CA Lyon, 3e ch. A, 2 mai 2024, n° 23/03460

EXPOSÉ DU LITIGE

Aux termes d'un protocole du 24 juin 2011, la SAS Sam outillage, fabricant d'outillage à main professionnel, a acquis les parts sociales des sociétés PTS outillage (la société PTS) et IPS trading (la société IPS), créées par MM. [T] [V] et [X] [O] et spécialisées dans l'outillage pneumatique pour la maintenance automobile.

Le prix a été fixé suivant une clause dite de « earn out », soit une partie forfaitaire payée comptant lors de la cession, et un complément de prix payable ultérieurement, en fonction des résultats de la société cédée au cours des trois exercices suivant la cession.

MM. [V] et [O] sont devenus cadres salariés de la société PTS, devenue filiale de la société Sam outillage, afin d'accompagner l'acquisition et de permettre la transmission de la clientèle.

Un engagement de non-concurrence et de non-rétablissement des cédants était stipulé dans l'acte de cession, ainsi qu'une clause de non-concurrence et d'exclusivité dans les contrats de travail.

Un litige est survenu entre les parties sur le paiement du prix de cession complémentaire, et, par acte du 24 septembre 2013, MM. [O] et [V] ont assigné la société Sam outillage en paiement de diverses sommes au titre du complément de prix prévu dans l'acte de cession.

La société Sam outillage a formé une demande reconventionnelle en paiement de dommages-intérêts, invoquant la violation par les cédants de leur obligation de non-concurrence et du non-respect de la garantie contre l'éviction en cas d'acquisition d'un fonds de commerce.

Par jugement du 17 juin 2015, le tribunal de commerce de Saint-Étienne a désigné un expert. Ce dernier a rendu son rapport le 31 mars 2017.

Par jugement du 21 mars 2018, le tribunal de commerce de Saint-Étienne a : 

dit que le complément de prix prévu dans le protocole d'acquisition du 24 juillet 2011 pour les années 2012 et 2013 n'est pas dû par à la société Sam outillage à MM. [O] et [V],

rejeté les demandes de M. [O] et de M. [V],

dit que MM. [O] et [V] n'ont pas commis de faute dans l'exécution du protocole d'acquisition du 24 juillet 2011,

rejeté les demandes reconventionnelles de la société Sam outillage,

rejeté la demande de la société Sam outillage pour le remboursement de la garantie des loyers,

rejeté les demandes de la société Sam outillage pour abus de procédure et préjudice moral,

débouté MM. [O] et [V] du surplus de leurs demandes,

condamné solidairement MM. [O] et [V] à payer à la société Sam outillage la somme de 10.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

dit que les dépens sont à la charge de MM. [O] et [V],

rejeté la demande d'exécution provisoire du jugement,

débouté la société Sam outillage du surplus de ses demandes.

M. [O] et M. [V] ont interjeté appel par acte du 23 avril 2018.

Par arrêt du 3 décembre 2020, la cour d'appel de Lyon a :

confirmé le jugement déféré sauf sur ses dispositions relatives à l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens,

statuant à nouveau sur ces seuls chefs et ajoutant,

débouté chaque partie de sa demande respective d'indemnité de procédure tant pour la cause de première instance que celle d'appel,

dit que le coût de l'expertise judiciaire est à charge de MM. [V] et [O] à hauteur de 3/4 et à celle de Sam outillage à hauteur de 1/4,

dit que chaque partie garde à sa charge les autres dépens tant de première instance que d'appel qu'elle a personnellement engagés, sans application de l'article 699 du code de procédure civile.

***

La société Sam outillage a formé un pourvoi en cassation. MM. [O] et [V] ont également formé un pourvoi en cassation. Les deux pourvois ont été joints.

Par arrêt du 16 novembre 2022, la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation a :

rejeté le pourvoi n° Z 21-13.561 de M. [O] et de M. [V],

cassé et annulé, mais seulement en ce qu'il a rejeté la demande reconventionnelle de la société Sam outillage fondée sur la violation de la garantie légale contre l'éviction, et en ce qu'il statue sur les dépens et l'application de l'article 700 du code de procédure civile, l'arrêt rendu le 3 décembre 2020, entre les parties, par la cour d'appel de Lyon,

remis, sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état ou elles se trouvaient avant cet arrêt et les a renvoyés devant la cour d'appel de Lyon autrement composée,

condamné MM. [V] et [O] aux dépens,

en application de l'article 700 du code de procédure civile, rejeté la demande formée par MM. [V] et [O] et les a condamnés in solidum à payer à la société Sam outillage la somme de 3.000 euros,

- dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé.

