphoniques qui ont été retranscrites au terme d'un constat d'huissier de justice réalisé le 5 mai 2018 ;

- la situation au sein de l'entreprise a commencé à évoluer à compter de l'arrivée de Monsieur [C], lequel souhaitait se débarrasser des salariés les plus anciens et/ou disposant des rémunérations les plus importantes, et ce en vue du rachat d'une partie des parts sociales de l'entreprise ;

- la plainte déposée à son encontre par l'employeur a été classée sans suite.

Monsieur [T] [VY] fait plus spécialement valoir, concernant chacun des griefs de licenciement, que :

1. Sur le détournement de client :

* les sociétés visées par l'employeur dans le courrier de notification du licenciement n'exercent pas d'activité concurrente à celle de l'appelante, mais ne sont que des sociétés civiles immobilières achetant des locaux et pouvant, dans ce cadre, les mettre en gérance auprès d'agences immobilières, telles que les sociétés ATRIUM GESTION ou CAPIM ;

- la décision prise par Monsieur [D] [VY], son père, de retirer la gestion de ses sociétés civiles immobilières de la société ATRIUM pour les confier à l'agence immobilière CAPIM ne saurait lui être imputée, en sorte qu'aucun détournement de clientèle ne saurait lui être imputé ;

- il n'a jamais dénoncé le moindre mandat de gestion et n'a jamais donné de nouveau mandat de gestion au bénéfice de la société CAPIM ou de toute autre agence immobilière ;

- la vente des locaux appartenant à la SCI CMJ, détenue par Monsieur [D] [VY], ne lui est en rien imputable, ce dernier ayant expliqué avoir trouvé acquéreur en la personne de la Ligue contre le Cancer copropriétaire à la même adresse.

2. Sur le détournement de la confiance entre l'employeur et ses clients :

* le salarié conteste avoir détourné des clients de la société ATRIUM GESTION au profit d'autres sociétés, et notamment la société CAPIM, étant précisé que le seul décideur pour choisir un gestionnaire est le bailleur, soit la SCI REJUL dont son père est le gérant, non lui personnellement.

* le salarié conteste toute faute à l'égard de l'affaire des locaux sis [Adresse 5], étant précisé que ledit projet d'achat était sous mandat ARTHUR LOYD et que la renonciation de Monsieur [PF] résulte seulement des conditions financières désavantageuses qui lui ont été proposées par l'établissement bancaire CREDIT AGRICOLE.

* le salarié conteste avoir fait semblant de ne pas connaître Madame [PX], sa mère

3. Sur l'utilisation déloyale des biens de l'entreprise : Monsieur [T] [VY], s'il ne conteste pas avoir pu modifier des documents contractuels sans l'aval de sa hiérarchie, prétend qu'il s'agissait d'obtenir de la sorte de meilleurs conditions commerciales et de pérenniser les sociétés travaillant bien, et ce dans l'optique de satisfaire au mieux les locataires. Il précise que les autres salariés de l'entreprise usaient des mêmes pratiques que la sienne, et relève l'absence de toute remarque en ce sens émise au cours de la relation de travail. Le salarié conteste en outre avoir utilisé frauduleusement des documents internes à l'entreprise et souligne l'absence de précision apportée quant aux documents concerné. Il réfute enfin avoir communiqué à la société CAPIM des documents appartenant à la société appelante et notamment des exemples de mandats de gestion.

4. Sur le détournement de chiffre d'affaires : Il conteste tout détournement de chiffre d'affaires qui auraient notamment consistait en la privation de l'employeur d'une partie des honoraires auxquels il aurait eu droit, et fait valoir que ceux-ci sont déterminés au cas par cas dans le cadre d'une négociation commerciale et donnent lieu à l'établissement d'une facture par la comptable de l'entreprise validée par la direction. Il relève l'absence de toute remarque lors des différentes validations effectuées, ce qui démontre le caractère commun de ces pratiques.

5. Sur le dédommagement personnel : Monsieur [T] [VY] conteste avoir imposé à certains clients une condition de dédommagement personnel afin d'obtenir certains marchés. Il relève à cet égard l'absence de précision quant à l'identité des clients à l'égard desquels l'employeur fait état d'une cessation des relations commerciales en suite de ses prétendus agissements. Le salarié explique ensuite, s'agissant de l'absence de mise en concurrence des prestataires de travaux, que ceux-ci n'exerçaient pas d'activité concurrente à la société ATRIUM GESTION, et que le recours a ces derniers a eu pour effet d'augmenter le nombre de dossiers conclus par cette dernière. Il réfute ainsi toute concurrence déloyale.

Monsieur [T] [VY] considère que la société ATRIUM GESTION échoue à rapporter la preuve de la matérialité des griefs de licenciement invoqués au soutien de son licenciement pour faute grave et conclut de la sorte à l'absence de cause réelle et sérieuse de la rupture de son contrat de travail et réclame le paiement des indemnités de rupture afférentes ainsi que l'indemnisation du préjudice subi, outre un rappel de salaire sur mise à pied conservatoire qu'elle estime subséquemment injustifiée.

Monsieur [T] [VY] expose qu'il bénéficiait contractuellement d'un droit de suite concernant les dossiers qu'il avait traités pour le compte de l'employeur avant le terme de son contrat et qui se solderaient postérieurement à la rupture de son contrat de travail. Il réclame en conséquence la somme de 18.154,90 euros de ce chef.

Monsieur [T] [VY] fait valoir qu'il percevait, outre une rémunération fixe, une rémunération variable calculée sur la base de 10% du chiffre d'affaires qu'il effectue seul ou non la transaction. Il prétend qu'en suite de l'arrivée de Monsieur [C], son droit à commissionnement a été réduit de moitié et unilatéralement par l'employeur, puisqu'il était alors rémunéré sur la base de 5% du chiffre d'affaires. Le salarié réclame en conséquence le rappel de salaire afférent.

Pour plus ample relation des faits, de la procédure, des prétentions, moyens et arguments des parties, conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, il y a lieu de se référer à la décision attaquée et aux dernières conclusions régulièrement notifiées et visées.

MOTIFS

- Sur l'exécution du contrat de travail -

Selon les seules dispositions écrites du contrat de travail ayant lié la société ATRIUM à Monsieur [T] [VY] qui sont versées aux débats (avenant à effet du 1er juillet 2009 et contrat de travail du 17 juillet 2015) :

- le salarié devait effectuer toutes les tâches dévolues à une négociateur immobilier hors statut VRP, notamment la promotion, la vente et la location des biens et services proposés à la clientèle, ainsi que le suivi inhérent de cette activité, mais également les tâches dévolues à un gestionnaire en technique immobilière (prospection de recherche de mandat de gestion, gestion technique des biens en portefeuille...) ;

- le salarié devait effectuer sa prestation de travail dans les régions Auvergne et Limousin ;

- la rémunération mensuelle brute du salarié comprend :

* un élément fixe : salaire mensuel brut de base de 2.590 euros (2015), treizième mois compris,

* un élément variable en fonction du montant du chiffre d'affaires HT encaissé (honoraires nets hors taxes effectivement perçus par l'entreprise, sous déduction des honoraires pouvant éventuellement être dus à un ou d'autres intermédiaires) comme suit (taux intégrant la majoration de 10% au titre des congés payés) : 10 % brut du montant des honoraires hors taxes de commercialisation (payable à la fin de chaque mois) et 10 % brut du montant des honoraires hors taxes de gestion pour les deux premières années d'application du nouveau mandat de gestion qui aura été prospecté par le salarié (commission payable à chaque fin d'exercice),

* en cas de rupture du contrat de travail, quelle qu'en soit la cause, un droit de suite comprenant le bénéfice des commissions sur les affaires en cours au jour de la rupture sous les deux conditions suivantes : - pour toutes les affaires qui sont définitivement conclues dans un délai de 6 mois suivant la date de rupture du contrat de travail ; - et qui sont la suite et les conséquences directes du travail effectué par le salarié pendant l'exécution du contrat de travail.

Le contrat de travail écrit contient également une clause de non-concurrence applicable à l'activité professionnelle de Monsieur [T] [VY] après la cessation du contrat de travail, mais aucune clause particulière, sauf son engagement écrit :

- de 'réserver toute son activité professionnelle à la société ATRIUM et s'interdire l'exercice de toute autre activité professionnelle pour son compte ou pour le compte d'un tiers' ;

- à 'utiliser dans l'intérêt exclusif de la société ATRIUM la documentation et le matériel spécifique fournis par l'employeur'

- de 'discrétion et confidentialité sans limitation de durée quant à son accès à des informations de nature et d'origine diverses'.

Le salaire peut comporter un élément fixe et un élément variable, voire être totalement variable.

La partie variable du salaire peut prendre plusieurs formes : des commissions, un intéressement en pourcentage du salaire, des primes sur objectifs ou bonus. La commission est constituée par un pourcentage sur le chiffre d'affaires réalisé par le salarié. La prime sur objectif est une rémunération variable fondée non sur le seul chiffre d'affaires réalisé par le salarié, mais sur une performance, c'est-à-dire le plus ou moins bon résultat atteint par le salarié par rapport à un objectif défini à l'avance.

La fixation d'une part variable du salaire relève des prérogatives de l'employeur. En effet, les objectifs fixés au salarié relèvent, sauf disposition conventionnelle ou contractuelle contraire, du pouvoir de direction de l'employeur. Toutefois, l'employeur doit en matière de rémunération respecter les minima et assurer une égalité de traitement entre des salariés placés dans une même situation.

