CA Aix-en-Provence, ch. 4-2, 17 mai 2024, n° 19/19447
AIX-EN-PROVENCE
Arrêt
Autre
COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE
Chambre 4-2
ARRÊT AU FOND
DU 17 MAI 2024
N° 2024/079
Rôle N° RG 19/19447 - N° Portalis DBVB-V-B7D-BFKQP
[D] [W]
C/
SARL L'ENTRACTE
Copie exécutoire délivrée
le : 17 Mai 2024
à :
Me Antoine LOUNIS de la SELARL ERGASIA, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE
(Vestiaire 157)
Me David ZIMMERMANN, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE
(Vestiaire 377)
Décision déférée à la Cour :
Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire d'AIX EN PROVENCE en date du 29 Octobre 2019 enregistré(e) au répertoire général sous le n° F 17/00417.
APPELANTE
Madame [D] [W], demeurant [Adresse 1]
représentée par Me Antoine LOUNIS de la SELARL ERGASIA, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE substituée par Me Lucie LE CONTE DES FLORIS, avocat au barreau de MARSEILLE
INTIMEE
SARL L'ENTRACTE, demeurant [Adresse 2]
représentée par Me David ZIMMERMANN, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE
*-*-*-*-*
COMPOSITION DE LA COUR
En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 28 Février 2024, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Mme Marianne FEBVRE, Présidente de chambre suppléante, chargée du rapport, qui a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :
Mme Marianne FEBVRE, Présidente de chambre suppléante
Madame Florence TREGUIER, Présidente de chambre
Madame Ursula BOURDON-PICQUOIN, Conseiller
Greffier lors des débats : Mme Cyrielle GOUNAUD.
Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 12 Avril 2024, délibéré prorogé au 17 Mai 2024.
ARRÊT
Contradictoire,
Prononcé par mise à disposition au greffe le 17 Mai 2024.
Signé par Mme Marianne FEBVRE, Présidente de chambre suppléante et Mme Cyrielle GOUNAUD, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
***
Mme [D] [Z] épouse [W] (Mme [W], ci-après) a été engagée le 8 octobre 2013 par la société L'Entracte en qualité de commis de cuisine dans le cadre d'un contrat à durée indéterminée à temps partiel (87 heures par mois) prévoyant, à l'article 5, un dispositif de flexibilité.
Classée employée, niveau 1, échelon 1, de la grille des emplois de la convention collective nationale des hôtels, cafés et restaurant applicable, sa rémunération mensuelle brute moyenne de base était de 841,29 €.
Mme [W] a été placée en arrêt de travail pour cause de maladie du 1er décembre 2013 au 23 mars 2014, puis du 16 au 30 juin 2014 et du 17 octobre 2014 au 11 janvier 2015.
Le 26 juin 2015, la salariée s'est vue notifier un avertissement pour avoir le 12 juin précédent « abandonné (son) poste de travail sans motif légitime, mettant ainsi à exécution une menace qu('elle avait) proférée (...) quelques semaines (auparavant) ».
Par une lettre du 3 juillet suivant, Mme [W] a saisi l'inspection du travail qui lui a répondu le 20 juillet que cette administration n'était pas compétente pour intervenir dans le domaine des sanctions disciplinaires.
Parallèlement, le 2 juillet 2015, la salariée s'est vue prescrire un nouvel arrêt de travail, lequel a fait l'objet de renouvellements jusqu'au 19 juin 2016.
Entretemps, le 23 mars 2016, la société L'Entracte a convoqué Mme [W] à un entretien préalable fixé au 1er avril suivant, avant de lui notifier un licenciement pour motif personnel par le biais d'une lettre en date du 11 avril 2016 rédigée en ces termes :
« (...) Compte tenu de la désorganisation engendrée par votre absence prolongée et la nécessité de vous remplacer de façon définitive, il ne nous est malheureusement plus possible d'attendre plus longtemps votre retour au sein de notre entreprise, et nous sommes au regret de devoir vous notifier votre licenciement.
En effet, nous sommes tenus, pour des impératifs de bon fonctionnement de l'entreprise, de pourvoir définitivement à votre remplacement. Le restaurant fait cinq mille couverts en moyenne par mois pour cela il faut une brigade de 8 personnes en cuisine comprenant le chef de cuisine et la responsable cuisine, il a donc été nécessaire d'embaucher une personne en contrat à durée indéterminée pour vous remplacer.
Par conséquent, au regard de tous ces motifs nous vous confirmons que nous ne pouvons pas poursuivre notre collaboration.
Votre préavis, d'une durée de deux mois, débutera à la date de présentation de cette lettre. Si vous ne pouvez pas l'exécuter en raison de votre état de santé, nous vous informons que vous ne pourrez prétendre à l'indemnité compensatrice de préavis.
Votre solde de tout compte, votre certificat de travail et votre attestation Pôle emploi seront disponibles à compter du 30 avril 2016 et pourront vous être remis par M .[C] [X] (...) »
C'est dans ce contexte que le 3 mars 2016, Mme [W] a saisi le conseil des prud'hommes de Martigues pour contester son licenciement et pour solliciter par ailleurs la requalification de son contrat de travail en contrat à temps complet ainsi que l'annulation de l'avertissement.
Le 23 mai 2017, cette juridiction s'est déclarée incompétente au profit de conseil des prud'hommes d'Aix en Provence qui a enregistré l'affaire le 15 juin suivant.
Vu le jugement en date du 29 octobre 2019 qui a débouté les parties de toutes leurs demandes et laissé à chacune d'elles la charge de ses propres dépens,
Vu la déclaration d'appel de Mme [W] en date du 20 décembre 2019,
Vu ses uniques conclusions, transmises par voie électronique le 18 mars 2020, qui demandent à la cour d'infirmer le jugement entreprise en toutes ses dispositions et, en substance, de :
- dire nulle et de nul effet la sanction d'avertissement notifié par lettre du 26 juin 2015,
- déclarer fautive et préjudiciable l'abstention de la société intimée d'affilier la salariée à un régime de prévoyance,
- requalifier en contrat de travail à temps complet le contrat de travail du 8 octobre
2013 fautivement exécuté à temps partiel,
- dire le licenciement litigieux dépourvu de cause réelle et sérieuse.
- condamner en conséquence la société L'Entracte au paiement des sommes suivantes, majorées des intérêts de droit à compter de la demande, avec capitalisation, :
- 6.305,54 € à titre de rappel de salaire base temps complet,
- 630,55 € à titre d'incidence congés payés,
- 2.919,24 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis
- 291,92 € à titre d'incidence congés payés,
- 383,47 € à titre de solde d'indemnité légale de licenciement,
- enjoindre à la société intimée, sous astreinte de 50 € par jour de retard à compter de la signification de l'arrêt à intervenir, d'avoir à établir et délivrer les documents rectifiés suivants :
> Bulletins de salaire mentionnant l'horaire et la rémunération judiciairement fixés,
> Attestation de salaire destinée à la Caisse Primaire d'Assurance Maladie à raison des arrêts de travail qui lui ont été successivement prescrits,
> Attestation destinée àPôle Emploi rectifiée du chef des horaires et des salaires déclarés,
- condamner en outre la société intimée au paiement des sommes suivantes :
- 5.000 € à titre de dommages-intérêts compensatoires de la perte du bénéfice du régime de prévoyance, sous réserve de perfection ultérieure,
- 20.000 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse,
- 1.500 € à titre d'indemnité sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,
- la condamner aux dépens,
Vu les uniques conclusions transmises par voie électronique le 11 juin 2020 pour la société L'Entracte, aux fins de voir en résumé :
- à titre principal, confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté Mme [W] de toutes ces demandes,
- à titre subsidiaire, considérer que l'erreur dans l'appréciation de la désorganisation de service n'est pas fautive ou, subsidiairement, limiter le remboursement à Pôle Emploi à 15 jours, limiter le montant des condamnations éventuelles aux seuls préjudices prouvés et rejeter toute demande en exécution provisoire en application de l'article 515 du code de procédure civile ou, à défaut l'assortir des garanties utiles,
- en tout état, condamner Mme [W] à lui payer une indemnité de 2.500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens de la procédure,
Vu l'ordonnance de clôture en date du 30 janvier 2014,
Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des moyens et des prétentions des parties, la cour se réfère aux conclusions écrites susvisées.
A l'issue de l'audience, les parties présentes ont été avisées que la décision était mise en délibéré pour être rendue le 12 avril 2024 par mise à disposition au greffe. Elles ont été informées par le greffe du prorogé du délibéré au 17 mai 2024.
SUR CE :
Sur la requalification du contrat à temps partiel en contrat à temps complet :
Il résulte de l'article L.3123-14 du code du travail - dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 - que le contrat à temps partiel - obligatoirement écrit - doit mentionner, outre la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue, la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois, les cas dans lesquels cette répartition peut être modifiée ainsi que la nature de cette modification, les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiqués par écrit au salarié et les limites dans lesquelles peuvent être accomplies des heures complémentaires.
L'absence d'écrit conforme fait présumer que l'emploi est à temps complet. Cette présomption est une présomption simple qui permet à l'employeur de rapporter la preuve d'une part de la durée convenue, d'autre part que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et n'était pas tenu de se tenir en permanence à sa disposition.
En l'espèce, le conseil des prud'hommes d'Aix-en-Provence a débouté Mme [W] de sa demande de requalification de son contrat de travail à temps partiel après avoir relevé :
- que ce contrat mentíonnait bien la durée de 20 heures hebdomadaire et 87 heures mensuelles,
- que cette durée sur les jours de la semaine était prévue à l'article 7,
- que toute modification devait être notifiée 7 jours au moins avant la date à laquelle elle devait avoir lieu,
- que toutefois en cas de circonstance exceptionnelle, ce délai pouvait être réduit à 3 jours ouvrés,
- que la salariée n'apportait aucun élément probant du non-respect par l'employeur du délai de la remise du planning ou du non affichage de celui-ci.