Elle a jugé qu'il résulte de l'article 1626 du code civil que « la garantie légale d'éviction entraîne, pour le cédant des parts d'une société, l'interdiction de se rétablir si ce rétablissement est de nature à empêcher l'acquéreur de ces parts de poursuivre l'activité économique de la société cédée et de réaliser l'objet social. Or, pour rejeter la demande reconventionnelle de la société Sam outillage au titre de la garantie légale contre l'éviction, l'arrêt retient que cette société, groupe important dans son secteur d'activité, est dans l'incapacité de justifier une quelconque restriction de son activité économique par le fait des activités poursuivies par MM. [V] et [O]. Aussi, en se déterminant ainsi, par des motifs relatifs à l'activité de la société cessionnaire, alors que la garantie d'éviction implique de rechercher l'empêchement pour l'acquéreur de poursuivre l'activité économique de la société cédée et de réaliser son objet social, la cour d'appel a privé sa décision de base légale. »

La société Sam outillage a saisi la cour d'appel de renvoi par acte du 26 avril 2023.

***

Par conclusions notifiées par voie dématérialisée le 21 juin 2023 fondées sur les articles 1134 et 1626 du code civil, la société Sam outillage demande à la cour de :

retenir le défaut de loyauté des cédants postérieurement à la cession et de la violation de la garantie légale de non éviction,

condamner solidairement MM. [V] et [O] à l'indemniser à hauteur de son entier préjudice généré par le comportement fautif et nuisible tel qu'exposé aux termes des présentes écritures, soit les sommes de :

- 1.100.000 euros pour la perte du client Norauto,

- 2.784.000 euros pour la perte de marge sur les années 2012 et 2013,

- 4.176.000 euros pour la perte de marge sur les années 2014, 2015 et 2016,

condamner M. [O] et M. [V] à lui payer la somme de 50.000 euros au titre du préjudice moral subi,

condamner MM. [V] et [O] à lui payer la somme de 20.000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,

condamner MM. [V] et [O] aux entiers dépens de première instance et d'appel.

***

Par conclusions notifiées par voie dématérialisée le 19 juillet 2023 fondées sur les articles 1103 et 1104 (anciennement 1134) du code civil, l'article 1231-1 (anciennement 1147) du code civil et les articles 10, 16, 144, 263 et 378 du code de procédure civile, MM. [O] et [V] demandent à la cour de :

juger que la société IPS Trading a été radiée à l'initiative de la société Sam outillage et que la société PTS Outillage poursuit son activité et réalise son objet social,

juger qu'ils n'ont commis aucun acte visant à reprendre la clientèle de PTS Outillage à partir du 28 juillet 2014,

en conséquence :

rejeter l'ensemble des demandes et prétentions de la société Sam outillage,

condamner la société Sam outillage à leur payer la somme de 50.000 euros, en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,

condamner la société Sam outillage aux entiers dépens de l'instance, y compris aux frais d'expertise avec droit de recouvrement.

La procédure a été clôturée par ordonnance du 20 février 2024, les débats étant fixés au 28 février 2024.

Pour un plus ample exposé des moyens et motifs des parties, renvoi sera effectué à leurs dernières écritures conformément aux dispositions de l'article 455 du Code de Procédure Civile.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la garantie légale d'éviction

La société Sam Outillage fait valoir que :

les intimés se sont rétablis dans leur ancienne activité dès les mois de septembre/octobre 2014 via la société MPS, et ont œuvré pour cette société dès le début de l'année 2014, voire avant, en dépit des clauses de non-concurrence insérées dans leurs contrats de travail respectifs,

M. [V] a quitté la société Sam Outillage en mai 2013, sans avoir rempli aucune de ses missions contractuelles (organisation du déménagement, fusion des catalogues des deux sociétés, harmonisation des codes articles, unification des prix) pour se consacrer à la société MPS, alors que sa clause de non-concurrence expirait le 28 juillet 2014,

M. [O] a été en arrêt maladie dès 2013 alors qu'il était directeur des ventes au sein de la Business Unit Sam Auto, et ne respectait pas ses obligations puisqu'il dénigrait son employeur, étant rappelé que sa clause de non-concurrence expirait le 28 juillet 2015,

les principaux clients de PTS/IPS, sociétés acquises par la concluante, ont exigé que M. [O] continue à être leur seul interlocuteur, ce qui démontre que celui-ci pouvait pérenniser la relation de ces sociétés avec la société Sam Outillage ou avec tout autre société, ce qui a été le cas au profit de la société MPS, menant notamment au détournement de la société Norauto,

la concluante a appris par ses propres clients que M. [O] et M. [V] avaient repris une activité dans le même domaine, ce, depuis 2013, ce qui expliquait notamment la baisse des résultats de la société Sam/PTS post cession,

