CA Colmar, 1re ch. A, 24 avril 2024, n° 22/04315

FAITS PROCEDURE ET PRETENTIONS DES PARTIES :

La société ETABLISSEMENTS NONNENMACHER a déposé le 2 septembre 2021, deux demandes d'enregistrement, la première n°4796567 portant sur le signe verbal O'SALETIO, la seconde n° 4796563 portant sur le signe verbal SALETIO, portant sur les produits et services des classes 29, 30, 31, 32, 33, 35.

Le 24 novembre 2021, la société de droit allemand MBG INTERNATIONAL PREMIUM BRANDS GMBH a formé opposition à ces enregistrements, arguant un risque de confusion avec sa propre marque verbale de l'Union européenne 'SALITOS', déposée le 19 avril 2002 et enregistrée sous le n° 002663540, désignant les 'Bières, boissons mélangées à base de bière' en classe 32 et la 'bière avec tequila' en classe 33, et le 8 juillet 2002 enregistrée sous le n° 002767267, qui désigne, notamment, les 'Boissons alcooliques (à l'exception des bières)' en classe 33 et les services de 'Restauration (alimentation) ; hébergement temporaire' en classe 43.

A l'issue d'une procédure contradictoire, le 26 octobre 2022, Monsieur le Directeur de l'INPI a reconnu dans ses décisions OP21-5094 (portant sur le signe SALETIO) et OP21-5095 (portant sur le signe O'SALETIO), que l'opposition émanant de la société allemande était partiellement justifiée, 'en ce qu'elle porte sur les produits et services suivants ; Bières, apéritifs sans alcool ; Boissons alcooliques (à l'exception des bières) ; Vins ; boissons à base de vin ; spiritueux ; Services de vente au détail ou en gros de boissons alcooliques ; Services de présentation sur tout moyen de communication pour la vente au détail ou en gros de boissons alcooliques ; services de bars'.

Par conséquent, la demande d'enregistrement de la société ETABLISSEMENTS NONNENMACHER était partiellement rejetée, pour les produits et services précités.

Par une déclaration faite au greffe en date du 25 novembre 2022, la SA ETABLISSEMENTS NONNENMACHER a interjeté appel de la décision rendue par le Directeur Général de l'INPI n° 21-5095 concernant le signe O'SALETIO.

Par une déclaration faite au greffe en date du 20 février 2023, la société MBG INTERNATIONAL PREMIUM BRANDS GMBH s'est constituée partie intimée dans la procédure RG 22-4315 née de cet appel.

La procédure a été communiquée à M. le procureur général près la cour d'appel de Colmar le 3 octobre 2023. Dans ses conclusions du 23 janvier 2024, notifiées aux parties par voie électronique le 29 janvier 2024 et par lettre recommandée avec demande d'avis de réception au Directeur Général de l'INPI le même jour, il s'en est rapporté à justice.

Le Directeur Général de l'INPI a déposé ses observations le 24 août 2023, dans lesquelles il demande la confirmation de sa décision.

Par ses dernières conclusions en date du 21 février 2024, auxquelles a été joint le bordereau de communication de pièces récapitulatif qui n'a fait l'objet d'aucune contestation et qui ont été notifiées le 26 février 2024 par LRAR au Directeur Général de l'INPI, les ETABLISSEMENTS NONNENMACHER demandent à la Cour de :

DECLARER l'appel recevable.

DECLARER l'appel bien fondé.

ANNULER subsidiairement INFIRMER la décision entreprise en ce qu'elle a décidé :

* Article 1 : L'opposition est reconnue partiellement justifiée, en ce qu'elle porte sur les produits et services suivants : 'Bières, apéritifs sans alcool ; Boissons alcooliques (à l'exception des bières) ; Vins ; Boissons à base de vin ; Spiritueux ; Services de vente au détail ou en gros de boissons alcooliques ; Services de présentation sur tout moyen de communication pour la vente au détail ou en gros de boissons alcooliques ; services de bars'

* Article 2 : La demande d'enregistrement est partiellement rejetée, pour les produits et services précités.

STATUANT A NOUVEAU

REJETER intégralement l'opposition formée contre la demande de marque O' SALETIO n°4796567,

ADMETTRE à l'enregistrement la demande de marque O' SALETIO n° 4796567,

DEBOUTER la société MBG INTERNATIONAL PREMIUM BRANDS GMBH de l'intégralité de ses demandes.