Au soutien de son recours, Mme [W] fait valoir que l'article 5 du contrat de travail du 8 octobre 2013 - qui ne prévoit nulle part la répartition habituelle des horaires de travail - stipule que ceux-ci sont
« affichés sur le lieu de travail 7 jours à l'avance, conformément aux dispositions de la Convention Collective applicable '' mais qu'outre le fait que les plannings en question n'étaient pas affichés, elle n'en avait connaissance qu'in extremis, de sorte qu'elle se trouvait de facto à la disposition permanente de son employeur.
Elle ajoute que l'employeur avait même prévu une flexibilité structurelle de l'horaire de travail à travers l'alinéa 3 de l'article 5 du contrat de travail qui était ainsi libellé :
« Vous reconnaissez avoir été informé, compte tenu des exigences liées à la profession, de l 'obligation de travail les dimanches et jours fëriés et vous engagez à respecter cette obligation.
Nous sommes convenus que la répartition de vos horaires pourra être modifiée à l 'initiative de la Société, notamment dictée par les exigences de la bonne marche
de notre entreprise, par une nouvelle organisation ou l'évolution des techniques et services, l'évolution des activités de la structure de l'entreprise, de l'aménagement de la réduction du temps de travail, et du développement de votre carrière.
La répartition de la durée du travail du salarié par jour pourra être modifiée dans les cas suivants :
- absence d 'un ou plusieurs salariés nécessitant un remplacement,
- changement d'organisation du service d 'affectation,
- réorganisation des horaires du service d'affectation
- mission particulière confiée à la salariée correspondant à sa qualification,
- le besoin lié à la saisonnalité,
-... ''
Et soutient que ce seul libellé est indiscutablement illicite en ce qu'il consacre la violation par la société intimée des obligations élémentaires et essentielles pesant sur l'employeur occupant un salarié à temps partiel, tandis que dans les faits, elle était soumise à une variabilité incessante de ses horaires de travail et que ses plannings remis in extremis étaient systématiquement modifiés.
La société L'Entracte objecte que la répartition de 20 heures hebdomadaires de travail sur les jours de la semaine était très clairement prévue à l'article 7 du contrat sous forme de 3 plages de planification possibles, que la salariée prétend de manière péremptoire que les plannings lui étaient remis in extremis mais n'en justifie pas, et qu'ils étaient régulièrement affichés et remis aux salariés concernés.
Elle fait référence un arrêt par lequel la Cour de cassation a précisé récemment que les éventuelles modifications ne respectant pas ce délai de prévenance ne pouvait entrainer la requalification du temps partiel en temps complet qu'après avoir constaté que ses horaires de travail à temps partiel variaient constamment et que la durée du travail convenue était fréquemment dépassée, sans que l'employeur ne justifie du respect du délai de prévenance contractuel, en sorte que, compte tenu de l'incertitude avérée de ses horaires de travail, le salarié était contraint de demeurer à la disposition permanente de l'employeur (Cass. soc., 27-3-2019 n° 17-21.543).
Elle fait valoir que Mme [W] ne rapporte et n'établit aucun de ces éléments, que les heures de services en cuisine sont globalement toujours les mêmes au sein d'un restaurant et que les plannings fournis par la salariée ne montrent que quelques ajustements de fin de soirée sur la période travaillée de mai 2015 à juin 2015, comme cela peut arriver dans la restauration, que les mentions manuscrites portées sur les plannings sont de la main par Mme [W] ce qui les prive de tout caractère probant et qu'il résulte au contraire de ces propres productions qu'en dépit de son dernier jour de travail le 28 juin 2015, elle en possession des plannings courant jusqu'au 6 septembre 2015, ce dont il pouvait se déduire qu'ils lui étaient régulièrement remis au moins deux mois à l'avance.
La cour rappelle qu'une clause du contrat ne peut valablement permettre à l'employeur de modifier l'horaire convenu qu'à la double condition, d'une part, de la détermination par le contrat de la variation possible, d'autre part, de l'énonciation des cas dans lesquels cette modification pourra intervenir. Une clause prévoyant seulement que les horaires de travail de la salariée étaient susceptibles de changer 'en fonction des besoins de l'entreprise' ou 'en fonction des nécessités du service' n'est pas conforme aux exigences légales (Cf. Cass. Soc., 16 mai 2007 n° 05-40.670 ; 6 janvier 2010, n° 08-41.596).
Par ailleurs, c'est sur l'employeur que pèse la charge de la preuve que le salarié n'était pas dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et ne devait pas constamment se tenir à sa disposition.
En l'occurrence, la clause de flexibilité autorisant l'employeur à modifier la répartition des horaires de travail pour une série de situations laissant toute lattitude à l'employeur ('absence d 'un ou plusieurs salariés nécessitant un remplacement, changement d'organisation du service d'affectation, réorganisation des horaires du service d'affectation, mission particulière confiée à la salariée correspondant à sa qualification, le besoin lié à la saisonnalité, ...') n'est pas conforme aux exigences légales, ce d'autant que la variation possible n'était pas déterminée dans le contrat de travail de Mme [W].
Ce contrat ne précisait d'ailleurs pas la répartition initiale des heures de travail sur les jours de la semaine, puisque l'article 7 stipulait que 'la répartition de la durée du travail pourra être fixée de la manière suivante (ceci est un exemple)' avant de présenter trois tableaux répartissant les horaires de travail sur les samedis et dimanches ou les vendredis, samedis et dimanches ou bien les jeudis, vendredis, samedis et dimanches.
De surcroît et alors que les exemples de répartition du contrat de travail excluaient les lundis, les mardis et les mercredis ainsi que les journées en semaine, les plannings produits par la salariée - et auxquels les deux parties se réfèrent - démontrent que ces exemples de répartition ne correspondaient aucunement à la réalité de l'activité de Mme [W], qui était amenée à travailler indifféremment tous les jours de la semaine et très régulièrement les lundis, mardis et mercredis, parfois même avec un seul jour de repos, et régulièrement pour le service de midi en semaine.
Les bulletins de salaire établissent quant à eux que la salariée travaillait souvent au-delà des 20 heures hebdomadaires et 87 heures mensuelles prévues au contrat. Ainsi, dès le mois de son embauche, l'on constate le paiement d'heures complémentaires, voire d'heures complémentaires au taux majoré de 25%, voire même d'heures supplémentaires de la 36ème à la 39ème heure comme en novembre 2013 où Mme [W] a été payée sur la base de 130 heures plus 17, 50 heures complémentaires et supplémentaires. De même, la salariée a été payée sur la base de 130 heures par mois en décembre 2013 et janvier 2014 sans que les bulletins de salaires ni aucune autre pièce versée au débat ne fasse état de la signature d'avenants au contrat de travail. Et, à partir du mois d'avril 2014, le salaire de base payé à Mme [W] a varié tous les mois (107 €, 93 €, 87 €, 97 €, 112 €, 102 €, 87 €, 97 €, 95 €, 108 €, 107 €, puis à nouveau 87 € mais toujours avec des heures complémentaires), les bulletins de salaire mentionnant l'existence d' 'avenant(s) temporaire(s) au contrat' dont la preuve n'est pas rapportée en l'état des pièces versées aux débats.
Face à ces éléments faisant présumer un emploi à temps complet, la société L'Entracte n'établit pas que Mme [W] n'était pas dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme elle devait travailler et qu'elle ne devait pas constamment se tenir à sa disposition. Le seul fait que la salariée ait été en possession des plannings de juillet, août et début septembre 2015 en dépit de son arrêt maladie à compter du 28 juin 2015 ne dit rien de la date à laquelle ces plannings lui ont transmis, l'arrêt maladie n'excluant pas la diffusion de ces plannings qui ont d'ailleurs été actualisés à compter du 13 juillet 2015 pour tenir compte de cet arrêt de travail. L'employeur déclare que ces plannings faisaient l'objet d'un affichage en respectant ce délai, mais il n'offre pas de prouver ses allégations à ce sujet tandis que leur communication par la salariée est de nature à établir qu'elle les recevait plutôt par mail y compris après le début de son arrêt maladie.
En conséquence le jugement entrepris sera infirmé et la demande de requalification du contrat à temps partiel présentée par Mme [W] accueillie.
S'agissant du rappel de salaire, cette dernière produit un décompte dont la cour constate qu'il ne fait l'objet d'aucune discussion et qu'il respecte la prescription triennale de l'article L.3245-1 du code du travail à laquelle la société L'Entracte fait référence dans ses écritures.
Il sera donc alloué à la salariée la somme de 6.305,54 € qu'elle réclame, majorée des congés payés afférents.
Sur l'annulation de l'avertissement :
Constitue une sanction disciplinaire toute mesure, autre que les observations verbales, prises par l'employeur à la suite d'un agissement du salarié considéré comme fautif, que cette mesure soit de nature à affecter immédiatement ou non la présence du salarié dans l'entreprise, sa fonction, sa carrière ou sa rémunération (article L.1331-1 du code du travail).
En cas de litige sur une sanction disciplinaire, la juridiction apprécie la régularité de la procédure suivie et si les faits reprochés au salarié sont de nature à justifier une sanction. Elle peut annuler une sanction irrégulière en la forme ou injustifiée ou disproportionnée à la faute commise. Un comportement fautif ne peut résulter que d'un fait imputable au salarié.
L'employeur fournit au juge les éléments retenus pour prendre la sanction. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de ses allégations, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utile. Si un doute subsiste il profite au salarié.
En l'espèce, pour rejeter la demande de Mme [W], le conseil des prud'hommes d'Aix-en-Provence a retenu que la salariée avait quitté son poste vers 21h le 12 juin 2015 sans prévenir alors qu'elle devait travailler ce jour-là jusqu'à 23h30 et qu'elle s'était bornée à contester l'avertissement auprès de l'inspecteur du travail en indiquant seulement qu'elle contestait les termes employés dans la lettre de notification de la sanction, si bien qu'il ne s'agissait pas d'une contestation portant sur les faits reprochés, reprenant ainsi l'argumentation de l'employeur qui indiquait n'avoir jamais eu connaissance de la démarche fait par la salariée auprès de l'inspecteur du travail.