M. [O] et M. [V] ont d'abord eu recours à un tiers, M. [R] qui a été salarié de la société Sam Outillage en tant que commercial, qui a créé la société MPS et a commencé son activité en faisant usage des connaissances acquises chez la concluante, étant indiqué que la société MPS commercialise les mêmes produits que l'appelante, ce qui en fait une concurrente directe,

la garantie d'éviction concernant aussi les anciens salariés au titre de la loyauté envers leur ancien employeur,

pendant la période couverte par la clause de non-concurrence, un devis du 17 février 2014 a été adressé à M. [V], au titre de la société MPS, concernant la création d'un site internet, par la société Eltitec, alors qu'à cette époque, le seul correspondant au titre de MPS devrait être M [R], beau-frère de M. [O], qui agissait comme personne interposée,

au domicile de M. [V] ont été trouvés des documents de la société MPS datant de 2013 et des commandes Norauto, comme le montre le procès-verbal de constat d'huissier, ce qui démontre une gestion de fait par l'intéressé dès cette date,

dans les systèmes de la société MPS, il est établi qu'elle fait appel aux fournisseurs de la société Sam Outillage, les pièces de la société concurrente provenant des mêmes fournisseurs mais avec un coût moins important,

l'attestation fournie par la société Norauto indique que dès 2014, de l'outillage lui a été proposé au nom de la société MPS par le défendeur, alors qu'avant il démarchait pour PTS puis pour la société Sam Outillage, et qu'il en va de même s'agissant de la société Feu Vert, ce qui démontre un détournement de clientèle dès 2014, soit encore pendant la période de non-concurrence,

la société MPS a reconnu une concurrence directe après le 29 juillet 2014, sans compter que M. [O] a reconnu avoir travaillé comme commercial pour cette société dès septembre 2015, ce qui contrevient au principe de la garantie légale d'éviction, et démontre la volonté des deux défendeurs de reprendre les parts de marché cédées lors de l'acquisition de PTS/IPS par la société Sam Outillage,

au sein de la société Sam Outillage, M. [O] et M. [V] ont adopté des attitudes menant à créer une confusion chez les clients tiers, en continuant à faire usage de leurs anciennes adresses mail, et non des adresses structurelles de leur nouvel employeur malgré les demandes en ce sens via lettres recommandées avec accusé de réception des 26 septembre 2013 et 31 octobre 2013,

les deux défendeurs ont fait en sorte de ne pas transmettre la totalité des échanges avec les clients aux équipes de la concluante, et ont procédé au dénigrement de leur employeur, notamment dans les échanges avec la société Norauto et la société Feu Vert,

la société Norauto n'était qu'un client mineur de la société reprise par M. [R], hors de tout outillage, et en est ensuite devenue un client majeur, dans le domaine de l'outillage,

les deux défendeurs ont créé de la désorganisation en transmettant des informations erronées sur les références ou la disponibilité des produits, et en n'exécutant pas les missions qui leur étaient confiées dans le cadre de leur contrat de travail et rappelées par lettres recommandées,

certains clients ont mis en cause l'attitude des deux défendeurs quant aux dysfonctionnements constatés, pointant également l'absence de remontée des informations nécessaires à la satisfaction de leurs besoins notamment en terme de service après-vente,

il est établi que les clients ont bénéficié d'un meilleur service après la cession de PTS/IPS, malgré les efforts des défendeurs pour organiser des ruptures de produits, ou faire en sorte de ne pas remonter les difficultés,

enfin, un dénigrement violent a été entrepris auprès des clients, notamment Feu Vert par M. [O], sans compter qu'ont été transmis à certains clients des informations confidentielles comme les prix de revient des produits, ce qui ne pouvait que faciliter l'installation sur le marché par la suite de la société MPS, avec des prix moindres,

in fine, M. [O] et M. [V] ont fait perdre à la société Sam Outillage des clients historiques par leurs agissements qui tombent sous le coup de la garantie d'éviction.

M. [O] et M. [V] font valoir que :

ils n'ont eu aucune action sur la disparition de la société IPS Trading, radiée en 2012 sur initiative de la société Sam Outillage,

la société PTS Outillage a poursuivi son activité économique et réalise son objet social, cette société étant toujours immatriculée au RCS de Saint-Étienne, faisant des bénéfices et réalisant un chiffre d'affaires, cette poursuite suffisant à écarter toute garantie d'éviction,

la baisse des différents chiffres d'affaires, notamment de la société PTS, s'explique par le fait que cette dernière société a été dépouillée de ses clients par la société Sam Outillage,