Pour être valable, la clause de variation du salaire :

- doit être fondée sur des éléments objectifs, indépendants de la volonté de l'employeur ;

- ne doit pas faire peser le risque d'entreprise sur le salarié ;

- ne doit pas permettre indirectement à l'employeur d'infliger une amende ou une sanction pécuniaire prohibée au salarié ;

- ne doit pas pousser le salarié à un comportement dangereux pour la sécurité ;

- ne doit pas avoir pour effet de réduire la rémunération en dessous des minima légaux et conventionnels.

Lorsque le contrat de travail prévoit une rémunération variable dépendant d'objectifs fixés de façon périodique (mensuellement, annuellement...) par l'employeur, ce dernier ne peut pas invoquer sa propre carence pour s'opposer au paiement de la part variable du salaire. Sauf à démontrer que les circonstances ont rendu impossible la fixation des objectifs, le défaut de fixation de ces objectifs constitue un manquement de l'employeur à ses obligations contractuelles. En cas de litige, il appartient au juge de déterminer les modalités applicables en matière de rémunération variable.

Quels que soient les paramètres de détermination de la rémunération variable, l'employeur est tenu à une obligation de transparence qui le contraint à communiquer au salarié les éléments servant de base au calcul de son salaire. L'employeur ne peut se retrancher derrière le caractère confidentiel de certaines données. Les documents fixant les objectifs nécessaires à la détermination de la rémunération variable contractuelle doivent être communiqués contradictoirement dans ce cadre. En cas de litige sur le paiement de la partie variable de la rémunération, lorsque son calcul dépend d'éléments détenus par l'employeur, c'est à celui-ci qu'il appartient de les produire en vue d'une discussion contradictoire.

En l'espèce, alors qu'il n'est pas contesté que le contrat de travail de Monsieur [T] [VY] prévoit une rémunération variable, aucune pièce n'est produite quant à la fixation d'objectifs.

Les parties s'accordent sur le fait que contractuellement Monsieur [T] [VY] devait globalement percevoir une commission de 10 % sur le chiffre d'affaires HT réalisé par le salarié, mais s'opposent sur la base de calcul à laquelle il fallait appliquer ce taux, notamment en cas de prestation effectuée non par le seul intimé mais de façon partagée avec Monsieur [VD], Madame [CT] ou Monsieur [C], et s'agissant des déductions préalables opérées par l'employeur sur le chiffre d'affaires HT pour déterminer cette base de calcul (justification des réductions du montant du chiffre d'affaires et notamment de la déduction du 'montant reversé').

Dans le cadre de la procédure prud'homale, Monsieur [T] [VY] produit une liste précise des commissions litigieuses (passées selon lui de 10 % à 5 %), avec des indications détaillées sur les commissions dues, entre décembre 2015 et mars 2018, pour chaque prestation litigieuse revendiquée, et ce avec des calculs précis, alors que la société ATRIUM se contente de critiquer les pièces de son adversaire, de s'en rapporter aux mentions lapidaires et peu explicites des bulletins de paie qu'elle a établis unilatéralement, et d'affirmer qu'elle n'a rien changé à sa pratique de rémunération depuis l'embauche du salarié.

L'employeur ne produit aucun justificatif s'agissant des dossiers sur lesquels le salarié prétend avoir travaillé sans être régulièrement commissionné, ni sur ses calculs mensuels de commissions, notamment quant aux réductions opérées à partir du chiffre d'affaires HT (ou montant HT de la prestation facturée). La société ATRIUM est ainsi totalement défaillante dans la preuve qui lui incombe.

Comme le premier juge, la cour retient les éléments d'appréciation objectifs produits par Monsieur [T] [VY] et, en conséquence, confirme le jugement déféré en ce que la SAS ATRIUM GESTION a été condamnée à payer à Monsieur [T] [VY] la somme de 9.953,31 euros -brut- à titre de rappel de salaire sur rémunération variable.

- Sur la rupture du contrat de travail -

Le licenciement correspond à une rupture du contrat de travail à l'initiative de l'employeur.

La lettre de licenciement fixe les limites du litige les limites du litige en ce qui concerne les motifs du licenciement, ce qui interdit en principe à l'employeur d'invoquer de nouveaux ou d'autres motifs ou griefs par rapport à ceux mentionnés dans la lettre de licenciement. Toutefois, pour les licenciements notifiés à compter du 1er janvier 2018 (article L. 1235-2 du code du travail), l'employeur peut préciser ultérieurement les motifs du licenciement, après la notification de celui-ci, soit à son initiative, soit à la demande du salarié, dans des délais et conditions fixés par l'article R. 1232-13 du code du travail pour un licenciement pour motif personnel ou l'article R. 1233-2-2 pour un licenciement pour motif économique ('Dans les quinze jours suivant la notification du licenciement, le salarié peut, par lettre recommandée avec avis de réception ou remise contre récépissé, demander à l'employeur des précisions sur les motifs énoncés dans la lettre de licenciement. L'employeur dispose d'un délai de quinze jours après la réception de la demande du salarié pour apporter des précisions s'il le souhaite. Il communique ces précisions au salarié par lettre recommandée avec avis de réception ou remise contre récépissé. Dans un délai de quinze jours suivant la notification du licenciement et selon les mêmes formes, l'employeur peut, à son initiative, préciser les motifs du licenciement').

Pour que la rupture du contrat de travail à l'initiative de l'employeur soit justifiée ou fondée, en tout cas non abusive, la cause du licenciement doit être réelle (faits objectifs, c'est-à-dire précis et matériellement vérifiables, dont l'existence ou matérialité est établie et qui constituent la véritable raison du licenciement), mais également sérieuse, c'est-à-dire que les faits invoqués par l'employeur, ou griefs articulés par celui-ci, doivent être suffisamment pertinents pour justifier le licenciement.

Le licenciement pour motif personnel est celui qui est inhérent à la personne du salarié. Un licenciement pour motif personnel peut être décidé pour un motif disciplinaire, c'est-à-dire en raison d'une faute du salarié, ou en dehors de tout comportement fautif du salarié (motif personnel non disciplinaire). Il ne doit pas être discriminatoire.

Si l'employeur peut sanctionner par un licenciement un acte ou une attitude du salarié qu'il considère comme fautif, il doit s'agir d'un comportement volontaire (action ou omission). À défaut, l'employeur ne peut pas se placer sur le terrain disciplinaire. La faute du salarié correspond en général à un manquement aux obligations découlant du contrat de travail. Elle ne doit pas être prescrite, ni avoir déjà été sanctionnée. Les faits reprochés au salarié doivent lui être personnellement imputables. Un salarié ne peut pas être licencié pour des faits imputables à d'autres personnes, même proches.

En cas de licenciement disciplinaire, le juge doit vérifier que le motif allégué constitue une faute. Selon sa gravité, la faute commise par le salarié emporte des conséquences plus ou moins importantes. Si les faits invoqués, bien qu'établis, ne sont pas fautifs ou constituent une faute légère mais non sérieuse, le licenciement est sans cause réelle et sérieuse. En cas de licenciement fondé sur une faute constituant une cause réelle et sérieuse, le salarié a droit au règlement de l'indemnité compensatrice de congés payés, de l'indemnité de licenciement, du préavis ou de l'indemnité compensatrice de préavis (outre les congés payés afférents).Le licenciement pour faute grave entraîne la perte du droit aux indemnités de préavis et de licenciement. Le licenciement pour faute lourde, celle commise par le salarié avec l'intention de nuire à l'employeur ou à l'entreprise, entraîne également pour le salarié la perte du droit aux indemnités de préavis et de licenciement, avec possibilité pour l'employeur de réclamer le cas échéant au salarié réparation du préjudice qu'il a subi (dommages-intérêts). Dans tous les cas, l'indemnité compensatrice de congés payés reste due.

La sanction disciplinaire prononcée par l'employeur, y compris une mesure de licenciement, ne pas doit être disproportionnée mais doit être proportionnelle à la gravité de la faute commise par le salarié. Le juge exerce un contrôle de proportionnalité en matière de sanction disciplinaire et vérifie en conséquence que la sanction prononcée par l'employeur à l'encontre du salarié n'est pas trop sévère compte tenu des faits reprochés.

La Cour de cassation juge qu'en matière de licenciement disciplinaire, si la lettre de licenciement fixe les limites du litige en ce qui concerne les griefs articulés à l'encontre du salarié et les conséquences que l'employeur entend en tirer quant aux modalités de rupture, il appartient au juge de qualifier les faits invoqués. En conséquence, si un employeur procède à un licenciement pour faute lourde, il appartient au juge qui écarte cette faute, de rechercher si les faits commis par le salarié constituent quand même une faute grave ou, à défaut, une cause réelle et sérieuse de licenciement. Si un employeur procède à un licenciement pour faute grave, il appartient au juge qui écarte cette faute, de rechercher si les faits commis par le salarié constituent quand même une cause réelle et sérieuse de licenciement.

Le code du travail ne donne aucune définition de la faute grave. Selon la jurisprudence, la faute grave se définit comme étant celle qui résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié, constituant une violation des obligations qui résultent du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise et la poursuite du contrat de travail pendant la durée du préavis.

La faute grave suppose une action délibérée ou une impéritie grave, la simple erreur d'appréciation ou l'insuffisance professionnelle ne pouvant ouvrir droit à une sanction disciplinaire. La gravité d'une faute n'est pas nécessairement fonction du préjudice qui en est résulté. La commission d'un fait isolé peut justifier un licenciement disciplinaire, y compris pour faute grave, sans qu'il soit nécessaire qu'il ait donné lieu à avertissement préalable.