Dans le cadre de son appel, Mme [W] déclare qu'elle n'a jamais tenu les propos qui lui sont prétés dans l'avertissement ni abandonné son poste de travail et elle soutient que la sanction disciplinaire qui lui a été infligée était injustifiée. S'agissant de l'attestation de Mme [R] communiquée par la société L'Entracte, l'appelante fait valoir que ce témoignage ne présente aucune garantie d'objectivité psuiqu'il émane de la directrice adjointe dont les intérêts rejoignent ceux de l'employeur.
La société L'Entracte oppose que la salariée n'a 'jamais osé démentir les faits qui lui étaient reprochés', qu'elle s'est contentée d'une démarche auprès de l'inspection du travail sans expliciter le fondement de son désaccord et en indiquant seulement contester les termes du courrier, mais pas les faits eux-mêmes qui sont par ailleurs établis par l'attestation de Mme [R].
La cour observe toutefois que la salariée n'a fait l'objet d'aucune retenue pour absence injustifiée au cours du mois de juin 2015, ce qui aurait dû être le cas en parallèle de la notification de l'avertissement, et qu'elle a contraire été payée pour 3,5 heures complémentaires en dépit d'un jour de 'congé exceptionnel le 25/06" accordé avant une prise de congés les 26 et 27 juin, dans des conditions non explicitée puisque Mme [W] devait travailler ces jours-là si l'on se réfère aux plannings établis par l'employeur.
Quant à la lettre adressée à l'inspection du travail, elle ne saurait en aucun cas être analysée comme une reconnaissance par Mme [W] des faits reprochés, puisqu'elle y fait au contraire état d'un litige avec son employeur, se réfère au courrier d'avertissement, indique en contester les termes et demande à pouvoir s'expliquer à ce sujet.
La cour observe enfin, s'agissant de l'attestation de Mme [R], que cette directrice adjointe n'est pas une simple collègue de travail mais qu'elle représente l'entreprise puisqu'elle est membre de sa direction tandis qu'elle certifie d'une manière assez peu précise ni sur l'horaire ni sur les circonstances que, malgré un planning prévoyant un horaire de débauchage à 23h30, 'le vendredi 12 juin 2015 vers 21h Mme [W] a(vait) quitté son poste sans prévenir'.
Par ailleurs, ce témoin ne confirme pas le fait que la salariée avait ainsi mis 'à exécution une menace proférée il y a quelques semaines' : son attestation indique seulement qu'elle-même avait assisté à une conversation qui s'était tenue à une date non précisée et devant des personnes non identifiées, au cours de laquelle 'Mme [W] (avait informé) ses collègues de travail ne pas avoir l'obligation de travailler et que si l'on exigeait trop elle quitterai(t) son poste'.
Il ne s'agissait donc pas d'une 'menace' adressée à l'employeur puis 'mise à exécution', mais d'un échange entre collègues de travail au sujet de la charge de travail, que la salariée jugeait trop lourde.
En conséquence, la cour infirmera le jugement entrepris et annulera la sanction disciplinaire qu'elle estime à la fois injustifiée et disproportionnée compte tenu de l'avis qu'elle contient selon lequel, 'si de tels incidents se renouvelaient', l'employeur pourait 'être amené à prendre une sanction plus grave'.
Sur le bien fondé et les conséquences du licenciement :
L'employeur qui prend l'initiative de rompre le contrat de travail doit énoncer son ou ses motifs dans la lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige. Les motifs avancés doivent être précis et matériellement vérifiables, des motifs imprécis équivalant à une absence de motif. Le licenciement doit être justifié par une cause réelle et sérieuse, c'est-à-dire être fondé sur des faits exacts, précis, objectifs et revêtant une certaine gravité.
L'article L.1132-1 du code du travail fait interdiction à l'employeur de licencier un salarié en raison de son état de santé, sauf inaptitude constatée par le médecin du travail. En application de ce texte ainsi que de l'article L.1132-4 du même code, tout licenciement prononcé à l'égard d'un salarié en raison de son état de santé est nul.
Ce texte ne s'oppose cependant pas au prononcé d'un licenciement motivé non par l'état de santé du salarié, mais par la situation objective de l'entreprise dont le fonctionnement est perturbé par l'absence prolongée ou les absences répétées de l'intéressé.
Dans ce cas, le salarié ne peut être licencié que si ces perturbations entraînent la nécessité pour l'employeur de procéder à son remplacement définitif par l'engagement d'un autre salarié. Il en résulte que l'employeur doit se prévaloir, dans la lettre de licenciement, d'une part, de la perturbation du fonctionnement de l'entreprise et, d'autre part, de la nécessité du remplacement du salarié, dont le juge doit vérifier s'il est définitif.
En cas de litige, le juge à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur dans la lettre de licenciement, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties après avoir ordonné, au besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié.
En l'espèce, le conseil des prud'hommes d'Aix-en-Provence a estimé que le licenciement de Mme [W] reposait sur une cause réelle et sérieuse aux motifs que la société L'Entracte avait procédé au recrutement d'une nouvelle salariée, Mme [Y], en contrat à durée indéterminée le 9 juillet 2016, soit 15 jours après la fin du contrat de Mme [W] et que l'employeur apportait suffisamment d'éléments sur les perturbations causées dans le fonctionnement de l'entreprise par l'absence prolongée de la salariée.
Pour contester son licenciement, Mme [W] fait valoir que, dans la mesure où elle n'occupait qu'un simple poste de commis de cuisine, son absence ne créait aucune perturbation commandant son remplacement définitif et qu'au contraire, son remplacement provisoire était très aisé à organiser soit par le biais de contrats à durée déterminée soit par la suppléance de ses collègues. Elle ajoute que l'employeur n'avait pas évoqué l'existence d'une perturbation du service et la nécessité de procéder à son remplacement lors de l'entretien préalable et que Mme [Y] avait été embauchée dans le cadre de contrats à durée déterminée afin de pourvoir à la fois à son remplacement et celui de Mme [E] et qu'il n'était donc pas établi que cette nouvelle recrue en contrat à durée indéterminée à compter du 9 juillet 2016 l'avait définitivement remplacée. L'emploi de cette nouvelle salariée en contrats à durée déterminée démontrait qu'un remplacement temporaire avait été parfaitement possible.
La société L'Entracte oppose que la salariée ne la prévenait pas du renouvellement de ses arrêts de travail, elle n'était pas en mesure d'anticiper son remplacement, qu'elle avait été confrontée aux arrêts de deux commis de cuisine (Mme [W] et Mme [E]) en décembre 2015, qu'elle avait été contrainte de recruter une personne à temps complet pour faire face à une augmentation de son activité (en terme de nombre de couverts, passé de 47.000 en 2014 à 53.000 en 2016, ainsi que de chiffre d'affaires). Mme [Y] avait ainsi été embauchée en contrat à durée déterminée de remplacement en décembre 2015 jusqu'à fin avril 2016, mais cette dernière ne souhaitait pas rester en contrat précaire tandis que son nouveau gérant, M. [C], était lui-même attaché à proposer à son personnel des contrat à durée indéterminée à temps complet plutôt que des contrat à durée déterminée à temps partiel. Enfin, exploitant un restaurant sous franchise (Le Bureau), elle est tenue de proposer une carte et des « assiettes » strictement conformes aux exigence du franchiseur, mentionnées dans un lourd cahier des charges de 135 pages avec des fiches techniques précisant les présentations, le grammage et la qualité de chaque produits, que les commis de cuisine doivent connaître par c'ur et maitriser en pratique pour assumer les pics d'activité en cuisine, imposant plusieurs journées de formation. D'où la nécessité de recruter en contrat à durée indéterminée Mme [Y] qui connaissait le travail et qui ne souhaitait pas poursuivre la relation de travail en contrat à durée déterminée.
La cour observe pour sa part que la lettre de licenciement fait effectivement état de la perturbation du fonctionnement de l'entreprise et de la nécessité du remplacement de la salariée ('la désorganisation engendrée par votre absence prolongée et la nécessité de vous remplacer de façon définitive').
Cependant, il y est indiqué qu'il 'a donc été nécessaire d'embaucher une personne en contrat à durée indéterminée pour vous remplacer' alors qu'à la date de la notification du licenciement (le 11 avril 2016) cette affirmation était inexacte.
A cette date en effet, Mme [Y] assurait le service de Mmes [W] et [E] en qualité de commis de cuisine dans le cadre d'un contrat de travail à durée déterminée de remplacement dont le terme était le 30 avril 2016.
Par ailleurs, l'employeur ne fournit aucune indication sur la manière dont il a géré l'absence de la salariée entre le 28 juin 2015 et le 15 décembre 2015 puis entre le 30 avril et le 9 juillet 2016, date de l'embauche de Mme [Y] dans le cadre d'un contrat à durée indéterminée.
Quant à lui, le courrier non daté de Mme [S] [Y] produit par la société L'Entracte n'établit pas que cette salariée n'a pas poursuivi le remplacement de Mme [W] (et de sa collègue Mme [E]) en contrat à durée déterminée ou qu'une autre personne a pu être embauchée après le 30 avril 2016.
La liste des postes de commis offerts par le Pôle Emploi également versée aux débats par l'employeur est dépourvue de toute force probante d'une éventuelle difficulté à recruter ce type de personnel à l'époque puisque ce document n'est pas non plus daté.
Inversement, il résulte du compte rendu de l'entretien préalable produit par Mme [W] que cet entretien a débuté 'dans une ambiance très froide entre le gérant et la salariée' et que le premier (M. [X] [C]) a commencé par expliquer 'les faits reprochés à la salariée' avant de lui demander ce qu'elle comptait faire.