CONDAMNER la société MBG INTERNATIONAL PREMIUM BRANDS GMBH à verser à la société ETABLISSEMENTS NONNENMACHER une somme de 4.500 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile.

CONDAMNER la société MBG INTERNATIONAL PREMIUM BRANDS GMBH aux entiers frais et dépens de l'instance.

Par ses dernières conclusions en date du 8 février 2024, auxquelles a été joint le bordereau de communication de pièces récapitulatif qui n'a fait l'objet d'aucune contestation et qui ont été notifiées par LRAR au Directeur Général de l'INPI le 12 février 2024, la société MBG INTERNATIONAL PREMIUM BRANDS GMBH demande à la Cour de :

- Déclarer la société ETABLISSEMENTS NONNENMACHER mal fondée en son recours et l'en débouter,

En conséquence :

- Débouter la société ETABLISSEMENTS NONNENMACHER de l'ensemble de ses moyens, fins et prétentions

- Condamner la société ETABLISSEMENTS NONNENMACHER à payer à la société MBG INTERNATIONAL PREMIUM BRANDS GMBH la somme de 4.500 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile.

- Condamner la société ETABLISSEMENTS NONNENMACHER aux dépens de l'instance.

Pour un plus ample exposé des prétentions et moyens de chacune des parties, il conviendra de se référer à leurs dernières conclusions respectives.

L'affaire a été retenue à l'audience du 26 février 2024.

MOTIFS :

1) Sur l'irrecevabilité des demandes formulées par la société ETABLISSEMENTS NONNENMACHER en vue d'obtenir le rejet de l'opposition :

La société ETABLISSEMENTS NONNENMACHER demande notamment que la cour 'rejette' l'opposition formée contre la demande de sa marque O'SALETIO et à ce que l'enregistrement de ladite marque soit admise.

Le recours instauré à l'encontre des décisions de l'Institut National de la Propriété Industrielle par l'ordonnance n°2019/1169 du 13 novembre 2019, a pour objet le contrôle de la légalité desdites décisions et ne peut s'entendre que comme un recours en annulation pour toutes les décisions autres que celles de nullité et de déchéance.

Dès lors, il n'appartient à la cour ni de confirmer ni d'infirmer une décision du Directeur Général de l'INPI, mais de rejeter le recours contre cette décision ou de prononcer son annulation.

La demanderesse ne peut demander en l'espèce 'un rejet d'opposition' ; elle ne peut que soutenir l'annulation de la décision ; par conséquent la demande de la société ETABLISSEMENTS NONNENMACHER, tendant à obtenir le 'rejet de l'opposition', et à 'l'admission à l'enregistrement' de son signe O'SALETIO sera déclarée irrecevable.

2) Rappel des textes applicables :

Conformément à l'article L.712-5-1 du Code de la propriété intellectuelle, sur requête du titulaire de la demande d'enregistrement, l'opposant doit apporter la preuve qu'au cours des cinq années précédant la date de dépôt ou la date de priorité de la demande d'enregistrement contestée, la marque antérieure dont il se targue a fait l'objet d'un usage sérieux dans les territoires où elle est protégée au regard des produits ou des services pour lesquels elle est enregistrée et sur lesquels l'opposition est fondée, ou qu'il existe de justes motifs pour le non-usage. La marque antérieure peut faire l'objet d'une demande de preuve de l'usage si, à cette date, elle était enregistrée depuis cinq ans au moins.

En vertu de cette même disposition, à défaut d'une telle preuve, l'opposition est rejetée.

L'article L.714-5 du Code précité précise que : 'est assimilé à un usage [sérieux] [...] :

1° L'usage fait avec le consentement du titulaire de la marque [...]

3° L'usage de la marque par le titulaire ou avec son consentement, sous une forme modifiée n'en altérant pas le caractère distinctif, que la marque soit ou non enregistrée au nom du titulaire sous la forme utilisée'.

Aux termes de l'article L.712-5-1 du Code susvisé, 'Aux fins de l'examen de l'opposition, la marque antérieure n'est réputée enregistrée que pour ceux des produits ou services pour lesquels un usage sérieux a été prouvé ou de justes motifs de non-usage établis'.

Pour examiner le caractère sérieux de l'usage de la marque contestée, il convient de procéder à une appréciation globale, en tenant compte de tous les facteurs pertinents du cas d'espèce. En effet, l'usage sérieux d'une marque ne peut être démontré par des probabilités ou des présomptions, mais doit reposer sur des éléments concrets et objectifs qui prouvent un usage effectif et suffisant de la marque sur le marché concerné.