La faute grave est celle qui rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise et justifie la cessation immédiate du contrat de travail sans préavis, en tout cas une rupture immédiate du contrat de travail avec dispense d'exécution du préavis. Elle peut justifier une mise à pied conservatoire, mais le prononcé d'une telle mesure n'est pas obligatoire. La faute grave ne saurait être admise lorsque l'employeur a laissé le salarié exécuter son préavis au salarié. En revanche, il importe peu que l'employeur ait versé au salarié des sommes auxquelles il n'aurait pu prétendre en raison de cette faute, notamment l'indemnité compensatrice de préavis ou les salaires correspondant à une mise à pied conservatoire.

En cas de faute grave, la mise en œuvre de la procédure de licenciement doit intervenir dans un délai restreint après que l'employeur a eu connaissance des faits fautifs, mais le maintien du salarié dans l'entreprise est possible pendant le temps nécessaire pour apprécier le degré de gravité des fautes commises.

Si la charge de la preuve du caractère réel et sérieux du licenciement ne pèse pas plus particulièrement sur l'employeur (la Cour de cassation juge que la preuve du caractère réel et sérieux du motif de licenciement n'incombe spécialement à aucune des parties), il incombe à l'employeur, en revanche, d'établir la faute grave ou lourde. Le juge forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties et au besoin après toutes mesures d'instruction qu'il estime utiles.

Dans tous les cas, en matière de bien-fondé du licenciement disciplinaire, le doute doit profiter au salarié.

Aux termes de l'article L. 1332-4 du code du travail : 'Aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l'engagement de poursuites disciplinaires au-delà d'un délai de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance, à moins que ce fait ait donné lieu dans le même délai à l'exercice de poursuites pénales.'.

Aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l'engagement de poursuites disciplinaires (date de convocation à l'entretien préalable ou de prononcé d'une mise à pied conservatoire / date de présentation de la lettre recommandée ou de remise de la lettre simple pour une sanction ne nécessitant pas un entretien préalable) au-delà d'un délai de deux mois à compter du jour où l'employeur a eu une connaissance exacte de la réalité, de la nature et de l'ampleur des faits reprochés au salarié.

Si un fait fautif ne peut plus donner lieu à lui seul à une sanction disciplinaire au-delà du délai de deux mois, ces dispositions ne font pas obstacle à la prise en considération de faits antérieurs à deux mois dès lors que le comportement du salarié s'est poursuivi ou s'est réitéré dans ce délai, l'employeur pouvant ainsi invoquer une faute prescrite lorsqu'un nouveau fait fautif est constaté, à condition toutefois que les deux fautes procèdent d'un comportement identique. Toutefois, aucune sanction antérieure de plus de trois ans à l'engagement des poursuites disciplinaires ne peut être invoquée à l'appui d'une nouvelle sanction.

Le courrier de notification du licenciement daté du 23 mai 2018 est ainsi libellé :

'Monsieur,

Comme suite à l'entretien que nous avons eu le 7 mai 2018, en application de l'article L.1232-2 du Code du travail, nous vous notifions par la présente votre licenciement sans préavis ni indemnité pour faute grave et ceci pour les motifs exposés lors de cet entretien repris ci-après.

Vous êtes employé au sein de notre société depuis le 1er octobre 2005 en qualité de Négociateur Immobilier, catégorie Agent de Maîtrise, niveau AMI.

Eu égard au poste que vous occupez, vous disposiez de fonctions vous donnant accès à des éléments extrêmement confidentiels de la société.

Dans le cadre de vos obligations contractuelles, découlant tant de votre contrat que de votre statut et de vos fonctions, vous étiez contraint à une obligation de loyauté et une obligation de confidentialité.

Ce contrat impliquait de votre part un investissement loyal et une absence de mise en concurrence de la Société pendant et après l'exécution du contrat de travail.

Or, au mois de mars 2018, nous avons eu connaissance de faits de nature à rendre impossible la poursuite de votre contrat de travail.

En effet, dans le cadre de vos fonctions de négociateur immobilier pour la société ATRIUM, vous avez servi, en lieu et place des intérêts de la Société, vos propres intérêts financiers.

Nous avons alors effectué des recherches nous rendant ainsi compte que ce comportement dure depuis plusieurs mois, et ce, sans que vous n'ayez jugé bon de quitter vos fonctions au préalable.

Au cours de l'entretien préalable, vous nous avez affirmé ne pas exercer d'activité concurrente à celle de la société ATRIUM.

Toutefois, après enquête complémentaire, nous avons pu identifier les modes opératoires suivants effectués par vous-même dans le cadre de vos prestations de travail rémunérées par la société ATRIUM :

- Détournement de clientèle au préjudice de l'entreprise (')

- Détournement de la confiance établie entre la société ATRIUM et ses clients (')

- Défaut de loyauté et utilisation frauduleuses des biens de l'entreprise (')

- Détournement du chiffre d'affaires de la société ATRIUM (')

- Dédommagement personnel (').

Au cours de l'entretien préalable, vous avez nié être rémunéré par des sociétés, prestataires de la société ATRIUM.

Par ces procédés, dont les exemples cités ci-dessus ne sont pas limitatifs, vous avez délibérément favorisé vos propres intérêts en lieu et place de ceux de la société ATRIUM, en parfaite contradiction avec votre obligation de loyauté et dé confidentialité.

À ce stade de nos recherches, et sur la période contrôlée les exemples sont d'ores et déjà nombreux et ce comportement ne saurait être toléré !

Il est manifeste que vous utilisez votre statut de salarié et les outils mis à votre disposition pour vous mettre en contact avec les clients de la société ATRIUM afin de contracter avec ces derniers un nouveau contrat au profit de la société CAPIM. Plus généralement, vous utilisez votre statut et les biens de l'entreprise, au profit de vous-même, de membres de votre famille pour nuire à votre employeur.

Ainsi, il est manifeste que la société ne peut vous conserver en son sein suite au constat de ces fautes et est amenée à vous notifier votre licenciement pour faute grave lequel prend effet immédiatement.

En conséquence, nous vous adressons, par courrier séparé, le solde de votre compte, votre certificat de travail et l'attestation destinée à Pôle emploi.

Nous vous rappelons que vous faîtes l'objet d'une mise à pide à titre conservatoire depuis le 23 avril 2018. La période non travaillée nécessaire pour effectuer la procédure de licenciement ne sera pas rémunérée

(')

Veuillez agréer...

[A] [V] ».

La société ATRIUM à clairement licencié Monsieur [T] [VY] pour faute grave en lui reprochant 5 griefs qui constitueraient selon elle des manquements aux obligations contractuelles de loyauté, d'exclusivité et de confidentialité ('dans le cadre de vos fonctions de négociateur immobilier pour la société ATRIUM, vous avez servi, en lieu et place des intérêts de la société, vos propres intérêts financiers') comme suit :

1- Détournement de clientèle ATRIUM au préjudice de l'entreprise

L'employeur reproche au salarié son intervention, par le biais de plusieurs sociétés, auprès de clients de la société ATRIUM, pour détourner leur mandat et/ou leur contrat au profit de ces tierces sociétés.

Il fait référence, à titre d'exemple, au dossier de la SCI REJUL (mandat de gestion n°1086), dans lequel un nouveau mandat de gestion a été donné aux locataires à travers la société CAPIM, et ce au préjudice de la société ATRIUM qui a perdu ce mandat de gestion.

Il fait également référence au dossier de la SCI CMJ (vente des locaux sis [Adresse 4]) dans lequel 'la vente a eu lieu hors de la société ATRIUM, alors que l'employeur aurait pu bénéficier de cette transaction.'

2- Détournement de la confiance établie entre la société ATRIUM et ses clients

L'employeur reproche à Monsieur [T] [VY] d'avoir utilisé son statut de salarié de la société ATRIUM, son image et son fonds de commerce, pour d'une part détourner ses clients au profit de lui-même ou de son entourage, et d'autre part nuire à son employeur, et ce en créant une confusion dans l'esprit des clients de la société ATRIUM.

L'employeur indique : 'en témoignent, plusieurs appels téléphoniques reçus au standard de la société ATRIUM', sans autre précision dans la lettre de licenciement.

Il fait toutefois référence, à titre d'exemple, au cas de Mesdames [RV] et [OK].

Il note également que 'plusieurs locataires' ont vu Monsieur [T] [VY] 'régulièrement dans les locaux de la SCI REJUL'.

Il fait enfin référence à l'affaire concernant l'immeuble du [Adresse 5] en indiquant que Monsieur [T] [VY] a incité Monsieur [PF], client historique de la société ATRIUM, à renoncer à acheter ces locaux, en faisant reproche au salarié d'avoir fait intervenir Monsieur [GW] dans ce dossier 'de façon surprenante', pour finalement vendre le bien à la société RBA, dont il est associé, qui se serait portée acquéreur avant d'envisager la conclusion d'un mandat de gestion avec la société CAPIM, et ce sans en informer la société ATRIUM.

3- Défaut de loyauté et utilisation frauduleuse des biens de l'entreprise

L'employeur reproche au salarié d'avoir utilisé frauduleusement, contrairement aux intérêts la société ATRIUM, des documents de l'entreprise ainsi que des informations confidentielles recueillies à l'occasion et dans l'exercice de son contrat et temps de travail.

Il indique d'abord avoir constaté que Monsieur [T] [VY] a signé de sa propre initiative des contrats (non précisés dans la lettre de licenciement) modifiant la durée des engagements de la société ATRIUM, sans instruction ni aval de sa hiérarchie.