Ce compte rendu - dont le contenu ne fait l'objet d'aucune contestation de la part de l'employeur en dépit du fait qu'il n'est pas signé et ne comporte pas de pièce d'identité susceptible de confirmer l'identité de son auteur - qui ne fait nullement état d'une éventuelle désorganisation de l'entreprise et de la nécessité de procéder au remplacement de la salariée en raison de cette perturbation et laisse davantage penser à une procédure de licenciement initiée pour une faute ou insuffisance professionnelle reprochée à Mme [W].
Par suite, le jugement entrepris sera infirmé pour avoir validé le licenciement de cette salariée sur la base d'une perturbation du fonctionnement de l'entreprise non établie et au contraire utilement contestée par la salariée.
La cour dira donc que ce licenciement est dépourvue de cause réelle et sérieuse.
Ce licenciement est intervenu avant le 23 septembre 2017, date d'entrée en vigueur de l'ordonnance n°2017-1387 du 22 septembre 2017 ayant modifié les dispositions de l'article L.1235-3 du code du travail et plafonné les indemnités dues en réparation du préjudice résultant de la perte de l'emploi dans un tel cas.
Aussi bien en l'espèce, et compte tenu à la fois des circonstances de la rupture, de la taille et l'importance de l'entreprise (dont le chiffre d'affaires était de 1.221.876 € et qui employait plus de 11 salariés selon ses propres écritures), de l'ancienneté de la salariée (2 ans et demi), du montant de la rémunération de cette dernière (1.459,62 € après requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat à temps complet), de son âge (56 ans, pour être née le 16 octobre 1959) ainsi que des conséquences du licenciement au vu des relevés du Pôle Emploi produits aux débats, la société L'Entracte sera condamnée à verser à Mme [W] la somme de 10.000 € à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.
Mme [W] sollicite une indemnité compensatrice de préavis correspondant à deux mois de salaire. La société L'Entracte objecte que la salariée était toujours en arrêt maladie et qu'elle aurait bien vu son salaire maintenu jusqu'au 12 juin 2016 en complément des indemnités journalières de sécurité sociale, soit pendant les deux mois suivant la notification de son licenciement. Il produit notamment un extrait de son compte courant et le bulletin de salaire du mois de juin 2016.
La cour constate cependant que la société L'Entracte n'a mentionné aucune somme payée au titre du préavis sur l'attestation destinée au Pôle Emploi établie le 16 juin 2016 et il résulte du bulletin de salaire du mois de juin 2016 que celle de 1.237,61 € qu'elle justifie avoir payée correspondant à l'indemnité compensatrice de congés payés (1.381,06 € soit 1.107,84 € en net) et à l'indemnité de licenciement (350 € en net), sous déduction d'un trop perçu de 166,32 €.
Par suite de la requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat à temps complet, l'employeur sera donc condamné à payer à Mme [W] la somme de 1.236,66 € correspondant à la différence entre l'indemnité de préavis due (1.459,62 x 2 = 2.919,24 €) et les indemnités journalières payées à la salariée pendant les deux mois concernés (841,29 x 2 = 1.682,58 €).
En conséquence de la requalification de son contrat de travail, Mme [W] réclame également à juste titre une somme de 383,47 € (733,47 - 350) que la société L'Entracte ne conteste pas devoir au titre du solde de l'indemnité de licenciement.
Lorsque le licenciement est indemnisé en application de l'article L.1235-3 du code du travail comme c'est le cas en l'espèce, la juridiction ordonne d'office, même en l'absence de Pôle Emploi (devenu France Travail) à l'audience et sur le fondement des dispositions de l'article L.1235-4 du même code, le remboursement par l'employeur de toute ou partie des indemnités de chômage payées au salarié par les organismes concernés, du jour du licenciement au jour du jugement, et ce dans la limite de six mois.
En l'espèce, au vu des circonstances de la cause - Mme [W] justifiant avoir été indemnisée en qualité de demandeur d'emploi depuis son licenciement et jusqu'en 2022 - il convient de condamner l'employeur à rembourser les indemnités à concurrence de six mois.
Sur le défaut d'affiliation au régime de prévoyance :
Mme [W] réitère sa demande de dommages et intérêts pour privation du bénéfice du régime de prévoyance en dépit du prélèvement de cotisations à ce titre.
Elle se fonde sur le compte rendu de l'entretien préalable au cours duquel elle a abordé cette difficulté avec M. [C] qui, faisant état de sa qualité de nouveau gérant, a indiqué qu'il était en train de récupérer des papiers aux archives, reconnaissant qu'il y avait eu des problèmes et qu'il était 'dessus'.
Elle produit également une lettre de sa part datée du 26 juillet 2016 dans laquelle elle demandait formellement le remboursement de toutes les cotisations payées entre octobre 2013 et juin 2016 à la mutuelle à laquelle elle n'avait jamais été affiliée et dont elle n'avait pu bénéficier, courrier pris en considération par le gérant de la société L'Entracte qui lui a répondu le 9 août 2016 en affirmant avoir pris connaissance de ses interrogations et les avoir transmis à son expert comptable en congé jusqu'au 21 août, promettant une réponse après cette date.
Le conseil des prud'hommes a rejeté la demande indemnitaire de la salarié au motif qu'elle ne justifiait d'aucun préjudice, ce qui n'est pourtant pas le moyen de défense de l'employeur. La société L'Entracte ne conteste pas en effet qu'une absence d'affiliation à un régime de prévoyance ne causait aucun préjudice, spécialement à une salariée bénéficiaire d'un long arrêt pour cause de maladie. Elle déclare avoir opéré les vérifications idoines qui ont permis d'établir que le salariée était bien affiliée au régime de prévoyance.
Pour autant, la cour constate que l'employeur produit non pas une attestation d'affiliation de Mme [W], mais une liste de cotisations individuelles des salariés de l'entreprise au titre de la prévoyance pour l'exercice 2014. Cette pièce n'est donc pas suffisante pour établir que Mme [W] était effectivement affiliée à ce régime lorsqu'elle en a eu besoin, notamment pour bénéficier d'un complément de rémunération pendant son arrêt maladie à compter du 28 juin 2015.
Le jugement sera donc également infirmé de ce chef et la société L'Entracte condamnée à verser à Mme [W] une indemnité de 3.000 € en réparation du préjudice résultant à la fois des inutilement cotisations déduites de sa rémunération et de la perte de la chance de bénéficier d'une meilleure indemnisation lors de ses arrêts maladie.
Sur les autres demandes :
Les créances de nature salariale produisent des intérêts au taux légal à compter du jour où l'employeur a eu connaissance de la demande (soit à compter de la date de sa convocation devant le bureau de conciliation du conseil des prud'hommes de Martigues), et les sommes à caractère indemnitaire à compter du présent arrêt.
La capitalisation des intérêts est de droit conformément à l'article 1343-2 nouveau du code civil (ancien 1154 du code civil), pourvu qu'il s'agisse d'intérêts dûs au moins pour une année entière.
Il sera fait droit à la demande de remise des documents sociaux rectifiés, sans que l'astreinte soit nécessaire.
Partie perdante au sens de l'article 696 du code de procédure civile, la société L'Entracte supportera les dépens de première instance et d'appel et sera condamnée à payer à Mme [W] l'indemnité de 1.500 € qu'elle réclame au titre des frais par elle exposés dans le cadre de la présente procédure.
PAR CES MOTIFS
La cour, statuant contradictoirement et par arrêt mis à la disposition des parties au greffe et dans les limites de sa saisine :
- Infirme le jugement rendu le 29 octobre 2019 par le conseil des prud'hommes d'Aix-en-Provence sauf en ce qu'il a débouté la société L'Entracte de ses demandes ;
- Le confirme de ce seul chef ;
Statuant à nouveau des chefs infirmés, et y ajoutant,
- Annule l'avertissement notifié le 26 juin 2015 à Mme [D] [Z] épouse [W] par la société L'Entracte ;
- Requalifie le contrat de travail à temps partiel de Mme [D] [Z] épouse [W] en date du 8 octobre 2013 en contrat à temps complet ;
- Dit le licenciement notifié le 11 avril 2016 par la société L'Entracte à Mme [D] [Z] épouse [W] dépourvu de cause réelle et sérieuse ;
- Condamne la société L'Entracte à payer à Mme [D] [Z] épouse [W] les sommes suivantes :
- 6.305,54 € à titre de rappel de salaire base temps complet, en brut,
- 630,55 € au titre des congés payés afférents,
- 1.236,66 € au titre du solde d'indemnité compensatrice de préavis, en brut,
- 123,66 € au titre des congés payés afférents,
- 383,47 € à titre de solde d'indemnité légale de licenciement, nette de toutes cotisations fiscales ou sociales,
- 3.000 € à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice résultant du défaut d'affiliation au régime de prévoyance,
- 10.000 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse,
- Dit que les sommes à caractère salarial porteront intérêts au taux légal à compter du jour où l'employeur a eu connaissance de leur demande, et les sommes à caractère indemnitaire à compter du présent arrêt ;
- Ordonne la capitalisation des intérêts, pourvu qu'il s'agisse d'intérêts dûs au moins pour une année entière ;
- Dit que la société L'Entracte devra transmettre à Mme [D] [Z] épouse [W], dans le délai d'un mois suivant la notification de la présente décision, une attestation destinée au Pôle emploi (devenu France Travail) et une attestation de salaire destinée à la Caisse Primaire d'Assurance Maladie rectifiés conformément à la présente décision ainsi qu'un bulletin de salaire récapitulatif ;
- Ordonne le remboursement par la société L'Entracte au Pôle Emploi (devenu France Travail) des indemnités de chômage versées à Mme [D] [Z] épouse [W] du jour de son licenciement à ce jour, à concurrence de six mois ;
- Condamne la société L'Entracte à payer à Mme [D] [Z] épouse [W] la somme de 1.500 € en vertu de l'article 700 du code de procédure civile au titre de ses frais irrépétibles.