La preuve de l'usage doit ainsi porter sur la période, le lieu, l'importance et la nature de l'usage qui a été fait de la marque, en relation avec les produits et services pertinents.

En l'espèce, il n'est pas contesté que la période de référence de cinq ans à prendre en compte concerne le laps de temps écoulé du 2 septembre 2016 au 2 septembre 2021, date de dépôt de la demande contestée.

3) Sur l'usage sérieux des marques antérieures SALITOS et son périmètre :

Le Directeur Général de l'INPI a considéré, dans un premier temps, dans son raisonnement que la marque antérieure SALITOS était bien exploitée pour les produits 'boissons alcooliques (à l'exception des bières)'.

Puis, dans un deuxième temps, il a considéré que les produits et services 'Bières, apéritifs sans alcool ; Boissons alcooliques (à l'exception des bières) ; Vins ; boissons à base de vin ; spiritueux ; Services de vente au détail ou en gros de boissons alcooliques ; Services de présentation sur tout moyen de communication pour la vente au détail ou en gros de boissons alcooliques ; services de bars' devaient être considérés comme services et produits complémentaires, et dès lors similaires, le public étant fondé à leur attribuer une origine commune.

Il est rappelé pour être complet, que le Directeur Général de l'INPI a, dans sa décision, cependant écarté toute complémentarité et similarité entre les marques antérieures de la société MBG INTERNATIONAL PREMIUM BRANDS GMBH et le domaine 'eau minérale gazeuse, boissons à base de fruits et jus de fruits, sirops, limonades, sodas', en ce que ces boissons non alcoolisées ne présentaient pas les mêmes natures, fonctions et destinations que celles des 'bières, bières avec tequila' de la marque antérieure.

La société ETABLISSEMENTS NONNENMACHER reconnaît dans ses conclusions (page 6), que la société allemande produit des preuves d'usage de sa marque pour les bières et bières avec tequila.

Cependant la demanderesse estime que les preuves produites ne démontreraient pas pour autant un usage de la marque pour les boissons alcooliques autres que les bières, soutenant plus particulièrement que les bières sont par définition exclues 'des boissons alcooliques à l'exception des bières'.

Elle reproche également au Directeur Général de l'INPI d'avoir admis un lien de complémentarité entre 'les services de bar, services de présentation sur tous moyens de communication pour la vente au détail ou en gros de boissons alcooliques ; services de vente au détail ou en gros de boissons alcooliques' et les produits précités des marques, qui ne porteraient à son sens que sur le domaine des 'bières, bières avec tequila'.

La cour constate d'une part que le Directeur Général de l'INPI a considéré, à juste titre, à l'examen des pièces produites par la société MBG INTERNATIONAL PREMIUM BRANDS GMBH, l'existence d'un usage sérieux de la marque antérieure pour les 'bières, bières avec tequila', pendant la période et le territoire pertinents.

Cette analyse est notamment corroborée par l'examen de :

- l'annexe 29 de la société allemande, composée de 15 factures afférentes à des livraisons de produits de marque SALITOS à des grossistes (une facture pour 2016, 2 pour 2017, 2 pour 2018, 3 pour 2019, 5 pour 2020 et 2 pour 2021) pour un montant global de près de 250 000 €, dont l'étude démontre que des livraisons ont été réalisées au profit du marché européen (France, Allemagne, Espagne, Roumanie, Belgique, Pays-Bas, Autriche),

- des pièces 31 et suivantes, qui démontrent l'existence de mise en vente des produits de marque SALITOS sur des sites Internet.

D'autre part, en tout état de cause, il convient de tenir compte - comme l'a parfaitement démontré le Directeur Général de l'INPI - de la similarité entre les produits catégorisés en 'bières' et ceux qui le sont en 'boissons alcooliques à l'exception des bières'.

En effet, ces produits relèvent tous de la catégorie générale des boissons alcoolisées, s'adressent à une même clientèle d'adultes amateurs de boissons alcoolisées et sont commercialisés dans les mêmes points de vente ou des rayons proches des grandes surfaces.

Ces produits présents en classes 'bières' et 'boissons alcooliques à l'exception des bières', présentent une nature identique, des fonctions et des destinations identiques, et doivent par conséquent être considérés comme étant des produits similaires auquel le public sera fondé à attribuer une origine commerciale commune.