L'employeur expose ensuite avoir constaté que Monsieur [T] [VY] a utilisé des supports documentaires, informatiques ou des fichiers clients (non précisés dans la lettre de licenciement) au profit de ses contacts ou d'autres sociétés qu'ATRIUM.

4- Détournement du chiffre d'affaires de la société Atrium

L'employeur reproche au salarié d'avoir privé la société ATRIUM d'honoraires.

Il reproche à Monsieur [T] [VY] d'avoir effectué des transactions (non précisées dans la lettre de licenciement) pour lesquelles la société ATRIUM n'a perçu aucun honoraire, alors que les mandats le prévoient expressément (15 % HT à la charge du bailleur et 15 % HT à la charge du locataire).

Il fait grief ensuite à Monsieur [T] [VY] d'avoir fait signer un mandat de gestion à la société CAPIM, faisant ainsi perdre un client à ATRIUM.

L'employeur cite uniquement, 'à titre d'exemple,' le dossier de la SCI DU 5E.

5- Dédommagement personnel

L'appelante indique d'abord que 'certains clients l'ont alerté récemment sur les pratiques de Monsieur [T] [VY] consistant à imposer, pour obtenir les marchés, une condition de « dédommagement personnel » à son égard ; le refus du client ayant entraîné une perte totale de relations commerciales avec la société ATRIUM'.

L'employeur reproche au salarié d'avoir très régulièrement fait appel à différentes sociétés dont la société TERTIA SERVICES et la société G5 Construction afin de réaliser des travaux dans des immeubles dont la société ATRIUM assure la gestion, relevant que ces prestataires ne sont jamais mise en concurrence.

La société ATRIUM soutient qu'elle a eu seulement connaissance au mois de mars 2018, de faits de nature à la conduire à envisager le licenciement de Monsieur [T] [VY].

À titre liminaire, avant d'examiner les différents griefs susvisés, alors que la lettre de licenciement fixe les limites du litige sur la cause du licenciement (pas de précisions ultérieures données pu demandées dans les délais légaux), la cour constate que les seuls faits précis et matériellement vérifiables invoqués par la société ATRIUM à l'encontre de Monsieur [T] [VY] dans la lettre de licenciement, et pour lesquels l'appelante produit des pièces en cause d'appel, sont uniquement les 'exemples' cités dans la lettre de licenciement susvisée.

Nonobstant les différentes appellations données aux griefs précités, il apparaît que la société ATRIUM reproche à Monsieur [T] [VY] un manquement à l'obligation de loyauté, en ce que la salariée a consacré une partie de son temps de travail à travailler pour le compte d'autres sociétés, dont certaines concurrentes comme la société CAPIM, en privilégiant son intérêt personnel et les intérêts de ses proches.

Le salarié est tenu d'exécuter personnellement et consciencieusement le travail prévu au contrat. Le salarié doit respecter les directives de l'employeur et se soumettre aux instructions de celui-ci, sous réserve qu'elles soient conformes à ses attributions et ne soient pas illicites, vexatoires ou immorales. Le salarié, qui a l'obligation d'exécuter le contrat de travail de bonne foi, doit s'abstenir de tout acte contraire à l'intérêt de l'entreprise et, en particulier, de tout acte de concurrence, y compris lorsque le contrat de travail est suspendu. Il ne doit pas commettre un acte moralement, voire pénalement, répréhensible à l'égard de l'entreprise ou de ses collègues, tel que tromperie, manoeuvre indélicate ou frauduleuse, vol ou malversation. Il lui est interdit d'abuser de ses fonctions pour s'octroyer un avantage particulier ou accorder une faveur à d'autres salariés ou à des tiers dans accord de l'employeur. Le salarié ne doit pas divulguer d'informations confidentielles dont il a connaissance dans l'exercice de ses fonctions, ni à l'extérieur, ni à l'intérieur de l'entreprise. Cette obligation s'applique avec une particulière acuité aux cadres dirigeants.

La société ATRIUM GESTION produit (pièce 5) trois tableaux, datés du 25 avril 2018, intitulés 'ORGANISATION [T] [VY] / [Y] [CT]', 'ORGANISATION [D] [VY]' et 'ORGANISATION [IL] [OH]' pour décrire notamment les 'sociétés concurrentes', les liens capitalistiques, de famille ou de proximité entre ces sociétés ainsi qu'avec ses salariés, [T] [VY] et [Y] [CT], en avril 2018. La cour relève d'abord que ces tableaux établis par l'appelante pour les besoins de la cause ne constituent que des affirmations qui doivent être étayées de façon objective.

Madame [E] [ZG] [PX] a créé, en 1996, avec Monsieur [MS] et Monsieur [P] la SARL 'AGENCE CLERMONT IMMOBILIER' (publication de cessation d'activité en avril 2016).

Selon les statuts et l'extrait Kbis produit (à jour au 6 avril 2016), la SARL CAPIM, immatriculée en avril 2016, dont le siège social est situé à [Localité 9], a notamment pour activité la négociation et la gestion de biens immobiliers. Sa gérante et associée est Madame [E] [ZG] [PX] (divorcée de Monsieur [D] [VY] , pacsée avec Monsieur [W] [Z]), Monsieur [D] [VY] (pacsé avec Madame [S]) étant l'autre associé de la société CAPIM.

L'appelante produit un écrit présentant la forme d'un projet de cession des parts sociales de la SARL CAPIM par Madame [E] [PX] et Monsieur [D] [VY] en faveur de Madame [Y] [CT] (document non signé et non daté dont il manque la fin). Étant tronqué, ce document ne présente aucune valeur probante en l'état.

Selon les statuts et l'extrait Kbis produit (à jour au 16 avril 2018), la SCI RBA, immatriculée en février 2018, dont le siège social est situé dans le département du Puy-de-Dôme, a pour activité l'acquisition, l'exploitation et la location d'immeubles. Ses associés sont [UF] [NM] (gérant), [T] [VY] et [Y] [CT].

Selon les statuts et l'extrait Kbis produit (à jour au 16 avril 2018), la SCI DES ROSIERS, immatriculée en septembre 2015, dont le siège social est situé à [Localité 9], a pour activité l'acquisition, l'exploitation et la location d'immeubles. Ses associés sont [IL] [OH] (gérant), [UF] [NM], [T] [VY] et [Y] [CT] (100 parts chacun sur 300).

Selon les statuts et l'extrait Kbis produit (à jour au 16 avril 2018), la SCI REJUL, immatriculée en juin 2007, dont le siège social est situé à [Localité 9], a pour activité l'acquisition, l'exploitation et la location d'immeubles. Ses associés sont Monsieur [D] [VY] (gérant), [F] [SP], la SCI 02PV (représentée par son associé [R] [LU]) et la SCI MC2 (représentée par son associé [D] [VY]).

Selon les statuts et l'extrait Kbis produit (à jour au 16 avril 2018), la SCI CMJ, immatriculée en janvier 2002, dont le siège social est situé à [Localité 9], a pour activité l'acquisition, l'exploitation et la location d'immeubles. . Ses associés sont Monsieur [D] [VY] (gérant) et Monsieur [T] [VY].

Le 23 avril 2018, la SAS ATRIUM GESTION a convoqué Monsieur [T] [VY] à un entretien préalable à une éventuelle mesure de licenciement fixé au 7 mai suivant et lui a notifié sa mise à pied à titre conservatoire. Le 23 mai 2018, la société ATRIUM a licencié Monsieur [T] [VY] pour faute grave.

À l'époque considérée, alors que Monsieur [T] [VY] et Madame [Y] [CT] étaient salariés de la société ATRIUM chargés de négociation immobilière, il apparaît que :

- Monsieur [T] [VY] et Madame [Y] [CT] entretenaient des liens étroits sur le plan professionnel comme amical ;

- Madame [Y] [CT] était pacsée et en couple avec Monsieur [UF] [NM] ;

- Monsieur [T] [VY] est le fils de Madame [E] [ZG] [PX] et de Monsieur [D] [VY].

Le 14 mai 2018, Madame [CI] [J], pour le compte du groupe QUARTUS, et Monsieur [JJ] [C], pour le compte de la société ATRIUM, ont déposé plainte, notamment pour abus de confiance et escroqueries, contre deux salariés de la société ATRIUM, Monsieur [T] [VY] et Madame [Y] [CT]. Suite au classement sans suite de cette plainte par le parquet en date du 4 décembre 2019 'en raison de faits qui n'ont pu être clairement établis par l'enquête', la SAS ATRIUM GESTION s'est constituée partie civile devant le doyen des juges d'instruction du tribunal judiciaire de CLERMONT-FERRAND en date du 5 juillet 2022, et ce contre Monsieur [T] [VY] et Madame [Y] [CT] pour des faits d'abus de confiance et d'escroquerie. La consignation a été versée et une information judiciaire est en cours au cabinet d'instruction de Madame [XN].

S'agissant des attestations produites, il échet de rappeler que les dispositions de l'article 202 du code de procédure civile ne sont pas prescrites à peine de nullité, d'irrecevabilité ou d'inopposabilité. Il appartient au juge du fond d'apprécier souverainement la valeur probante d'une attestation non conforme à l'article 202 du code de procédure civile. Le juge ne peut rejeter ou écarter une attestation non conforme à l'article 202 du code de procédure civile sans préciser ou caractériser en quoi l'irrégularité constatée constituait l'inobservation d'une formalité substantielle ou d'ordre public faisant grief à la partie qui l'attaque.