- Condamne la Mme [W] aux dépens d'appel.
Le greffier Le président
Chambre 4-2
ARRÊT AU FOND
DU 17 MAI 2024
N° 2024/079
Rôle N° RG 19/19447 - N° Portalis DBVB-V-B7D-BFKQP
[D] [W]
C/
SARL L'ENTRACTE
Copie exécutoire délivrée
le : 17 Mai 2024
à :
Me Antoine LOUNIS de la SELARL ERGASIA, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE
(Vestiaire 157)
Me David ZIMMERMANN, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE
(Vestiaire 377)
Décision déférée à la Cour :
Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire d'AIX EN PROVENCE en date du 29 Octobre 2019 enregistré(e) au répertoire général sous le n° F 17/00417.
APPELANTE
Madame [D] [W], demeurant [Adresse 1]
représentée par Me Antoine LOUNIS de la SELARL ERGASIA, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE substituée par Me Lucie LE CONTE DES FLORIS, avocat au barreau de MARSEILLE
INTIMEE
SARL L'ENTRACTE, demeurant [Adresse 2]
représentée par Me David ZIMMERMANN, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE
*-*-*-*-*
COMPOSITION DE LA COUR
En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 28 Février 2024, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Mme Marianne FEBVRE, Présidente de chambre suppléante, chargée du rapport, qui a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :
Mme Marianne FEBVRE, Présidente de chambre suppléante
Madame Florence TREGUIER, Présidente de chambre
Madame Ursula BOURDON-PICQUOIN, Conseiller
Greffier lors des débats : Mme Cyrielle GOUNAUD.
Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 12 Avril 2024, délibéré prorogé au 17 Mai 2024.
ARRÊT
Contradictoire,
Prononcé par mise à disposition au greffe le 17 Mai 2024.
Signé par Mme Marianne FEBVRE, Présidente de chambre suppléante et Mme Cyrielle GOUNAUD, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
***
Mme [D] [Z] épouse [W] (Mme [W], ci-après) a été engagée le 8 octobre 2013 par la société L'Entracte en qualité de commis de cuisine dans le cadre d'un contrat à durée indéterminée à temps partiel (87 heures par mois) prévoyant, à l'article 5, un dispositif de flexibilité.
Classée employée, niveau 1, échelon 1, de la grille des emplois de la convention collective nationale des hôtels, cafés et restaurant applicable, sa rémunération mensuelle brute moyenne de base était de 841,29 €.
Mme [W] a été placée en arrêt de travail pour cause de maladie du 1er décembre 2013 au 23 mars 2014, puis du 16 au 30 juin 2014 et du 17 octobre 2014 au 11 janvier 2015.
Le 26 juin 2015, la salariée s'est vue notifier un avertissement pour avoir le 12 juin précédent « abandonné (son) poste de travail sans motif légitime, mettant ainsi à exécution une menace qu('elle avait) proférée (...) quelques semaines (auparavant) ».
Par une lettre du 3 juillet suivant, Mme [W] a saisi l'inspection du travail qui lui a répondu le 20 juillet que cette administration n'était pas compétente pour intervenir dans le domaine des sanctions disciplinaires.
Parallèlement, le 2 juillet 2015, la salariée s'est vue prescrire un nouvel arrêt de travail, lequel a fait l'objet de renouvellements jusqu'au 19 juin 2016.
Entretemps, le 23 mars 2016, la société L'Entracte a convoqué Mme [W] à un entretien préalable fixé au 1er avril suivant, avant de lui notifier un licenciement pour motif personnel par le biais d'une lettre en date du 11 avril 2016 rédigée en ces termes :
« (...) Compte tenu de la désorganisation engendrée par votre absence prolongée et la nécessité de vous remplacer de façon définitive, il ne nous est malheureusement plus possible d'attendre plus longtemps votre retour au sein de notre entreprise, et nous sommes au regret de devoir vous notifier votre licenciement.
En effet, nous sommes tenus, pour des impératifs de bon fonctionnement de l'entreprise, de pourvoir définitivement à votre remplacement. Le restaurant fait cinq mille couverts en moyenne par mois pour cela il faut une brigade de 8 personnes en cuisine comprenant le chef de cuisine et la responsable cuisine, il a donc été nécessaire d'embaucher une personne en contrat à durée indéterminée pour vous remplacer.
Par conséquent, au regard de tous ces motifs nous vous confirmons que nous ne pouvons pas poursuivre notre collaboration.
Votre préavis, d'une durée de deux mois, débutera à la date de présentation de cette lettre. Si vous ne pouvez pas l'exécuter en raison de votre état de santé, nous vous informons que vous ne pourrez prétendre à l'indemnité compensatrice de préavis.
Votre solde de tout compte, votre certificat de travail et votre attestation Pôle emploi seront disponibles à compter du 30 avril 2016 et pourront vous être remis par M .[C] [X] (...) »
C'est dans ce contexte que le 3 mars 2016, Mme [W] a saisi le conseil des prud'hommes de Martigues pour contester son licenciement et pour solliciter par ailleurs la requalification de son contrat de travail en contrat à temps complet ainsi que l'annulation de l'avertissement.
Le 23 mai 2017, cette juridiction s'est déclarée incompétente au profit de conseil des prud'hommes d'Aix en Provence qui a enregistré l'affaire le 15 juin suivant.
Vu le jugement en date du 29 octobre 2019 qui a débouté les parties de toutes leurs demandes et laissé à chacune d'elles la charge de ses propres dépens,
Vu la déclaration d'appel de Mme [W] en date du 20 décembre 2019,
Vu ses uniques conclusions, transmises par voie électronique le 18 mars 2020, qui demandent à la cour d'infirmer le jugement entreprise en toutes ses dispositions et, en substance, de :
- dire nulle et de nul effet la sanction d'avertissement notifié par lettre du 26 juin 2015,
- déclarer fautive et préjudiciable l'abstention de la société intimée d'affilier la salariée à un régime de prévoyance,
- requalifier en contrat de travail à temps complet le contrat de travail du 8 octobre
2013 fautivement exécuté à temps partiel,
- dire le licenciement litigieux dépourvu de cause réelle et sérieuse.
- condamner en conséquence la société L'Entracte au paiement des sommes suivantes, majorées des intérêts de droit à compter de la demande, avec capitalisation, :
- 6.305,54 € à titre de rappel de salaire base temps complet,
- 630,55 € à titre d'incidence congés payés,
- 2.919,24 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis
- 291,92 € à titre d'incidence congés payés,
- 383,47 € à titre de solde d'indemnité légale de licenciement,
- enjoindre à la société intimée, sous astreinte de 50 € par jour de retard à compter de la signification de l'arrêt à intervenir, d'avoir à établir et délivrer les documents rectifiés suivants :
> Bulletins de salaire mentionnant l'horaire et la rémunération judiciairement fixés,
> Attestation de salaire destinée à la Caisse Primaire d'Assurance Maladie à raison des arrêts de travail qui lui ont été successivement prescrits,
> Attestation destinée àPôle Emploi rectifiée du chef des horaires et des salaires déclarés,
- condamner en outre la société intimée au paiement des sommes suivantes :
- 5.000 € à titre de dommages-intérêts compensatoires de la perte du bénéfice du régime de prévoyance, sous réserve de perfection ultérieure,
- 20.000 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse,
- 1.500 € à titre d'indemnité sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,
- la condamner aux dépens,
Vu les uniques conclusions transmises par voie électronique le 11 juin 2020 pour la société L'Entracte, aux fins de voir en résumé :
- à titre principal, confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté Mme [W] de toutes ces demandes,
- à titre subsidiaire, considérer que l'erreur dans l'appréciation de la désorganisation de service n'est pas fautive ou, subsidiairement, limiter le remboursement à Pôle Emploi à 15 jours, limiter le montant des condamnations éventuelles aux seuls préjudices prouvés et rejeter toute demande en exécution provisoire en application de l'article 515 du code de procédure civile ou, à défaut l'assortir des garanties utiles,
- en tout état, condamner Mme [W] à lui payer une indemnité de 2.500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens de la procédure,
Vu l'ordonnance de clôture en date du 30 janvier 2014,
Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des moyens et des prétentions des parties, la cour se réfère aux conclusions écrites susvisées.
A l'issue de l'audience, les parties présentes ont été avisées que la décision était mise en délibéré pour être rendue le 12 avril 2024 par mise à disposition au greffe. Elles ont été informées par le greffe du prorogé du délibéré au 17 mai 2024.
SUR CE :
Sur la requalification du contrat à temps partiel en contrat à temps complet :
Il résulte de l'article L.3123-14 du code du travail - dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 - que le contrat à temps partiel - obligatoirement écrit - doit mentionner, outre la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue, la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois, les cas dans lesquels cette répartition peut être modifiée ainsi que la nature de cette modification, les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiqués par écrit au salarié et les limites dans lesquelles peuvent être accomplies des heures complémentaires.
L'absence d'écrit conforme fait présumer que l'emploi est à temps complet. Cette présomption est une présomption simple qui permet à l'employeur de rapporter la preuve d'une part de la durée convenue, d'autre part que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et n'était pas tenu de se tenir en permanence à sa disposition.
En l'espèce, le conseil des prud'hommes d'Aix-en-Provence a débouté Mme [W] de sa demande de requalification de son contrat de travail à temps partiel après avoir relevé :
- que ce contrat mentíonnait bien la durée de 20 heures hebdomadaire et 87 heures mensuelles,
- que cette durée sur les jours de la semaine était prévue à l'article 7,
- que toute modification devait être notifiée 7 jours au moins avant la date à laquelle elle devait avoir lieu,
- que toutefois en cas de circonstance exceptionnelle, ce délai pouvait être réduit à 3 jours ouvrés,
- que la salariée n'apportait aucun élément probant du non-respect par l'employeur du délai de la remise du planning ou du non affichage de celui-ci.