les clients des sociétés cédées ont été confrontés à des manquements importants dans l'exécution des contrats, que ce soit en terme de disponibilité des produits, de communication, mais aussi de service après-vente, de nombreuses plaintes étant remontées, notamment de la part de la société Norauto depuis 2012 qui a pointé les difficultés rencontrées et ne souhaitait plus, à terme, entendre parler de la société Sam Outillage, de nombreux courriels en ce sens étant versés aux débats quant aux manquements subis,

les clients des sociétés cédées ont été négligés par la société Sam Outillage, n'étant plus visités par des commerciaux dédiés comme c'était le cas auparavant, ce qui a entraîné mécaniquement une baisse du chiffre d'affaires,

la société Sam Outillage a eu pour stratégie de négliger la clientèle de la société PTS, au profit des clients constructeurs, abandonnant un marché volontairement, ce, sans que M. [O] et M. [V] n'interviennent à cet effet,

M. [V] a quitté la société Sam Outillage en mai 2013, au terme de son contrat, et que M. [O] l'a quitté également la même année mais suite à des problèmes de santé, notamment un burn-out en raison des modalités d'exécution de son contrat de travail, la rupture étant actée pour un licenciement suite à des problèmes de santé,

la société Norauto a rompu sa relation commerciale, avec préavis, avec la société Sam Outillage en février 2014, soit après le départ des défendeurs qui ne pouvaient donc nuire d'aucune façon à la société Sam Outillage, en évoquant de nombreux dysfonctionnements sur la prise en charge de ses commandes et du service après-vente,

ni M. [O], ni M. [V] n'ont démarché d'anciens clients suite à leur départ de la société Sam Outillage, et de la société PTS outillage qui poursuit son activité plus de cinq après leur départ, ce qui exclut toute responsabilité de leur part,

ils étaient libres de toute clause de non-concurrence dès la fin de leur contrat de travail, et n'ont jamais été impliqués dans la création de la société MPS, société créée par M. [R] seul, via la reprise d'un fonds de commerce pré-existant dans un domaine concurrent de celui de l'appelante,

M. [R] a été accompagné par le propriétaire du fonds qu'il reprenait auprès de clients existants tels Norauto qui passait habituellement des commandes, le tout pour un chiffre d'affaires limité sur les périodes litigieuses, c'est-à-dire 46.596 euros sur des matériels qui ne sont pas présents au catalogue de la société Sam Outillage, aucun lien commercial n'étant établi avec la société Feu Vert et le lien étant réduit avec la société Schrader,

la société MPS n'a jamais eu d'activité de concurrence déloyale puisqu'elle pré-existait sous la forme de Multi Promat Services, et pouvait exercer librement dans son domaine,

M. [O] n'est devenu associé de cette société qu'en 2016, avant de la diriger à compter du 30 septembre 2019, tandis que M. [V] n'en a jamais été associé, la dirigeant uniquement de mars 2017 jusqu'au 30 septembre 2019,

la société MPS a simplement conservé la clientèle rachetée en même temps que le fonds de commerce,

dans l'intervalle entre la fin de leur collaboration avec la société Sam Outillage, et leur entrée dans la société MPS, les concluants ont créé chacun une structure agissant dans des domaines différents, à savoir STS Trading et MPC, les deux n'intervenant pas dans le domaine de l'outillage, et la deuxième intervenant dans le domaine du nettoyage, et que ce n'est que par la suite que M. [O] est intervenu comme interlocuteur de la société MPS pour proposer à nouveau de l'outillage, à partir de 2015, succédant à M. [R], comme attesté par plusieurs clients,

ils ont uniquement entretenu par la suite des relations commerciales de longue date sans pour autant effectuer de démarchage, étant contactés par d'anciens clients mécontents de la société Sam Outillage suite à la reprise de PTS Outillage,

aucune intention de nuire des concluants n'est prouvée, que ce soit pendant l'exécution des contrats de travail au sein de la société Sam Outillage, ou postérieurement à 2015, ceux-ci n'étant pas responsables de l'incurie de l'appelante,

la preuve des dénigrements ou de la désorganisation reprochés à M. [O] et à M. [V] n'est pas rapportée, les courriels d'un salarié de la société Sam Outillage ou bien de connaissances de longue date de cette société étant insuffisants en la matière,

avant même l'acquisition de la société PTS Outillage, la société Sam Outillage souffrait de carences dans le cadre du service après-vente, et n'a pas su gérer sa nouvelle surface de vente postérieurement aux acquisitions, certains clients historiques saluant même le travail des deux concluants,

aucun courriel affichant un mécontentement à l'égard de M. [O] ou de M. [V] n'est communiqué par la société Sam Outillage.