- Sur la pièce numérotée 38 -

La preuve en matière prud'homale est libre, ce qui signifie que la loi n'impose pas aux parties de présenter un mode de preuve spécifique et qu'elle laisse les juges apprécier souverainement les éléments de preuve présentés, sans leur commander la conséquence qu'ils doivent en tirer.

Jusqu'au 21 décembre 2023, la Cour de cassation consacrait, en matière civile, un droit à la preuve qui permet de déclarer recevable une preuve illicite lorsque cette preuve est indispensable au succès de la prétention de celui qui s'en prévaut et que l'atteinte portée aux droits antinomiques en présence est strictement proportionnée au but poursuivi. Sur le fondement de l'article 6, § 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et de l'article 9 du code de procédure civile et du principe de loyauté dans l'administration de la preuve, la Cour de cassation jugeait néanmoins qu'est irrecevable la production d'une preuve recueillie à l'insu de la personne ou obtenue par une manoeuvre ou un stratagème.

Par un arrêt rendu le 22 décembre 2023 (pourvoi n°20-20.648), l'Assemblée plénière de la Cour de cassation juge qu'il y a lieu de considérer désormais que, dans un procès civil, l'illicéité ou la déloyauté dans l'obtention ou la production d'un moyen de preuve ne conduit pas nécessairement à l'écarter des débats. Le juge doit, lorsque cela lui est demandé, apprécier si une telle preuve porte une atteinte au caractère équitable de la procédure dans son ensemble, en mettant en balance le droit à la preuve et les droits antinomiques en présence, le droit à la preuve pouvant justifier la production d'éléments portant atteinte à d'autres droits à condition que cette production soit indispensable à son exercice et que l'atteinte soit strictement proportionnée au but poursuivi.

Lorsque le droit à la preuve tel que garanti par l'article 6, § 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales entre en conflit avec d'autres droits et libertés, notamment le droit au respect de la vie privée, il appartient au juge de mettre en balance les différents droits et intérêts en présence.

Il en résulte que, dans un procès civil, le juge doit, lorsque cela lui est demandé, apprécier si une preuve obtenue ou produite de manière illicite ou déloyale, porte une atteinte au caractère équitable de la procédure dans son ensemble, en mettant en balance le droit à la preuve et les droits antinomiques en présence, le droit à la preuve pouvant justifier la production d'éléments portant atteinte à d'autres droits à condition que cette production soit indispensable à son exercice et que l'atteinte soit strictement proportionnée au but poursuivi.

La Cour de cassation admet dorénavant que, dans un litige civil, une partie puisse utiliser, sous certaines conditions strictes (absence d'atteinte au caractère équitable de la procédure dans son ensemble ; mise en balance du droit à la preuve et des droits antinomiques en présence ; production obtenue de manière déloyale indispensable à l'exercice du droit à la preuve ; atteinte aux droits et libertés strictement proportionnée au but poursuivi) une preuve obtenue de manière déloyale pour faire valoir ses droits.

En l'espèce, la pièce 38 produite par la SAS ATRIUM GESTION contient un constat d'huissier de justice daté du 3 mai 2018. L'huissier note que s'est présenté le même jour Monsieur [JJ] [C], au nom de la société ATRIUM GESTION, qui était accompagné 'd'une collaboratrice' (non identifiée mais numéro de téléphone portable personnel [XXXXXXXX01].). Cette 'collaboratrice' a remis à l'huissier son téléphone portable en lui affirmant l'avoir utilisé pour enregistrer des conversations tenues par 'Monsieur [T] [VY] et Madame [Y] [CT] courant mars 2018 dans leur bureau'. L'huissier a écouté l'intégralité des enregistrements datés des 15, 16, 19 et 21 mars 2018 et a identifié 'une voix d'homme et une voix de femme en interlocuteurs principaux'. L'huissier a vérifié les transcriptions écrites fournies et a constaté des propos retranscrits de façon conforme.

Les transcriptions écrites de conversations, jointes par l'huissier à son procès-verbal, auraient donc été établies par Monsieur [JJ] [C] assisté 'd'une collaboratrice' anonyme qui aurait enregistré, seule et de sa propre initiative, Monsieur [T] [VY] et Madame [Y] [CT] dans leur bureau, à leur insu.

Il n'est pas contesté par l'employeur que les enregistrements fournis à l'huissier de justice ont été obtenus de façon déloyale, par une manoeuvre ou un stratagème, et ce en captant, sans le consentement des intéressés et à leur insu, les propos échangés par plusieurs personnes dans un bureau de la société ATRIUM GESTION.

Dans les transcriptions écrites établies et fournies par Monsieur [JJ] [C] assisté de sa collaboratrice anonyme, les différents locuteurs sont désignés comme 'MR [VY]', 'Mme [CT]', 'Intervenante', 'Intervenant 2", '[O]', 'Intervenant 4"...

Dans ses écritures devant la cour, la SAS ATRIUM GESTION ne veut pas désigner la 'collaboratrice' qui a procédé aux enregistrements de façon déloyale mais affirme que cette femme est une 'collègue de travail' des salariés licenciés ([T] [VY] et [Y] [CT]) et que l'intimée n'a nullement été enregistrée par son employeur ou à sa demande.

D'abord la cour relève que faute d'identification de la 'collègue de travail' et 'collaboratrice anonyme', seule personne en mesure d'attester des conditions des enregistrements transmis à l'huissier, le juge ne peut déterminer si les conversations ont été enregistrées sur le lieu de travail, dans un lieu public ou dans un lieu privé, ce qui ne permet pas d'assurer la mise en balance du droit à la preuve et des droits antinomiques en présence ainsi que le contrôle de proportionnalité.

Ensuite, la société ATRIUM GESTION prétend disposer, pour établir la matérialité de chacun des griefs mentionnés dans la lettre de licenciement, d'autres moyens de preuve, ce qui permet de considérer que la production des enregistrements obtenus de manière déloyale n'est pas indispensable à l'exercice du droit à la preuve.

Enfin, sans l'identification et le témoignage de celle qui a procédé aux enregistrements et se trouve en mesure d'identifier et de désigner sérieusement les locuteurs, rien ne permet de démontrer a priori que c'est bien [T] [VY] et [Y] [CT] qui ont tenu les propos retranscrits et transmis à l'huissier sous les mentions MR [VY]' et 'Mme [CT]', en présence des autres 'Intervenante', 'Intervenant 2", '[O]', 'Intervenant 4" etc.

La cour écarte des débats le constat d'huissier de justice du 3 mai 2018 et ses annexes produits par la société ATRIUM GESTION sous le numéro 38.

- Sur le premier grief de détournement de clientèle -

À titre liminaire, vu les pièces produites, la cour relève que les parents de Monsieur [T] [VY] (Madame [E] [ZG] [PX] et Monsieur [D] [VY]) exerçaient chacun une activité professionnelle régulière sur le secteur de [Localité 9] dans le domaine de la gestion et de la négociation immobilière bien avant que Monsieur [T] [VY] soit embauché par la société ATRIUM, mais également pendant la période d'exécution du contrat de travail de l'intimé.

Les dirigeants de la société ATRIUM étaient parfaitement informés de cette situation et l'entreprise a contracté régulièrement avec Madame [E] [ZG] [PX] ou Monsieur [D] [VY] ou les sociétés dans lesquelles les parents de l'intimé avaient la qualité d'associé (voire de gérant), alors même que Monsieur [T] [VY] était employé par la société ATRIUM. Il n'est justifié d'aucune directive ou mention contractuelle ou alerte ou même recommandation pour interdire, conditionner ou limiter les missions de Monsieur [T] [VY] lorsque ses parents pouvaient contracter avec la société ATRIUM. Il apparaît même que la société ATRIUM pouvait penser tirer avantage, en tout cas jusqu'à l'engagement de la procédure de licenciement disciplinaire, d'avoir un salarié dont les parents étaient autant impliqués dans le domaine immobilier sur [Localité 9].

- S'agissant de la SCI REJUL -

Le 10 juillet 2007, la SCI REJUL, représentée par son gérant, Monsieur [D] [VY], a donné un mandat de gestion (durée d'un an, renouvelable tacitement) à la société ATRIUM IMMOBILIER concernant le bien immobilier sis [Adresse 7], propriété de la SCI REJUL. Il apparaît qu'en 2017 la SCI REJUL a retiré ce mandat à ATRIUM pour le confier à la société CAPIM.

Dans une attestation, Monsieur [D] [VY] indique qu'il a voulu non pas sanctionner la société ATRIUM mais favoriser la société CAPIM, créée en 2016, avec son ex-épouse, Madame [E] [ZG] [PX], sans que son fils [T] [VY] n'intervienne dans sa prise de décision ou la transaction.

Monsieur [T] [VY] n'est a priori ni responsable ni coupable des décisions prises, légalement et de façon indépendante, par ses parents ([E] [ZG] [PX] ou [D] [VY]), nonobstant les liens familiaux étroits et l'existence d'un patrimoine ou d'activités en commun, notamment via des participations dans des SCI familiales.

Monsieur [T] [VY] n'a d'intérêt direct ni dans la SCI REJUL ni dans la SARL CAPIM.

Si Monsieur [T] [VY] est intervenu dans la transmission d'usage des documents de gestion (factures) de l'immeuble entre l'ancien mandataire (ATRIUM) et le nouveau (CAPIM), il n'est en rien établi qu'il est responsable, en tout ou partie, de la décision de la SCI REJUL et de la perte du mandat de gestion par son employeur.