Au soutien de son recours, Mme [W] fait valoir que l'article 5 du contrat de travail du 8 octobre 2013 - qui ne prévoit nulle part la répartition habituelle des horaires de travail - stipule que ceux-ci sont
« affichés sur le lieu de travail 7 jours à l'avance, conformément aux dispositions de la Convention Collective applicable '' mais qu'outre le fait que les plannings en question n'étaient pas affichés, elle n'en avait connaissance qu'in extremis, de sorte qu'elle se trouvait de facto à la disposition permanente de son employeur.
Elle ajoute que l'employeur avait même prévu une flexibilité structurelle de l'horaire de travail à travers l'alinéa 3 de l'article 5 du contrat de travail qui était ainsi libellé :
« Vous reconnaissez avoir été informé, compte tenu des exigences liées à la profession, de l 'obligation de travail les dimanches et jours fëriés et vous engagez à respecter cette obligation.
Nous sommes convenus que la répartition de vos horaires pourra être modifiée à l 'initiative de la Société, notamment dictée par les exigences de la bonne marche
de notre entreprise, par une nouvelle organisation ou l'évolution des techniques et services, l'évolution des activités de la structure de l'entreprise, de l'aménagement de la réduction du temps de travail, et du développement de votre carrière.
La répartition de la durée du travail du salarié par jour pourra être modifiée dans les cas suivants :
- absence d 'un ou plusieurs salariés nécessitant un remplacement,
- changement d'organisation du service d 'affectation,
- réorganisation des horaires du service d'affectation
- mission particulière confiée à la salariée correspondant à sa qualification,
- le besoin lié à la saisonnalité,
-... ''
Et soutient que ce seul libellé est indiscutablement illicite en ce qu'il consacre la violation par la société intimée des obligations élémentaires et essentielles pesant sur l'employeur occupant un salarié à temps partiel, tandis que dans les faits, elle était soumise à une variabilité incessante de ses horaires de travail et que ses plannings remis in extremis étaient systématiquement modifiés.
La société L'Entracte objecte que la répartition de 20 heures hebdomadaires de travail sur les jours de la semaine était très clairement prévue à l'article 7 du contrat sous forme de 3 plages de planification possibles, que la salariée prétend de manière péremptoire que les plannings lui étaient remis in extremis mais n'en justifie pas, et qu'ils étaient régulièrement affichés et remis aux salariés concernés.
Elle fait référence un arrêt par lequel la Cour de cassation a précisé récemment que les éventuelles modifications ne respectant pas ce délai de prévenance ne pouvait entrainer la requalification du temps partiel en temps complet qu'après avoir constaté que ses horaires de travail à temps partiel variaient constamment et que la durée du travail convenue était fréquemment dépassée, sans que l'employeur ne justifie du respect du délai de prévenance contractuel, en sorte que, compte tenu de l'incertitude avérée de ses horaires de travail, le salarié était contraint de demeurer à la disposition permanente de l'employeur (Cass. soc., 27-3-2019 n° 17-21.543).
Elle fait valoir que Mme [W] ne rapporte et n'établit aucun de ces éléments, que les heures de services en cuisine sont globalement toujours les mêmes au sein d'un restaurant et que les plannings fournis par la salariée ne montrent que quelques ajustements de fin de soirée sur la période travaillée de mai 2015 à juin 2015, comme cela peut arriver dans la restauration, que les mentions manuscrites portées sur les plannings sont de la main par Mme [W] ce qui les prive de tout caractère probant et qu'il résulte au contraire de ces propres productions qu'en dépit de son dernier jour de travail le 28 juin 2015, elle en possession des plannings courant jusqu'au 6 septembre 2015, ce dont il pouvait se déduire qu'ils lui étaient régulièrement remis au moins deux mois à l'avance.
La cour rappelle qu'une clause du contrat ne peut valablement permettre à l'employeur de modifier l'horaire convenu qu'à la double condition, d'une part, de la détermination par le contrat de la variation possible, d'autre part, de l'énonciation des cas dans lesquels cette modification pourra intervenir. Une clause prévoyant seulement que les horaires de travail de la salariée étaient susceptibles de changer 'en fonction des besoins de l'entreprise' ou 'en fonction des nécessités du service' n'est pas conforme aux exigences légales (Cf. Cass. Soc., 16 mai 2007 n° 05-40.670 ; 6 janvier 2010, n° 08-41.596).
Par ailleurs, c'est sur l'employeur que pèse la charge de la preuve que le salarié n'était pas dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et ne devait pas constamment se tenir à sa disposition.
En l'occurrence, la clause de flexibilité autorisant l'employeur à modifier la répartition des horaires de travail pour une série de situations laissant toute lattitude à l'employeur ('absence d 'un ou plusieurs salariés nécessitant un remplacement, changement d'organisation du service d'affectation, réorganisation des horaires du service d'affectation, mission particulière confiée à la salariée correspondant à sa qualification, le besoin lié à la saisonnalité, ...') n'est pas conforme aux exigences légales, ce d'autant que la variation possible n'était pas déterminée dans le contrat de travail de Mme [W].
Ce contrat ne précisait d'ailleurs pas la répartition initiale des heures de travail sur les jours de la semaine, puisque l'article 7 stipulait que 'la répartition de la durée du travail pourra être fixée de la manière suivante (ceci est un exemple)' avant de présenter trois tableaux répartissant les horaires de travail sur les samedis et dimanches ou les vendredis, samedis et dimanches ou bien les jeudis, vendredis, samedis et dimanches.
De surcroît et alors que les exemples de répartition du contrat de travail excluaient les lundis, les mardis et les mercredis ainsi que les journées en semaine, les plannings produits par la salariée - et auxquels les deux parties se réfèrent - démontrent que ces exemples de répartition ne correspondaient aucunement à la réalité de l'activité de Mme [W], qui était amenée à travailler indifféremment tous les jours de la semaine et très régulièrement les lundis, mardis et mercredis, parfois même avec un seul jour de repos, et régulièrement pour le service de midi en semaine.
Les bulletins de salaire établissent quant à eux que la salariée travaillait souvent au-delà des 20 heures hebdomadaires et 87 heures mensuelles prévues au contrat. Ainsi, dès le mois de son embauche, l'on constate le paiement d'heures complémentaires, voire d'heures complémentaires au taux majoré de 25%, voire même d'heures supplémentaires de la 36ème à la 39ème heure comme en novembre 2013 où Mme [W] a été payée sur la base de 130 heures plus 17, 50 heures complémentaires et supplémentaires. De même, la salariée a été payée sur la base de 130 heures par mois en décembre 2013 et janvier 2014 sans que les bulletins de salaires ni aucune autre pièce versée au débat ne fasse état de la signature d'avenants au contrat de travail. Et, à partir du mois d'avril 2014, le salaire de base payé à Mme [W] a varié tous les mois (107 €, 93 €, 87 €, 97 €, 112 €, 102 €, 87 €, 97 €, 95 €, 108 €, 107 €, puis à nouveau 87 € mais toujours avec des heures complémentaires), les bulletins de salaire mentionnant l'existence d' 'avenant(s) temporaire(s) au contrat' dont la preuve n'est pas rapportée en l'état des pièces versées aux débats.
Face à ces éléments faisant présumer un emploi à temps complet, la société L'Entracte n'établit pas que Mme [W] n'était pas dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme elle devait travailler et qu'elle ne devait pas constamment se tenir à sa disposition. Le seul fait que la salariée ait été en possession des plannings de juillet, août et début septembre 2015 en dépit de son arrêt maladie à compter du 28 juin 2015 ne dit rien de la date à laquelle ces plannings lui ont transmis, l'arrêt maladie n'excluant pas la diffusion de ces plannings qui ont d'ailleurs été actualisés à compter du 13 juillet 2015 pour tenir compte de cet arrêt de travail. L'employeur déclare que ces plannings faisaient l'objet d'un affichage en respectant ce délai, mais il n'offre pas de prouver ses allégations à ce sujet tandis que leur communication par la salariée est de nature à établir qu'elle les recevait plutôt par mail y compris après le début de son arrêt maladie.
En conséquence le jugement entrepris sera infirmé et la demande de requalification du contrat à temps partiel présentée par Mme [W] accueillie.
S'agissant du rappel de salaire, cette dernière produit un décompte dont la cour constate qu'il ne fait l'objet d'aucune discussion et qu'il respecte la prescription triennale de l'article L.3245-1 du code du travail à laquelle la société L'Entracte fait référence dans ses écritures.
Il sera donc alloué à la salariée la somme de 6.305,54 € qu'elle réclame, majorée des congés payés afférents.
Sur l'annulation de l'avertissement :
Constitue une sanction disciplinaire toute mesure, autre que les observations verbales, prises par l'employeur à la suite d'un agissement du salarié considéré comme fautif, que cette mesure soit de nature à affecter immédiatement ou non la présence du salarié dans l'entreprise, sa fonction, sa carrière ou sa rémunération (article L.1331-1 du code du travail).
En cas de litige sur une sanction disciplinaire, la juridiction apprécie la régularité de la procédure suivie et si les faits reprochés au salarié sont de nature à justifier une sanction. Elle peut annuler une sanction irrégulière en la forme ou injustifiée ou disproportionnée à la faute commise. Un comportement fautif ne peut résulter que d'un fait imputable au salarié.
L'employeur fournit au juge les éléments retenus pour prendre la sanction. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de ses allégations, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utile. Si un doute subsiste il profite au salarié.
En l'espèce, pour rejeter la demande de Mme [W], le conseil des prud'hommes d'Aix-en-Provence a retenu que la salariée avait quitté son poste vers 21h le 12 juin 2015 sans prévenir alors qu'elle devait travailler ce jour-là jusqu'à 23h30 et qu'elle s'était bornée à contester l'avertissement auprès de l'inspecteur du travail en indiquant seulement qu'elle contestait les termes employés dans la lettre de notification de la sanction, si bien qu'il ne s'agissait pas d'une contestation portant sur les faits reprochés, reprenant ainsi l'argumentation de l'employeur qui indiquait n'avoir jamais eu connaissance de la démarche fait par la salariée auprès de l'inspecteur du travail.