Sur ce,

L'article 1626 du code civil dispose que : « Quoique lors de la vente il n'ait été fait aucune stipulation sur la garantie, le vendeur est obligé de droit à garantir l'acquéreur de l'éviction qu'il souffre de la totalité ou partie de l'objet vendu, ou des charges prétendues sur cet objet et non déclarées lors de la vente ».

La garantie d'éviction est due par tout cédant d'un droit de propriété corporel ou incorporel, et s'applique à une cession de fonds de commerce.

Il se déduit de l'application combinée des principes de la liberté du commerce, de l'industrie, de la liberté d'entreprendre et de l'article 1626 du code civil que la liberté du commerce et d'entreprendre peuvent être restreintes par l'effet de la garantie d'éviction à laquelle le vendeur de droits sociaux est tenu envers l'acquéreur.

Le maintien de cette obligation de non-rétablissement est retenu même après l'expiration d'une clause de non-concurrence, la garantie d'éviction ayant valeur d'ordre public.

Enfin, il est rappelé que l'obligation prévue à l'article 1626 du code civil emporte pour le vendeur d'un fonds le devoir de s'abstenir de tout acte de nature à diminuer l'achalandage et à détourner la clientèle du fonds cédé.

En l'espèce, il convient d'envisager les griefs reprochés à M. [O] et M. [V], de vérifier s'ils sont avérés et s'ils constituent des atteintes à la garantie d'éviction dont ils sont redevables à l'égard de la société Sam Outillage.

S'agissant de l'attitude des deux intimés au cours de l'exécution de leur contrat de travail, plusieurs manquements ont été relevés, attestés par des courriels internes, mais également par des attestations de tiers à l'entreprise, sans compter le rappel qui leur a été fait à chacun concernant leurs obligations au titre du contrat de travail conclu.

Ainsi, par lettres recommandées avec accusé de réception des 26 septembre 2013 et 31 octobre 2013 adressées aux intimés, la société Sam Outillage leur a rappelé la nécessité de respecter les process internes de l'entreprise notamment en terme de communication, de cesser de faire usage de leurs anciennes adresses mail au profit de leurs nouvelles adresses mails indiquant leur appartenance à la société appelante sans quoi une confusion était créée chez les clients, mais surtout, les équipes dans lesquelles les deux intimés étaient intégrés n'étaient pas informées de la situation.

S'agissant de M. [O], il ne mettait pas en copie dans le cadre de ses démarchages l'équipe de vente, comme le démontrent de nombreux courriels en ce sens versés aux débats par l'appelante, et a pu, de ce fait, annuler des rendez-vous clients sans pour autant qu'il puisse être remplacé par une autre personne.

Il est également intéressant de relever que l'usage d'anciennes adresses mails permettait une dissimulation des actions réellement accomplies au profit de la société Sam Outillage ou non, et notamment concernant les retours ou les demandes des clients, aucun suivi n'étant possible au niveau de la société appelante dans cette configuration qui maintenait les anciens clients de la société PTS dans l'illusion que M. [O] et M. [V] n'appartenaient pas à la structure de la société Sam Outillage. L'absence de retours sur leurs emplois du temps malgré les demandes de l'employeur doit aussi être noté.

L'écrit de Mme [I] à ce titre concernant M. [O] est un élément à ne pas négliger, celle-ci indiquant que M. [O] fera le nécessaire pour mettre en échec la nouvelle organisation.

Concernant M. [V], il est rappelé que dans le cadre de son contrat de travail, il avait pour objectif, notamment, la mise à jour des catalogues suite à la fusion des deux sociétés, l'harmonisation des codes articles et l'unification des prix, afin de faciliter la fusion et d'apporter de la clarté au client de la structure de la société Sam Outillage qui a acquis le fonds de la société PTS outillage.

Or, il ressort de la lettre recommandée avec accusé de réception qui lui est adressée que cette tâche n'a pas été menée à son terme et que des manquements sont relevés, ce qui ne permet pas un suivi efficace au sein de la nouvelle entité qui est constituée du fait de l'acquisition de la société PTS outillage par la société Sam Outillage.

L'absence de réalisation de cette tâche emporte de fait une difficulté dans le suivi clients, l'absence de références communes entre les deux entreprises ne permet pas une communication claire ni un suivi des stocks efficace en interne, ce qui créé de la confusion et de la désorganisation.

En outre, ce manquement empêche de répondre aux besoins des clients, et notamment des clients apportés par la société PTS Outillage dont la société Norauto qui lors de la rupture de ses relations avec la société Sam Outillage s'est plaint justement de l'absence de réactivité et de suivi dans les références et dans les commandes.