Aussi - étant donné qu'il est acquis aux débats que la reconnaissance de l'usage sérieux de la marque antérieure SALITOS, pour la catégorie des 'bières, bières avec tequila', n'est pas contestée par la société ETABLISSEMENTS NONNENMACHER - par le jeu de l'existence de la similarité évoquée plus haut, cette reconnaissance vaut preuve d'usage pour le domaine voisin des boissons alcooliques en général parmi lesquels figurent notamment les 'boissons alcooliques à l'exception des bières' et les activités de vente de tels produits.

Sur le sujet particulier des activités de vente, les produits ou services sont complémentaires s'il existe un lien étroit et obligatoire entre eux, en ce sens que l'un est indispensable pour l'usage de l'autre, ou d'une importance telle que les consommateurs peuvent penser que la responsabilité de la fabrication de ces produits ou de la fourniture de ces services incombe à la même entreprise. Comme l'a noté à juste titre le Directeur Général de l'INPI, tel est le cas en l'espèce puisque 'les services de bar' de la demande d'enregistrement impliquent nécessairement de fournir aux consommateurs des boissons, en ce compris des 'bières, bières avec tequila' visées notamment par les marques antérieures, en ce qu'un consommateur 'moyen' peut légitimement être amené à penser qu'un bar va lui proposer un vaste choix de boissons alcoolisées ou non alcoolisées.

Il y a dès lors lieu de considérer que ces produits et services, objet des présents débats, sont complémentaires, et dès lors similaires, le public étant fondé à leur attribuer une origine commune et de confirmer la décision du Directeur Général de l'INPI qui a retenu l'existence d'un usage sérieux des marques antérieures ainsi que le périmètre retenu pour cette exploitation sérieuse justifiée ('en ce qu'elle porte sur les produits et services suivants ; Bières, apéritifs sans alcool ; Boissons alcooliques (à l'exception des bières) ; Vins ; boissons à base de vin ; spiritueux ; Services de vente au détail ou en gros de boissons alcooliques ; Services de présentation sur tout moyen de communication pour la vente au détail ou en gros de boissons alcooliques ; services de bars').

4) Sur le risque de confusion :

Le risque de confusion s'entend du risque que le public puisse croire que les produits ou services en cause proviennent de la même entreprise, ou le cas échéant d'entreprises liées économiquement.

Pour qu'il y ait risque de confusion, il faut dans un premier temps apprécier la similitude entre les signes, qui doit s'apprécier de manière globale en se fondant sur l'impression d'ensemble qu'ils produisent, tout en tenant compte de leurs éléments distinctifs et dominants et de tous les facteurs pertinents.

Cette appréciation globale doit, en ce qui concerne la similitude visuelle, auditive ou conceptuelle des marques en cause, être fondée sur l'impression d'ensemble produite par les marques, en tenant compte, notamment, des éléments distinctifs et dominants de celles-ci.

L'appréciation globale du risque de confusion implique une certaine interdépendance des facteurs pris en compte ; ainsi, un faible degré de similitude entre les produits et services désignés peut être compensé par un degré élevé de similitude entre les marques, et inversement.

Au cas d'espèce, les produits commercialisés par la société MBG INTERNATIONAL PREMIUM BRANDS GMBH sont des produits et services de consommation courante, destinés principalement au grand public composé de consommateurs non professionnels d'attention moyenne, qui ne conserveront qu'un souvenir imparfait des marques en cause.

La société ETABLISSEMENTS NONNENMACHER reproche au Directeur Général de l'INPI d'avoir considéré que le signe O'SALETIO est similaire au signe 'SALITOS' détenu par la société MBG INTERNATIONAL PREMIUM BRANDS GMBH et que cette ressemblance est de nature à entraîner un risque de confusion sur les produits et services 'bières, apéritif sans alcool ; boissons alcooliques (à l'exception des bières), vins ; boissons à base de vin ; spiritueux ; services de vente au détail ou en gros de boissons alcooliques ; services de présentation sur tout moyen de communication pour la vente au détail ou en gros de boissons alcooliques ; services de bar'.

La société demanderesse soutient que son signe O'SALETIO ne présenterait aucune ressemblance phonétique et visuelle avec SALITOS et disposerait de surcroît, d'une signification intellectuelle propre et forte, en ce que O'SALETIO fait référence au nom romain de la ville de [Localité 3], dans laquelle elle exerce son activité.

Quant à la société MBG INTERNATIONAL PREMIUM BRANDS GMBH, elle adopte le raisonnement du Directeur Général de l'INPI, qui a retenu une similitude entre ces signes, de nature à provoquer une confusion dans l'esprit du consommateur.