Dans le cadre de son appel, Mme [W] déclare qu'elle n'a jamais tenu les propos qui lui sont prétés dans l'avertissement ni abandonné son poste de travail et elle soutient que la sanction disciplinaire qui lui a été infligée était injustifiée. S'agissant de l'attestation de Mme [R] communiquée par la société L'Entracte, l'appelante fait valoir que ce témoignage ne présente aucune garantie d'objectivité psuiqu'il émane de la directrice adjointe dont les intérêts rejoignent ceux de l'employeur.
La société L'Entracte oppose que la salariée n'a 'jamais osé démentir les faits qui lui étaient reprochés', qu'elle s'est contentée d'une démarche auprès de l'inspection du travail sans expliciter le fondement de son désaccord et en indiquant seulement contester les termes du courrier, mais pas les faits eux-mêmes qui sont par ailleurs établis par l'attestation de Mme [R].
La cour observe toutefois que la salariée n'a fait l'objet d'aucune retenue pour absence injustifiée au cours du mois de juin 2015, ce qui aurait dû être le cas en parallèle de la notification de l'avertissement, et qu'elle a contraire été payée pour 3,5 heures complémentaires en dépit d'un jour de 'congé exceptionnel le 25/06" accordé avant une prise de congés les 26 et 27 juin, dans des conditions non explicitée puisque Mme [W] devait travailler ces jours-là si l'on se réfère aux plannings établis par l'employeur.
Quant à la lettre adressée à l'inspection du travail, elle ne saurait en aucun cas être analysée comme une reconnaissance par Mme [W] des faits reprochés, puisqu'elle y fait au contraire état d'un litige avec son employeur, se réfère au courrier d'avertissement, indique en contester les termes et demande à pouvoir s'expliquer à ce sujet.
La cour observe enfin, s'agissant de l'attestation de Mme [R], que cette directrice adjointe n'est pas une simple collègue de travail mais qu'elle représente l'entreprise puisqu'elle est membre de sa direction tandis qu'elle certifie d'une manière assez peu précise ni sur l'horaire ni sur les circonstances que, malgré un planning prévoyant un horaire de débauchage à 23h30, 'le vendredi 12 juin 2015 vers 21h Mme [W] a(vait) quitté son poste sans prévenir'.
Par ailleurs, ce témoin ne confirme pas le fait que la salariée avait ainsi mis 'à exécution une menace proférée il y a quelques semaines' : son attestation indique seulement qu'elle-même avait assisté à une conversation qui s'était tenue à une date non précisée et devant des personnes non identifiées, au cours de laquelle 'Mme [W] (avait informé) ses collègues de travail ne pas avoir l'obligation de travailler et que si l'on exigeait trop elle quitterai(t) son poste'.
Il ne s'agissait donc pas d'une 'menace' adressée à l'employeur puis 'mise à exécution', mais d'un échange entre collègues de travail au sujet de la charge de travail, que la salariée jugeait trop lourde.
En conséquence, la cour infirmera le jugement entrepris et annulera la sanction disciplinaire qu'elle estime à la fois injustifiée et disproportionnée compte tenu de l'avis qu'elle contient selon lequel, 'si de tels incidents se renouvelaient', l'employeur pourait 'être amené à prendre une sanction plus grave'.
Sur le bien fondé et les conséquences du licenciement :
L'employeur qui prend l'initiative de rompre le contrat de travail doit énoncer son ou ses motifs dans la lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige. Les motifs avancés doivent être précis et matériellement vérifiables, des motifs imprécis équivalant à une absence de motif. Le licenciement doit être justifié par une cause réelle et sérieuse, c'est-à-dire être fondé sur des faits exacts, précis, objectifs et revêtant une certaine gravité.
L'article L.1132-1 du code du travail fait interdiction à l'employeur de licencier un salarié en raison de son état de santé, sauf inaptitude constatée par le médecin du travail. En application de ce texte ainsi que de l'article L.1132-4 du même code, tout licenciement prononcé à l'égard d'un salarié en raison de son état de santé est nul.
Ce texte ne s'oppose cependant pas au prononcé d'un licenciement motivé non par l'état de santé du salarié, mais par la situation objective de l'entreprise dont le fonctionnement est perturbé par l'absence prolongée ou les absences répétées de l'intéressé.
Dans ce cas, le salarié ne peut être licencié que si ces perturbations entraînent la nécessité pour l'employeur de procéder à son remplacement définitif par l'engagement d'un autre salarié. Il en résulte que l'employeur doit se prévaloir, dans la lettre de licenciement, d'une part, de la perturbation du fonctionnement de l'entreprise et, d'autre part, de la nécessité du remplacement du salarié, dont le juge doit vérifier s'il est définitif.
En cas de litige, le juge à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur dans la lettre de licenciement, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties après avoir ordonné, au besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié.
En l'espèce, le conseil des prud'hommes d'Aix-en-Provence a estimé que le licenciement de Mme [W] reposait sur une cause réelle et sérieuse aux motifs que la société L'Entracte avait procédé au recrutement d'une nouvelle salariée, Mme [Y], en contrat à durée indéterminée le 9 juillet 2016, soit 15 jours après la fin du contrat de Mme [W] et que l'employeur apportait suffisamment d'éléments sur les perturbations causées dans le fonctionnement de l'entreprise par l'absence prolongée de la salariée.
Pour contester son licenciement, Mme [W] fait valoir que, dans la mesure où elle n'occupait qu'un simple poste de commis de cuisine, son absence ne créait aucune perturbation commandant son remplacement définitif et qu'au contraire, son remplacement provisoire était très aisé à organiser soit par le biais de contrats à durée déterminée soit par la suppléance de ses collègues. Elle ajoute que l'employeur n'avait pas évoqué l'existence d'une perturbation du service et la nécessité de procéder à son remplacement lors de l'entretien préalable et que Mme [Y] avait été embauchée dans le cadre de contrats à durée déterminée afin de pourvoir à la fois à son remplacement et celui de Mme [E] et qu'il n'était donc pas établi que cette nouvelle recrue en contrat à durée indéterminée à compter du 9 juillet 2016 l'avait définitivement remplacée. L'emploi de cette nouvelle salariée en contrats à durée déterminée démontrait qu'un remplacement temporaire avait été parfaitement possible.
La société L'Entracte oppose que la salariée ne la prévenait pas du renouvellement de ses arrêts de travail, elle n'était pas en mesure d'anticiper son remplacement, qu'elle avait été confrontée aux arrêts de deux commis de cuisine (Mme [W] et Mme [E]) en décembre 2015, qu'elle avait été contrainte de recruter une personne à temps complet pour faire face à une augmentation de son activité (en terme de nombre de couverts, passé de 47.000 en 2014 à 53.000 en 2016, ainsi que de chiffre d'affaires). Mme [Y] avait ainsi été embauchée en contrat à durée déterminée de remplacement en décembre 2015 jusqu'à fin avril 2016, mais cette dernière ne souhaitait pas rester en contrat précaire tandis que son nouveau gérant, M. [C], était lui-même attaché à proposer à son personnel des contrat à durée indéterminée à temps complet plutôt que des contrat à durée déterminée à temps partiel. Enfin, exploitant un restaurant sous franchise (Le Bureau), elle est tenue de proposer une carte et des « assiettes » strictement conformes aux exigence du franchiseur, mentionnées dans un lourd cahier des charges de 135 pages avec des fiches techniques précisant les présentations, le grammage et la qualité de chaque produits, que les commis de cuisine doivent connaître par c'ur et maitriser en pratique pour assumer les pics d'activité en cuisine, imposant plusieurs journées de formation. D'où la nécessité de recruter en contrat à durée indéterminée Mme [Y] qui connaissait le travail et qui ne souhaitait pas poursuivre la relation de travail en contrat à durée déterminée.
La cour observe pour sa part que la lettre de licenciement fait effectivement état de la perturbation du fonctionnement de l'entreprise et de la nécessité du remplacement de la salariée ('la désorganisation engendrée par votre absence prolongée et la nécessité de vous remplacer de façon définitive').
Cependant, il y est indiqué qu'il 'a donc été nécessaire d'embaucher une personne en contrat à durée indéterminée pour vous remplacer' alors qu'à la date de la notification du licenciement (le 11 avril 2016) cette affirmation était inexacte.
A cette date en effet, Mme [Y] assurait le service de Mmes [W] et [E] en qualité de commis de cuisine dans le cadre d'un contrat de travail à durée déterminée de remplacement dont le terme était le 30 avril 2016.
Par ailleurs, l'employeur ne fournit aucune indication sur la manière dont il a géré l'absence de la salariée entre le 28 juin 2015 et le 15 décembre 2015 puis entre le 30 avril et le 9 juillet 2016, date de l'embauche de Mme [Y] dans le cadre d'un contrat à durée indéterminée.
Quant à lui, le courrier non daté de Mme [S] [Y] produit par la société L'Entracte n'établit pas que cette salariée n'a pas poursuivi le remplacement de Mme [W] (et de sa collègue Mme [E]) en contrat à durée déterminée ou qu'une autre personne a pu être embauchée après le 30 avril 2016.
La liste des postes de commis offerts par le Pôle Emploi également versée aux débats par l'employeur est dépourvue de toute force probante d'une éventuelle difficulté à recruter ce type de personnel à l'époque puisque ce document n'est pas non plus daté.
Inversement, il résulte du compte rendu de l'entretien préalable produit par Mme [W] que cet entretien a débuté 'dans une ambiance très froide entre le gérant et la salariée' et que le premier (M. [X] [C]) a commencé par expliquer 'les faits reprochés à la salariée' avant de lui demander ce qu'elle comptait faire.