- S'agissant de la SCI CMJ -

Il n'est pas contesté que la SCI CMJ, dont Monsieur [T] [VY] est un associé mais non le gérant, était propriétaire de locaux sis [Adresse 4], bien immobilier que la SCI a vendu en 2018 à La Ligue contre le Cancer. Monsieur [D] [VY] a signé les documents de vente en tant que gérant de la SCI CMJ. Au moment de son achat, l'association La Ligue contre le Cancer louait déjà des locaux à la même adresse.

À la lecture d'une fiche de vente datée du 19 mars 2018, la société ATRIUM (contact : [GB] [HR]) était apparemment en charge de trouver un acquéreur pour des locaux situés boulevard Berthelot, mais le mandat correspondant n'est pas produit et il n'est justifié ni d'une exclusivité ni d'une intervention de Monsieur [T] [VY] dans ce cadre, ni que cela concerne les locaux loués ou achetés par l'association La Ligue contre le Cancer au [Adresse 4].

Dans une attestation, Monsieur [D] [VY] indique qu'il avait effectivement confié à la société ATRIUM la recherche d'un locataire pour les locaux sis [Adresse 4], mais qu'en mettant lui-même une annonce dans l'immeuble il a finalement trouvé en personne un acquéreur pour ce bien immobilier, en l'espèce l'association La Ligue contre le Cancer qui voulait acheter mains non louer. Il ajoute que son fils [T] [VY] n'est pas intervenu dans cette vente ni dans la décision qu'il a prise pour le compte de la SCI CMJ, l'intimé n'étant d'ailleurs, selon lui, pas favorable à titre personnel à une telle vente.

Si Monsieur [T] [VY] a pu intervenir en tant que salarié dans le mandat de gestion (location) confié par la SCI CMJ à la société ATRIUM, il n'est en rien établi qu'il est responsable, en tout ou partie, de la décision de la SCI CMJ de vendre les locaux susvisés ni de la perte d'un mandat de gestion ou d'une chance de commission, de location ou de vente, par son employeur.

Des anciens clients de la société ATRIUM comme Monsieur [LU] et Monsieur [I] ont expliqué pourquoi ils avaient finalement confié des mandats à la société CAPIM plutôt qu'à la société ATRIUM, sans jamais pointer l'intervention ou l'influence de Monsieur [T] [VY] dans leur prise de décision.

Aucun fait de détournement de clientèle, au préjudice de la société ATRIUM et imputable à Monsieur [T] [VY], n'est justifié dans ce cadre.

Ce grief n'est pas matériellement établi.

- Sur le second grief de détournement de confiance -

- S'agissant de la confusion reproché à l'intimé -

Le 1er mars 2018, Madame [IL] épouse [IO], assistante de direction a adressé un courriel à Monsieur [T] [VY] pour lui indiquer que Madame [RV] (société VIRGIN) souhaitait connaître les coordonnées de son nouveau bailleur des locaux sis [Adresse 6].

La cour a déjà évoqué la SCI REJUL (cf supra).

Hors ses seules affirmations, l'employeur fait valoir deux témoignages pour soutenir que Monsieur [T] [VY] a utilisé son statut de salarié de la société ATRIUM pour entretenir une confusion auprès de la clientèle avec la société concurrente CAPIM.

Madame [IL] épouse [IO] atteste que :

'Le 1er mars 2018, Mme [RV] a appelé à l'agence, j'ai pris la ligne car je m'occupe du standard l'après-midi. Mme [RV], sté Virgin au [Adresse 6] me demandait si nous avions les coordonnées de la société CAPIM leur nouveau gestionnaire, n'ayant pas connaissance de cette société ni de ce bien, j'appelle [T] [VY] pour savoir s'il a les coordonnées et connaissance de cette société et il me répond ne pas connaître cette société et ne pas avoir les coordonnées cependant il me demande d'envoyer les coordonnées de Mme [RV] par mail, pour l'en informer.

Le 13 mars 2018, toujours dans l'après-midi, Mme [OK] qui est sur place dans les locaux Virgin Radio au [Adresse 6], est sollicité par un technicien de la société SOPREMA qui est sur place et veut la signature de Mme [PX], ne connaissant pas cette personne, j'appelle Mr [VY] [T] en lui expliquant les faits et leur demandant si il connaît Mme [PX], et me répond qu'il ne connaît pas cette personne ».

Madame [HR], assistante commerciale, atteste que : 'Le mercredi 21 mars, j'assurais le standard, vers 10h30, j'ai eu un appel de Mme [G] de la société BIOSE qui a demandé à parler à M. [VY] de la société CAPIM, j'ai donc transféré l'appel à mon directeur M. [JJ] [C]'.

Ces seules attestations ne permettent pas d'établir que Monsieur [T] [VY] a sciemment utilisé son statut de salarié de la société ATRIUM, ou l'image et le fonds de commerce de l'entreprise, pour d'une part détourner les clients d'ATRIUM au profit de lui-même ou de son entourage, et d'autre part nuire à son employeur, et ce en créant une confusion dans l'esprit des clients de la société.

Dans l'esprit de tiers, une confusion peut s'opérer entre les personnes de [VY] [D] et de [VY] [T] sans être spécialement provoqué ou malicieusement entretenu par quiconque. Le témoignage de Monsieur [L] va d'ailleurs en ce sens.

Un seul témoignage, celui de Madame [IL] épouse [IO], ne permet pas de considérer que Monsieur [T] [VY] aurait sciemment menti à ses collègues et à son employeur en déniant ses liens de parenté avec Madame [E] [ZG] [PX] ou en affirmant ne pas avoir entendu parler de la société CAPIM.

En outre, la cour a déjà relevé que l'employeur était parfaitement au courant de la situation familiale de son salarié, s'agissant notamment des parents de Monsieur [T] [VY] engagés de longue date dans le secteur de la négociation et de la gestion immobilière.

- S'agissant du bien immobilier sis [Adresse 5] -

Monsieur [T] [VY] avait un intérêt personnel dans la SCI RBA, immatriculée en février 2018, en tant qu'associé.

Le 5 janvier 2018, l'employeur a confié à Madame [Y] [CT] le dossier de la cliente [B] [U] (pour le compte de la société SUPPLAY) qui cherchait un local d'entreprise à louer sur [Localité 9]. Madame [Y] [CT] a établi en conséquence une fiche client.

Une offre de prise à bail a été éditée par l'appelante le 13 février 2018 pour un local commercial sis [Adresse 5], bien appartenant au Crédit Agricole, mais elle n'est signée ni par la société ATRIUM ni par la société SUPPLAY.

Monsieur [JJ] [C], directeur de la société ATRIUM, atteste que lors d'un point commercial le 26 mars 2018 avec les salariés, Madame [Y] [CT] lui a indiqué que la société SUPPLAY avait trouvé d'autres locaux et que ce dossier n'était plus d'actualité, sans autre précision.

Le 9 février 2018, Monsieur [GW] a fait une offre d'achat auprès de la société ATRIUM pour un local à usage de bureaux dans l'immeuble [Adresse 10]. Le courriel du 12 février 2018 a été envoyé par Monsieur [T] [VY] à [N] [H] du Crédit Agricole, et non par Madame [Y] [CT], il mentionne uniquement une 'offre [F] [GW] évoquée concernant Le Blériot'. Le procès-verbal de recherches infructueuses du 23 mai 2018 ne caractérise ni que l'offre [GW] ne soit pas sérieuse, encore moins un stratagème dans lequel Monsieur [T] [VY] et/ou Madame [Y] [CT] seraient impliqués. Il n'est pas plus établi de contact direct dans ce cadre entre Monsieur [GW] et Madame [Y] [CT] ou Monsieur [T] [VY].

Dans une déclaration faite à la police en date du 15 avril 2019, Monsieur [DN] [PF], gérant de la SCI GESMA, indique qu'il a signé un compromis début 2018 pour acheter le local à usage de bureaux dans l'immeuble [Adresse 10], et ce en passant par l'agence ARTHUR LOYD mandatée par le Crédit Agricole, mais sans avoir eu de relation dans ce cadre avec la société ATRIUM, Monsieur [T] [VY] ou Madame [Y] [CT]. Monsieur [DN] [PF] a finalement rétracté son offre d'achat. Monsieur [DN] [PF] précise qu'il avait confié des mandats de gestion immobilière (et non de négociation immobilière) à la société ATRIUM et que dans ce cadre ses interlocuteurs étaient Monsieur [C], Madame [BY], Madame [HR], Madame [IO], Madame [LX] (comptabilité), Monsieur [T] [VY] et Madame [Y] [CT]. Il indique être ami de longue date avec Monsieur [D] [VY] comme avec Monsieur [A] [V] (dirigeant d'ATRIUM). Il affirme n'avoir que des liens strictement professionnels avec Monsieur [T] [VY] et Madame [Y] [CT]. Il ajoute ne pas connaître les société SUPPLAY, CAPIM et RBA, et n'avoir jamais cherché de locaux à acheter via la société ATRIUM.

Il apparaît que ce local dans l'immeuble [Adresse 10] a fait l'objet d'une offre d'achat en février 2018 par Monsieur [UF] [NM] pour le compte de la SCI RBA qui a finalement acheté le bien immobilier puis a loué les locaux à la société SUPPLAY en avril 2018.

La cour relève que la société ATRIUM ne produit pas le mandat de gestion qui lui aurait été confié pour le local dans l'immeuble [Adresse 10], ce qui ne permet pas d'en caractériser l'existence, les conditions et modalités. En tout état de cause, la société ATRIUM aurait reçu une mission de recherche de location et un mandat non exclusif de location mais pas un mandat de vente du local précité.