Il convient, dès lors, de réaliser une étude comparative des signes O'SALETIO de la société demanderesse avec le signe de la société intimée, pour déterminer s'il existe une similitude entre les signes.

La cour constate que :

- le signe O'SALETIO présente des similarités visuelles et phonétiques très fortes avec la marque antérieure,

- phonétiquement, les éléments verbaux des signes contestés se prononcent avec un rythme identique, en trois temps (sa/li/tos ou sa/lé/tio),

- le signe O'SALETIO présente des sonorités dominées par le son 'o', par le 's' et la consonne 'l' que l'on retrouve dans la marque de la société allemande

- si les signes en cause diffèrent par la substitution de la lettre 'e' par la lettre 'i' et par la présence de la lettre finale 's' au sein de la marque antérieure, ces différences ne suffisent pas à écarter tout risque de confusion ; la présence du 's' final de la marque SALITOS n'est pas suffisante pour distinguer les marques et surtout pour éluder toutes les ressemblances visuelles ou à l'audition des signes concurrents évoqués plus haut,

- la présence additionnelle de la lettre 'o' avec une 'apostrophe', en attaque du signe contesté, n'est pas davantage de nature à venir amoindrir la force et le rythme du terme principal (SALETIO), en ce que ce 'o'' vient directement se rapporter aux termes SALETIO ; cette lettre ne fait que renforcer le terme principal, qui constitue clairement le coeur de la marque,

- intellectuellement, contrairement à ce que soutient la société déposante, rien ne permet d'affirmer que le consommateur moyen percevra le terme O'SALETIO comme la 'signification en latin donnée par les Romains à la ville de [Localité 3] dans le Bas-Rhin où se situe le siège de la déposante', cette référence n'étant ni connue ni évidente, et ce d'autant plus que la présence même discrète du 'o'' emporte une référence plus écossaise ou irlandaise que latine,

- par conséquent la présence de la lettre 'o' n'est pas suffisante pour éluder la similitude des marques.

Il s'ensuit, que la cour estime la condition de 'similitude', entre le signe contesté O'SALETIO et la marque antérieure, remplie.

Puis dans un deuxième temps, il convient d'apprécier globalement s'il existe un risque de confusion, qui implique une certaine interdépendance des facteurs pris en compte et notamment la similitude des marques et des produits ou services désignés.

La similarité des signes, telle qu'exposée plus haut, entraîne globalement un risque de confusion dans l'esprit du public amateur d'alcool, dans le domaine des produits alcoolisés et de celui de vente et distribution de ces produits.

Il y a lieu de tenir également compte du profil moyen du consommateur amateur d'alcool, dont l'attention se portera sur ce type de produits, qui ne s'attardera guère sur les quelques différences existantes entre les deux signes.

Le Directeur Général de l'INPI a dès lors, à juste titre, conclu à l'existence d'un risque de confusion dans l'esprit du public entre les produits des parties en présence ; sa décision doit être confirmée.

5) Sur les demandes annexes :

La décision du Directeur Général de l'INPI étant confirmée en toutes ses dispositions, les demandes de la société ETABLISSEMENTS NONNENMACHER étant rejetées en totalité, la société demanderesse assumera la totalité des dépens de l'appel, ainsi que les frais exclus des dépens qu'elle a engagés en appel.

Sa demande présentée à ce titre sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, sera donc rejetée.

En revanche, elle devra verser à la société MBG INTERNATIONAL PREMIUM BRANDS GMBH la somme de 2 500 euros au même titre et sur le même fondement.

P A R C E S M O T I F S

La Cour,

Déclare irrecevable la demande de la société ETABLISSEMENTS NONNENMACHER, tendant à obtenir le rejet de l'opposition formée par la société MBG INTERNATIONAL PREMIUM BRANDS GMBH, contre la demande d'enregistrement de la marque O'SALETIO n° 4796567,

Confirme en toutes ses dispositions la décision n° OP21-5095 rendue le 26 octobre 2022 par le Directeur Général de l'INPI,

Et y ajoutant,

Condamne la société ETABLISSEMENTS NONNENMACHER aux dépens de la procédure d'appel,

Condamne la société ETABLISSEMENTS NONNENMACHER à payer à la société MBG INTERNATIONAL PREMIUM BRANDS GMBH une somme de 2 500 € (deux mille cinq cents euros) au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,

Rejette la demande de la société ETABLISSEMENTS NONNENMACHER sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.