Concernant les deux intimés, s'il est exact qu'ils ont quitté la société Sam Outillage durant l'année 2013, il convient de rappeler que leurs clauses de non-concurrence prenaient fin pour M. [V] le 28 juillet 2014 et pour M. [O] le 28 juillet 2015 sans compter que suivant le protocole de cession du 24 juin 2011, ils étaient liés par un engagement de non-rétablissement.

La société Sam Outillage rapporte la preuve par le biais des courriers de Norauto mais aussi de Mme [I] qu'un dénigrement a été mis en œuvre à l'encontre de la société Sam Outillage par M. [O] dans le cadre de son activité de directeur des ventes, ce qui ne va pas sans poser difficulté, puisque cette attitude menace l'achalandage de la société Sam Outillage acquis dans le cadre de la fusion.

Il en va de même avec le client Feu Vert puisque lors d'échanges entre un membre de cette entreprise et M. [O], l'équipe de la société Sam Outillage est qualifiée de « Pieds Nickelés », sachant que ce client a été apporté par la société PTS Outillage et que l'intimé est son seul interlocuteur suivant les exigences des clients de la société de n'avoir que ce dernier comme interlocuteur.

Ces éléments provenant des propres courriels de l'intimé, leur objectivité ne saurait être remise en cause.

En parallèle des événements internes à la société Sam Outillage du fait de M. [O] et de M. [V], il convient de rappeler la création de la société MPS en 2013, par M. [R], beau-frère de M. [O], par la reprise d'un fonds de commerce dans le domaine de l'outillage.

Si les deux intimés indiquent n'être intervenus que tardivement dans la gestion ou au capital de l'entreprise, il convient de rappeler les éléments trouvés chez M. [V] dans le cadre de l'exécution d'une mesure d'investigation autorisée sur le fondement de l'article 145 du code de procédure civile.

Ainsi, des courriers adressés spécifiquement à M. [V] par la société Eltitec faisaient référence à leurs échanges, mais aussi aux demandes de l'intéressé durant l'année 2014, s'agissant du développement de la société MPS, et de son site internet, un devis à ce titre daté du 17 février 2014 étant découvert, soit pendant la période couverte par la clause de non-concurrence.

En outre, ont été trouvés à son domicile des documents de la société MPS concernant la société Norauto et datant de l'année 2013.

L'intimé n'a apporté aucune explication quant à ces pièces et aux raisons pour lesquelles elles étaient en sa possession alors que selon ses propres dires il n'a été gérant de cette société que de mars 2017 au 30 septembre 2019.

De fait, la réalité de ces éléments mènent au contraire à démontrer que M. [V] et M. [O] ont commencé à constituer une société concurrente de la société Sam Outillage alors même qu'ils étaient encore employés par cette dernière, se comportant comme un gérant de fait s'agissant de M. [V], alors que le gérant de droit en était M. [R], également ex-salarié de la société appelante.

Toujours sur l'année 2014, il ressort de l'attestation de la société Norauto que cette dernière a déjà été démarchée au nom de la société MPS par M. [O], alors qu'auparavant ce dernier démarchait pour la société PTS Outillage puis pour la société Sam Outillage. Il convient d'indiquer que la situation est la même pour la société Feu Vert.

Or, l'année 2014 était couverte par la clause de non-concurrence et l'engagement de non-rétablissement.

Cette attitude démontre que la clientèle pourtant acquise par l'appelante, a fait l'objet d'un démarchage immédiat de la part des intimés, dans le but de reprendre les parts de marché qui avaient pourtant été légalement acquises, non dans une logique de saine concurrence, mais bien dans une logique de reprise des parts de marché cédées.

La société Sam Outillage rapporte en outre la preuve que les deux intimés, par leur attitude, ont organisé un dénigrement de l'entreprise auprès de la clientèle, mais ont également entrepris de la désorganiser en ne faisant pas remonter les besoins ou commandes d'outillage nécessaires ce qui avait pour finalité de priver le client d'une réponse positive à sa commande et de dégrader l'image de la société Sam Outillage. Les éléments versés par l'appelante sont issus des pièces remises par les clients.

Enfin, il est versé aux débats par l'appelante le catalogue adressé par la société MPS à ses clients, catalogue dans lequel sont comparés sur deux colonnes pour différents outils, les références de la société Sam Outillage et celles de la société MPS, ainsi que les prix avec systématiquement un prix inférieur pour la seconde société.

Cet envoi a été adressé à tous les clients de la société Sam Outillage et démontre le démarchage de la part des deux intimés qui avaient accès aux informations nécessaires concernant le prix de l'outillage et les références, mais aussi la clientèle, du fait de leurs postes respectifs au sein de la société appelante.