Il n'est en rien justifié de l'intervention de la société CAPIM concernant le local dans l'immeuble [Adresse 10], ni 'qu'il aurait été envisagé par la SCI RBA de lui confier un mandat de gestion'.

Il apparaît que le propriétaire (Crédit Agricole) du local commercial dans l'immeuble [Adresse 10] souhaitait le vendre en priorité plutôt que de le louer, sans avoir confié de mandat de vente à la société ATRIUM.

Il n'est en rien établi que Monsieur [T] [VY] aurait fait en sorte que la société SUPPLAY ne loue pas le local sis [Adresse 5] via la société ATRIUM, ni qu'il aurait dans ce cadre dissimulé des informations à sa hiérarchie ou modifié frauduleusement des documents ou 'motiver Monsieur [GW] à se retirer de cette transaction', ni qu'il aurait manoeuvré afin que Monsieur [PF] renonce à l'achat et que la SCI RBA puisse acheter ce bien, ni que le salarié aurait porté atteinte à un mandat de gestion confié à son employeur, la société ATRIUM.

Le grief de détournement de confiance n'est pas caractérisé.

- Sur le troisième grief de détournement des biens de l'entreprise -

Il n'est pas contesté que dans le cadre de ses tâches de gestion immobilière confiées par la société ATRIUM, Monsieur [T] [VY] signait notamment des 'contrats d'entretien' avec différents prestataires de service, et ce pour le compte de son employeur.

La cour constate que la société ATRIUM ne procède que par seule voie d'affirmation lorsqu'elle soutient que Monsieur [T] [VY] a utilisé frauduleusement, contrairement aux intérêts de la société ATRIUM, des documents de l'entreprise ainsi que des informations confidentielles recueillies à l'occasion et dans l'exercice de son contrat et temps de travail, ou a signé de sa propre initiative des contrats (non précisés dans la lettre de licenciement) modifiant la durée des engagements de la société ATRIUM, sans instruction ni aval de sa hiérarchie, ou que le salarié a utilisé des supports documentaires, informatiques ou des fichiers clients (non précisés dans la lettre de licenciement) au profit de ses contacts ou d'autres sociétés qu'ATRIUM.

Les pièces auxquelles l'appelante renvoie la cour sur ce point n'objectivent en rien de telles affirmations. Les modèles 'ATRIUM' n'apparaissent guère différenciables de ceux utilisés de façon courante dans la profession et par la concurrence.

Pour le surplus, Monsieur [T] [VY] n'est pas objectivement contredit lorsqu'il expose qu'il a effectivement modifié des contrats avec des prestataires intervenant sur les biens en gestion pour obtenir des conditions bien meilleures et péréniser des sociétés qui travaillaient bien, afin de toujours satisfaire au mieux les locataires, ce qui confortait les mandats de gestion de la société ATRIUM. De même lorsqu'il soutient que pendant plus de treize ans, il a, comme d'autres salariés de l'entreprise, pratiqué de la même manière au vu et au su de la société ATRIUM qui avait validé ce principe et ne lui a jamais adressé la moindre remarque pour les contrats établis qui étaient connus et répertoriés par l'employeur.

Le grief de détournement de biens n'est pas caractérisé.

- Sur le quatrième grief de détournement du chiffre d'affaires -

La SCI DU CINQUIEME et la société ATRIUM ont signé le 12 février 2016 un 'mandat non exclusif de recherche de locataire' pour un bien immobilier sis [Adresse 2]. Ce document, signé par Monsieur [T] [VY] pour la société ATRIUM, mentionne un loyer de 20.930 euros et une rémunération du mandataire égale à 30 % HT du loyer annuel HT (15 % par le mandant bailleur et 15 % pour le client preneur). En juin 2016, la société ATRIUM (mention affaire suivie par [T] [VY]) a facturé au locataire un montant HT de 3.580 euros.

La SCI DU CINQUIEME et la société ATRIUM ont signé le 12 février 2016 un 'mandat de gestion'pour un bien immobilier sis [Adresse 2]. Ce document mentionne une rémunération trimestrielle fixée à 5,50 % HT.

Il apparaît, comme le relève l'intimé que dans le cadre d'une négociation commerciale, le pourcentage de rémunération de la société ATRIUM pouvait être négocié au cas par cas, comme le démontre les exemples cités par Monsieur [T] [VY] et comme la cour le constate vu les documents versés aux débats. Dans sa déposition de police, Monsieur [PF] indiquait d'ailleurs que les honoraires de gestion immobilière versés à la société ATRIUM variait entre 2,5 ou 4,5 %.

Vu les pièces produites par les parties, il apparaît également que les facture était établies non par les salariés commerciaux mais par le service comptabilité, facture ensuite validée par la direction, à savoir Monsieur [JJ] [C] à l'époque considérée. Monsieur [T] [VY] a donc été rémunéré au vu des pièces de facturation communiquées et validées par la direction.

Alors que les facturations sont en principe gérées par le service comptabilité sur les instructions de la direction de l'entreprise, l'employeur, sauf à invoquer sa propre faute, ne peut sérieusement prétendre qu'il n'a découvert ces documents et informations que deux mois avant l'engagement de la procédure de disciplinaire de licenciement, soit au plus tôt le 23 février 2018.

Peu importe le barème des honoraires ATRIUM produit par l'appelante, non daté ni certifié auprès des salariés de l'entreprise à l'époque considérée, qui mentionne d'ailleurs des honoraires à la charge de 'l'acquéreur et/ou vendeur'.

La société ATRIUM ne justifie ne rien de ses affirmations selon lesquelles Monsieur [T] [VY] aurait effectué des transactions (non précisées dans la lettre de licenciement) pour lesquelles l'employeur n'aurait perçu aucun honoraire, et aurait fait signer un mandat de gestion à la société CAPIM en faisant ainsi perdre un client à ATRIUM.

Ce grief n'est pas matériellement établi. Surabondamment, les faits invoqués par l'employeur sont prescrits.

- Sur le cinquième grief de dédommagement personnel -

À l'appui de ses dires, la société ATRIUM produit une facture et une attestation.

Une facture 'd'apporteur d'affaires' datée du 18 mars 2016, d'un montant de 5.730 euros, mentionne Monsieur [T] [VY] en haut à gauche et la société G5 en haut à droite, des 'clients mis en relation avec la société G5", mais pas la société ATRIUM.

Monsieur [T] [VY] expose que la société ATRIUM n'a jamais fait de travaux et n'a jamais été prestataire de travaux, qu'elle n'a d'ailleurs aucune équipe pour ce faire, qu'il n'y a donc aucune concurrence entre la société ATRIUM et des prestataires de service au sein des locaux gérés par ATRIUM. Il ajoute qu'il a constaté, et ce depuis de nombreuses années, que des locations de locaux au profit d'ATRIUM pouvaient être réalisées si les futurs locataires pouvaient se faire une idée précise de l'utilisation des locaux et de leur aménagement. Il indique avoir ainsi proposé à ces certains locataires de les mettre en relation pour des projets d'aménagements avec différentes sociétés spécialisées, comme la société G5 et la société TERTIA SERVICES, mais également d'autres entrepreneurs ou artisans de l'agglomération clermontoise. Selon lui, de telles suggestions faites auprès des clients ont produit leurs effets puisque sans l'intervention de telles sociétés au moment de la location, les dossiers n'auraient pu être conclus au bénéfice d'ATRIUM. Il fait valoir que ces sociétés n'interviennent pas dans le rayon de spécialités et d'actions de la société ATRIUM et que l'intervention de ces sociétés n'a jamais fait perdre de chiffre d'affaires à la société ATRIUM, mais a fait gagner des clients et donc du chiffre d'affaires à la société ATRIUM.

En ce sens, Monsieur [T] [VY] produit le courrier ainsi libellé que lui a adressé un cabinet d'avocats en date du 14 janvier 2019 : 'Vous nous avez soumis un projet d'aménagement, ainsi qu'une proposition de location que nous avons acceptée, le bail commercial ayant été signé dès le 2 Mars suivant au sein des locaux d'ATRIUM. Cette proposition nous imposait notamment de demeurer trois années dans les locaux loués en raison du coût des travaux supportés par le bailleur. De même, nous avons également accepté la proposition d'honoraires d'ATRIUM en raison de la qualité du travail réalisé et du bref délai. Ainsi, nous avons été satisfaits de la prestation fournie par l'agence ATRIUM, à travers notre interlocuteur »'.

Monsieur [K] atteste que : '« Ayant rencontré Mr [C] au cours du mois de mars 2018, qui m'a posé la question de savoir pourquoi je ne travaillais plus avec ATRIUM, je l'ai informé des faits suivants. Nous étions fournisseur pour le nettoyage et le déneigement de certains sites à [Localité 9] où ATRIUM était gestionnaire pour le compte de leurs clients.Ayant rencontré Mr [T] [VY] à plusieurs reprises pour me faire étudier des devis pour d'autres immeubles qu'ATRIUM a en gestion, très vite Mr [VY] m'a fait comprendre que pour obtenir des marchés, je devais me soustraire à sa pratique usuelle, à savoir le dédommager personnellement. Ayant refusé ce type de pratiques, bizarrement je n'ai pas eu de nouveaux marchés, et comble du fait, j'ai perdu les contrats d'entretien que je détenais'.

Monsieur [T] [VY] conteste le témoignage de Monsieur [K] et produit ses témoins.