À titre d'exemple de la perte de clients, alors que la société Norauto n'était qu'un client peu important de la société MPS avant sa reprise, cette dernière a vu son chiffre d'affaires avec cette société passer à la somme de 46.596 euros du 1er janvier 2013 au 31 juillet 2014. Cette situation permettant également de caractériser un détournement de clientèle ce qui constitue un préjudice pour la société Sam Outillage.

Au regard de l'ensemble de ces éléments, la volonté de détourner la clientèle apportée lors de la fusion entre les sociétés PTS Outillage et SAM Outillage est caractérisée, mais aussi de se rétablir à toute force dans le même domaine, non dans une saine concurrence mais en faisant usage de moyens détournés, de dénigrement, mais aussi de détournement de documents internes à la société Sam Outillage au profit de la société MPS par les intimés M. [O] et M. [V].

De fait, M. [O] et M. [V] ont entrepris de reprendre la clientèle cédée, dans le même domaine et de manière frontale, en contradiction avec la protection issue de la garantie d'éviction qui s'applique à la présente instance.

Il convient en conséquence d'infirmer la décision déférée sur ce point et de statuer sur les demandes d'indemnisation formées par la société Sam Outillage au titre de sa perte de clientèle.

Sur la demande d'indemnisation formée par la société Sam Outillage

La société Sam Outillage fait valoir que :

elle a subi une perte de marge due à la perte de chiffre d'affaires avec le client Norauto sur les années 2013 et 2014, ainsi qu'une perte de marge du fait de la baisse des chiffres d'affaires pour les années 2012 à 2014 en les rapprochant des provisionnels de 2012 à 2016,

l'expertise judiciaire mise en œuvre, en dépit du refus de consignation de M. [O] et M. [V], n'a pu statuer sur la question de perte du chiffre d'affaires et de marge de la concluante,

il appartient à la cour de se fonder sur le rapport d'expertise déposé en l'état, sur les dires des parties, mais aussi sur l'avis de M. [K], versé aux débats par la concluante, pour apprécier son préjudice,

s'agissant de la perte du client Norauto, la perte de marge, calculé sur la moyenne à trois ans du chiffre d'affaires (compte tenu de ceux des années 2012 et 2013) doit être fixée à 1.100.000 euros, soit une marge de 45,83%

s'agissant des autres clients, il est rappelé que les objectifs financiers fixés au protocole de cession n'ont pas été atteints pour les années 2012 et 2013, soit une perte de 2.400.000 euros pour 2012 et une perte de 4.000.000 euros pour l'année 2013, ce qui mène au calcul d'une perte de marge de 2.784.000 euros, la marge étant calculée à 43,5 % c'est-à-dire chiffre d'affairescoûts marchandises vendues,

il convient également de tenir compte de la perte de marge sur les années suivantes à savoir 2014 à 2016, à hauteur de 4.176.000 euros, en reprenant les chiffre d'affaires des années écoulés et des pertes moyennes déjà connues,

au sens de la garantie d'éviction, le calcul du préjudice ne tient pas compte d'un coefficient relatif à la perte de chance mais de la perte de marge totale,

il sera rappelé qu'au vu de la position de la cour de cassation, M. [O] et M. [V] ne peuvent se contenter d'évoquer un mécontentement des clients et d'omettre leurs propres aveux judiciaires quant à la concurrence mise en œuvre et la déloyauté envers la société Sam Outillage, à laquelle ils avaient cédés leurs parts sociales et leurs marchés, qu'ils ne pouvaient reprendre, ce, quelles que soient les conditions sans manquer à leurs engagements légaux et contractuels.

M. [O] et M. [V] font valoir que :

la société Sam Outillage n'a pas subi de préjudice particulier, ni de perte de marge au titre d'une soi-disant garantie d'éviction,

s'agissant de la société Norauto, il est établi par les différents courriers de celle-ci que son mécontentement est ancien concernant le traitement de ses commandes et dossiers, notamment en matière de service après-vente, ce qui a mené à l'envoi d'un courrier de résiliation le 3 février 2014 indiquant la fin de son partenariat avec la société Sam Outillage, les différents manquements et dysfonctionnements étant évoqués,

l'absence de données chiffrées sérieuses quant à la somme demandée par la société Sam Outillage au sujet de cette entreprise,

l'impossibilité de demander une indemnisation au titre des années 2012 et 2013 alors que les concluants se trouvaient encore dans l'entreprise, sans que la moindre preuve d'une désorganisation ne puisse leur être imputée,

l'absence de valeur probatoire du rapport unilatéral rédigé par M. [K], sur demande de la société Sam Outillage,

la nécessité de prendre seulement en compte la situation de la société PTS Outillage et non de la société Sam Outillage afin de démontrer que M. [O] et M. [V] auraient repris après leur départ, et dès 2014, les clients de cette seule société ce qui l'empêcherait de réaliser son objet social,

la seule perte de chiffre d'affaires de la société PTS Outillage est liée au transfert de sa clientèle au sein de la société Sam Outillage, sans compter que pour d'autres, tels Feu Vert, des appels d'offre sont faits et peuvent permettre à tout un chacun de présenter sa candidature, ce qui a permis tant à l'appelante qu'à la société MPS d'être retenues ou pour des domaines différents, sans l'appui de M. [O].

Sur ce,

L'article 1630 du code civil dispose que lorsque la garantie a été promise ou qu'il n'a rien été stipulé, si l'acquéreur est évincé, il a le droit de demander contre le vendeur :

la restitution du prix,

celle des fruits, lorsqu'il est obligé de les rendre au propriétaire qui l'évince,

les frais faits sur la demande en garantie de l'acheteur et ceux faits par le demandeur originaire,

enfin les dommages et intérêts, ainsi que les frais et loyaux coûts du contrat.

La réparation du dommage subi par l'acquéreur prendra le plus souvent la forme de dommages et intérêts devant couvrir, conformément au droit commun, l'entier préjudice subi par l'acheteur.

De fait, la notion de perte de chance ne saurait être retenue dans l'appréciation du préjudice subi par la société Sam Outillage en raison de l'éviction mise en œuvre à son encontre.

Il est constant que la perte d'un client tel que Norauto au regard de sa surface de vente a eu impact non seulement à compter de la résiliation du partenariat mais également sur les années suivantes du fait de la nécessité de compenser cette perte.

Si la cour ne dispose pas d'une expertise judiciaire complète, elle peut cependant tenir compte des éléments inclus dans celle-ci, ainsi que dans l'avis rendu par M. [K] versé aux débats et discuté par les parties.

S'agissant de la marge à retenir, fixée à 45,83 % ou 43,5 % par la société Sam Outillage, il convient de retenir le désaccord des parties intimées sur ce point.

Au regard de la nature de l'activité, à savoir l'achat et la revente, mais aussi le montage de lieux de vente, et de la nature des charges, il convient de retenir une marge différente pour apprécier le préjudice subi par la société Sam Outillage, à savoir une marge de 25%.

S'agissant des périodes d'indemnisation, eu égard à ce qui précède et à l'attitude de M. [O] et de M. [V] pendant leur période de présence au sein de la société Sam Outillage, il est nécessaire de tenir compte des années 2012 et 2013 en termes de chiffre d'affaires étant rappelé que M. [O] était le dirigeant de la Business Unit consacré au domaine de l'automobile et qu'il a, tout comme le second intimé, mal exécuté son contrat de travail.

Concernant le calcul des préjudices subis par la société Sam Outillage, il convient d'appliquer la marge retenue à hauteur de 25 % en reconstituant le chiffre d'affaires sur lequel l'appelante s'est fondée pour fixer son préjudice.

De la sorte, les préjudices suivants doivent être retenus :

concernant Norauto, la somme de 600.043,64 euros,

concernant les années 2012 et 2013, la somme de 1.600.000 euros,

concernant les années 2014 à 2016, la somme de 2.400.000 euros.

En raison de l'action conjointe de M. [O] et de M. [V] dans la génération du préjudice subi par la société Sam Outillage, il convient de les condamner in solidum à payer les sommes suivantes :

concernant Norauto, la somme de 600.043,64 euros

concernant les années 2012 et 2013, la somme de 1.600.000 euros

concernant les années 2014 à 2016, la somme de 2.400.000 euros.

Sur les demandes accessoires,

M. [O] et M. [V] succombant en la présente instance, ils seront condamnés à supporter les dépens de la procédure d'appel.

L'équité commande d'accorder à la société Sam Outillage une indemnisation sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

En conséquence, M. [O] et M. [V] seront condamnés à payer à la société Sam Outillage la somme de 10.000 euros.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant publiquement, dans les limites de l'appel,

Confirme la décision déférée sauf en ce qu'elle a rejeté les demandes d'indemnisation de la SAS Sam Outillage au titre de la garantie d'éviction,

Statuant à nouveau et y ajoutant,

Condamne in solidum M. [X] [O] et M. [T] [V] à payer à la SAS Sam Outillage les sommes suivantes au titre de la garantie d'éviction :

concernant Norauto, la somme de 600.043,64 euros,

concernant les années 2012 et 2013, la somme de 1.600.000 euros,

concernant les années 2014 à 2016, la somme de 2.400.000 euros,

Condamne M. [X] [O] et M. [T] [V] à supporter les dépens de la procédure d'appel,

Condamne M. [X] [O] et M. [T] [V] à payer à la SAS Sam Outillage la somme de 10.000 euros à titre d'indemnisation sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.