Monsieur [X] [M], ingénieur informatique, atteste que :' Lors de la recherche de locaux en 2017, j'ai été en contact avec Monsieur [T] [VY] qui m'a proposé différents locaux, dont ceux que j'occupe à ce jour. Ces bureaux en open space ayant de nombreuses particularités techniques me semblaient compliqués à aménager. Ayant des difficultés à me projeter, la société G5 a réalisé des plans de façon gracieuse et un devis de travaux pour me permettre de me rendre-compte plus facilement de la faisabilité du projet. Sans l'intervention de Monsieur [VY] et de la société G5 je n'aurai pas pris les locaux en location car je n'aurai jamais imaginé l'implantation qu'est la mienne aujourd'hui. L'intervention de Monsieur [VY], ses conseils et ceux de la société G5 ont été décisifs pour la prise à bail de cet ensemble immobilier '.

Monsieur [O] [WB] atteste que : 'J'ai pu travailler pendant une dizaine d'années en collaboration avec Monsieur [T] [VY] au sein de la société ATRIUM. Ce dernier m'a confié de nombreux chantiers de réfection de bureaux, ainsi que différentes missions de dépannage. Jamais il ne m'a imposé un quelconque dédommagement personnel en vue de me confier un chantier. Nous avons eu une relation professionnelle saine et de confiance durant toutes ces années '.

Monsieur [KZ] [IL] atteste que : 'Tout au long de ma collaboration avec le cabinet ATRIUM, j'ai été en contact direct avec [T] [VY]. Ce dernier n'a confié différentes demandes de dépannage sur différents bâtiments en gestion. Il a toujours été professionnel et jamais il ne m'a demandé de rétribution personnelle en contrepartie'.

Sur ce point, vu les témoignages contradictoires, le doute doit profiter au salarié.

Ce grief n'est pas matériellement établi. Surabondamment, les faits invoqués par l'employeur sont prescrits.

- Sur l'analyse du motif de licenciement pour motif disciplinaire -

Il n'est ni justifié ni allégué par l'employeur d'antécédents disciplinaires concernant Monsieur [T] [VY].

Il n'est caractérisé en l'espèce ni faute grave ni faute pouvant constituer une cause réelle et sérieuse à l'encontre de Monsieur [T] [VY].

Le jugement sera confirmé en ce que le conseil de prud'hommes a dit que le licenciement opéré par la SAS ATRIUM GESTION à l'encontre de Monsieur [T] [VY] est dépourvu de cause réelle et sérieuse.

- Sur les conséquences d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse -

Comme le premier juge, vu les bulletins de paie versés aux débats, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié (douzième de la rémunération brute des douze derniers mois complets de travail précédant le licenciement ou tiers des trois derniers mois complets de travail précédant le licenciement), la rémunération mensuelle brute de référence que la cour retient pour Monsieur [T] [VY] est de 4.363 euros.

Monsieur [T] [VY], âgé de 35 ans au moment de la rupture du contrat de travail, comptait 12 ans et 7 mois d'ancienneté au sein de la société ATRIUM qui employait habituellement moins de 11 salariés permanents au moment du licenciement (vu l'absence de justificatif sur l'effectif de l'entreprise à l'époque considérée, cf requête introductive devant le premier juge et fiche de renseignements du conseil de prud'hommes).

Monsieur [T] [VY] a droit à une indemnité compensatrice de préavis (deux mois : 2 x 4363), à une indemnité de licenciement (4363/4 x 10 + 4363/3 x 2,6), à un rappel de salaire sur sa période de mise à pied conservatoire (cf bulletins de paie).

S'agissant de la demande de dommages-intérêts, pour les licenciements sans cause réelle et sérieuse notifiés à compter du 24 septembre 2017, l'article L. 1235-3 du code du travail prévoit que si l'une ou l'autre des parties refuse la réintégration, le juge octroie au salarié, en fonction de son ancienneté, une indemnité à la charge de l'employeur, dont le montant est compris entre les montants minimaux et maximaux fixés dans un tableau différent selon que l'entreprise emploie habituellement plus de dix ou moins de onze salariés (barème Macron).

En application de l'article L. 1235-3 du code du travail, au regard de l'effectif de l'entreprise et au regard de son ancienneté, Monsieur [T] [VY] peut prétendre à une indemnité de licenciement comprise entre 3 et 11 mois de salaire mensuel brut, soit entre 13.089 et 47.993 euros.

Il n'est pas justifié de la situation de Monsieur [T] [VY] après le licenciement.

Monsieur [T] [VY] ne caractérise pas avoir subu un préjudice distinct de celui d'une perte d'emploi injustifiée du fait d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Il fait état d'une agression sur sa personne de la part d'un Monsieur [YL] sur le lieu de travail le 13 novembre 2017, mais ces faits ne sont ni établis ni en rapport avec la rupture du contrat de travail. Il fait état des enregistrements sonores frauduleux précités (écartés par la cour) mais sans caractériser un préjudice particulier en rapport avec la rupture du contrat de travail. Il invoque des circonstances vexatoires en raison d'une éviction brutale par notification d'une mise à pied conservatoire en présence de collègues de travail, mais il ne produit aucun élément objectif pouvant permettre à la cour d'évaluer le préjudice moral, distinct de celui afférent à la perte d'emploi injustifiée, subi en conséquence.

Il n'est pas justifié par Monsieur [T] [VY] que l'application du barème prévu par l'article L. 1235-3 du code du travail porterait une atteinte disproportionnée à ses droits, notamment à son droit d'obtenir une réparation adéquate, appropriée ou intégrale du préjudice par elle subi du fait de la perte injustifiée de son emploi.

S'agissant du montantde dommages-intérêts alloué au salarié pour licenciement abusif, au regard des principes susvisés et des éléments d'appréciation dont la cour dispose, le premier juge a fait une exacte appréciation des circonstances de la cause ainsi que des droits et obligations des parties.

Le contrat de travail prévoit qu'en cas de rupture, quelle qu'en soit la cause, un droit de suite comprenant le bénéfice des commissions sur les affaires en cours au jour de la rupture sous les deux conditions suivantes : - pour toutes les affaires qui sont définitivement conclues dans un délai de 6 mois suivant la date de rupture du contrat de travail ; - et qui sont la suite et les conséquences directes du travail effectué par le salarié pendant l'exécution du contrat de travail.

Dans le cadre de la procédure prud'homale, Monsieur [T] [VY] produit de nombreux documents et des calculs précis quant aux commissions qui lui sont dues au titre du droit de suite s'agissant des affaires qu'il a traitées pour le compte de la société ATRIUM et qui ont été, selon lui, définitivement conclues dans un délai de 6 mois suivant la date de rupture du contrat de travail.

Sur ce point, la société ATRIUM, qui ne produit aucun justificatif s'agissant des affaires traitées par Monsieur [T] [VY] mais non encore commissionnées à la date de rupture du contrat de travail, et se révèle totalement défaillante dans la preuve qui lui incombe, se contente de critiquer les pièces de son adversaire et de dire que 'ces sommes ne sauraient être versées à Monsieur [VY] ; Monsieur [VY] sera nécessairement débouté par la Cour de céans ; le jugement sera nécessairement infirmé sur ce point'.

Comme le premier juge, la cour retient les éléments d'appréciation objectifs produits par Monsieur [T] [VY]

En conséquence, vu les seuls éléments d'appréciation dont la cour dispose, le jugement déféré sera confirmé en ce que le conseil de prud'hommes a condamné la SAS ATRIUM GESTION à payer à Monsieur [T] [VY] les sommes de 30.000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif, 14.543,50 euros au titre de l'indemnité de licenciement, 8.726 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, outre 872,60 euros au titre des congés payés afférents, 18.154,90 euros au titre du droit de suite, 4.363 euros au titre du rappel de salaire sur mise à pied conservatoire, outre 436,30 euros au titre des congés payés afférents.

- Sur le remboursement des allocations chômage -

Selon l'article L.1235-5 du code du travail, ne sont pas applicables au licenciement opéré dans une entreprise employant habituellement moins de onze salariés, les dispositions relatives au remboursement des indemnités de chômage, prévues à l'article L. 1235-4, en cas de méconnaissance des articles L. 1235-3 et L. 1235-11.

Le jugement sera infirmé en ce que le conseil de prud'hommes a condamné la SAS ATRIUM GESTION au remboursement des indemnités de chômage perçues par Monsieur [T] [VY].

- Sur les dépens et frais irrépétibles -

La décisions déférée sera confirmé en ses dispositions sur les dépens et frais irrépétibles de première instance.

La SAS ATRIUM GESTION, qui succombe au principal en son recours, sera condamnée aux entiers dépens d'appel ainsi qu'à payer à Monsieur [T] [VY] la somme de 2.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant publiquement, contradictoirement, après en avoir délibéré conformément à la loi,

- Écarte des débats le constat d'huissier de justice du 3 mai 2018 et ses annexes produits par la société ATRIUM GESTION sous le numéro 38 ;

- Infirme le jugement en ce que le conseil de prud'hommes a condamné la SAS ATRIUM GESTION au remboursement des indemnités de chômage perçues par Monsieur [T] [VY] ;

- Confirme le jugement déféré en toutes ses autres dispositions non contraires ;

Y ajoutant,

- Condamne la SAS ATRIUM GESTION à payer à Monsieur [T] [VY] la somme de 2.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel;

- Condamne la SAS ATRIUM GESTION aux dépens d'appel ;

- Déboute les parties de leurs demandes plus amples ou contraires.

Ainsi fait et prononcé lesdits jour, mois et an.