Ce compte rendu - dont le contenu ne fait l'objet d'aucune contestation de la part de l'employeur en dépit du fait qu'il n'est pas signé et ne comporte pas de pièce d'identité susceptible de confirmer l'identité de son auteur - qui ne fait nullement état d'une éventuelle désorganisation de l'entreprise et de la nécessité de procéder au remplacement de la salariée en raison de cette perturbation et laisse davantage penser à une procédure de licenciement initiée pour une faute ou insuffisance professionnelle reprochée à Mme [W].
Par suite, le jugement entrepris sera infirmé pour avoir validé le licenciement de cette salariée sur la base d'une perturbation du fonctionnement de l'entreprise non établie et au contraire utilement contestée par la salariée.
La cour dira donc que ce licenciement est dépourvue de cause réelle et sérieuse.
Ce licenciement est intervenu avant le 23 septembre 2017, date d'entrée en vigueur de l'ordonnance n°2017-1387 du 22 septembre 2017 ayant modifié les dispositions de l'article L.1235-3 du code du travail et plafonné les indemnités dues en réparation du préjudice résultant de la perte de l'emploi dans un tel cas.
Aussi bien en l'espèce, et compte tenu à la fois des circonstances de la rupture, de la taille et l'importance de l'entreprise (dont le chiffre d'affaires était de 1.221.876 € et qui employait plus de 11 salariés selon ses propres écritures), de l'ancienneté de la salariée (2 ans et demi), du montant de la rémunération de cette dernière (1.459,62 € après requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat à temps complet), de son âge (56 ans, pour être née le 16 octobre 1959) ainsi que des conséquences du licenciement au vu des relevés du Pôle Emploi produits aux débats, la société L'Entracte sera condamnée à verser à Mme [W] la somme de 10.000 € à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.
Mme [W] sollicite une indemnité compensatrice de préavis correspondant à deux mois de salaire. La société L'Entracte objecte que la salariée était toujours en arrêt maladie et qu'elle aurait bien vu son salaire maintenu jusqu'au 12 juin 2016 en complément des indemnités journalières de sécurité sociale, soit pendant les deux mois suivant la notification de son licenciement. Il produit notamment un extrait de son compte courant et le bulletin de salaire du mois de juin 2016.
La cour constate cependant que la société L'Entracte n'a mentionné aucune somme payée au titre du préavis sur l'attestation destinée au Pôle Emploi établie le 16 juin 2016 et il résulte du bulletin de salaire du mois de juin 2016 que celle de 1.237,61 € qu'elle justifie avoir payée correspondant à l'indemnité compensatrice de congés payés (1.381,06 € soit 1.107,84 € en net) et à l'indemnité de licenciement (350 € en net), sous déduction d'un trop perçu de 166,32 €.
Par suite de la requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat à temps complet, l'employeur sera donc condamné à payer à Mme [W] la somme de 1.236,66 € correspondant à la différence entre l'indemnité de préavis due (1.459,62 x 2 = 2.919,24 €) et les indemnités journalières payées à la salariée pendant les deux mois concernés (841,29 x 2 = 1.682,58 €).
En conséquence de la requalification de son contrat de travail, Mme [W] réclame également à juste titre une somme de 383,47 € (733,47 - 350) que la société L'Entracte ne conteste pas devoir au titre du solde de l'indemnité de licenciement.
Lorsque le licenciement est indemnisé en application de l'article L.1235-3 du code du travail comme c'est le cas en l'espèce, la juridiction ordonne d'office, même en l'absence de Pôle Emploi (devenu France Travail) à l'audience et sur le fondement des dispositions de l'article L.1235-4 du même code, le remboursement par l'employeur de toute ou partie des indemnités de chômage payées au salarié par les organismes concernés, du jour du licenciement au jour du jugement, et ce dans la limite de six mois.
En l'espèce, au vu des circonstances de la cause - Mme [W] justifiant avoir été indemnisée en qualité de demandeur d'emploi depuis son licenciement et jusqu'en 2022 - il convient de condamner l'employeur à rembourser les indemnités à concurrence de six mois.
Sur le défaut d'affiliation au régime de prévoyance :
Mme [W] réitère sa demande de dommages et intérêts pour privation du bénéfice du régime de prévoyance en dépit du prélèvement de cotisations à ce titre.
Elle se fonde sur le compte rendu de l'entretien préalable au cours duquel elle a abordé cette difficulté avec M. [C] qui, faisant état de sa qualité de nouveau gérant, a indiqué qu'il était en train de récupérer des papiers aux archives, reconnaissant qu'il y avait eu des problèmes et qu'il était 'dessus'.
Elle produit également une lettre de sa part datée du 26 juillet 2016 dans laquelle elle demandait formellement le remboursement de toutes les cotisations payées entre octobre 2013 et juin 2016 à la mutuelle à laquelle elle n'avait jamais été affiliée et dont elle n'avait pu bénéficier, courrier pris en considération par le gérant de la société L'Entracte qui lui a répondu le 9 août 2016 en affirmant avoir pris connaissance de ses interrogations et les avoir transmis à son expert comptable en congé jusqu'au 21 août, promettant une réponse après cette date.
Le conseil des prud'hommes a rejeté la demande indemnitaire de la salarié au motif qu'elle ne justifiait d'aucun préjudice, ce qui n'est pourtant pas le moyen de défense de l'employeur. La société L'Entracte ne conteste pas en effet qu'une absence d'affiliation à un régime de prévoyance ne causait aucun préjudice, spécialement à une salariée bénéficiaire d'un long arrêt pour cause de maladie. Elle déclare avoir opéré les vérifications idoines qui ont permis d'établir que le salariée était bien affiliée au régime de prévoyance.
Pour autant, la cour constate que l'employeur produit non pas une attestation d'affiliation de Mme [W], mais une liste de cotisations individuelles des salariés de l'entreprise au titre de la prévoyance pour l'exercice 2014. Cette pièce n'est donc pas suffisante pour établir que Mme [W] était effectivement affiliée à ce régime lorsqu'elle en a eu besoin, notamment pour bénéficier d'un complément de rémunération pendant son arrêt maladie à compter du 28 juin 2015.
Le jugement sera donc également infirmé de ce chef et la société L'Entracte condamnée à verser à Mme [W] une indemnité de 3.000 € en réparation du préjudice résultant à la fois des inutilement cotisations déduites de sa rémunération et de la perte de la chance de bénéficier d'une meilleure indemnisation lors de ses arrêts maladie.
Sur les autres demandes :
Les créances de nature salariale produisent des intérêts au taux légal à compter du jour où l'employeur a eu connaissance de la demande (soit à compter de la date de sa convocation devant le bureau de conciliation du conseil des prud'hommes de Martigues), et les sommes à caractère indemnitaire à compter du présent arrêt.
La capitalisation des intérêts est de droit conformément à l'article 1343-2 nouveau du code civil (ancien 1154 du code civil), pourvu qu'il s'agisse d'intérêts dûs au moins pour une année entière.
Il sera fait droit à la demande de remise des documents sociaux rectifiés, sans que l'astreinte soit nécessaire.
Partie perdante au sens de l'article 696 du code de procédure civile, la société L'Entracte supportera les dépens de première instance et d'appel et sera condamnée à payer à Mme [W] l'indemnité de 1.500 € qu'elle réclame au titre des frais par elle exposés dans le cadre de la présente procédure.
PAR CES MOTIFS
La cour, statuant contradictoirement et par arrêt mis à la disposition des parties au greffe et dans les limites de sa saisine :
- Infirme le jugement rendu le 29 octobre 2019 par le conseil des prud'hommes d'Aix-en-Provence sauf en ce qu'il a débouté la société L'Entracte de ses demandes ;
- Le confirme de ce seul chef ;
Statuant à nouveau des chefs infirmés, et y ajoutant,
- Annule l'avertissement notifié le 26 juin 2015 à Mme [D] [Z] épouse [W] par la société L'Entracte ;
- Requalifie le contrat de travail à temps partiel de Mme [D] [Z] épouse [W] en date du 8 octobre 2013 en contrat à temps complet ;
- Dit le licenciement notifié le 11 avril 2016 par la société L'Entracte à Mme [D] [Z] épouse [W] dépourvu de cause réelle et sérieuse ;
- Condamne la société L'Entracte à payer à Mme [D] [Z] épouse [W] les sommes suivantes :
- 6.305,54 € à titre de rappel de salaire base temps complet, en brut,
- 630,55 € au titre des congés payés afférents,
- 1.236,66 € au titre du solde d'indemnité compensatrice de préavis, en brut,
- 123,66 € au titre des congés payés afférents,
- 383,47 € à titre de solde d'indemnité légale de licenciement, nette de toutes cotisations fiscales ou sociales,
- 3.000 € à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice résultant du défaut d'affiliation au régime de prévoyance,
- 10.000 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse,
- Dit que les sommes à caractère salarial porteront intérêts au taux légal à compter du jour où l'employeur a eu connaissance de leur demande, et les sommes à caractère indemnitaire à compter du présent arrêt ;
- Ordonne la capitalisation des intérêts, pourvu qu'il s'agisse d'intérêts dûs au moins pour une année entière ;
- Dit que la société L'Entracte devra transmettre à Mme [D] [Z] épouse [W], dans le délai d'un mois suivant la notification de la présente décision, une attestation destinée au Pôle emploi (devenu France Travail) et une attestation de salaire destinée à la Caisse Primaire d'Assurance Maladie rectifiés conformément à la présente décision ainsi qu'un bulletin de salaire récapitulatif ;
- Ordonne le remboursement par la société L'Entracte au Pôle Emploi (devenu France Travail) des indemnités de chômage versées à Mme [D] [Z] épouse [W] du jour de son licenciement à ce jour, à concurrence de six mois ;
- Condamne la société L'Entracte à payer à Mme [D] [Z] épouse [W] la somme de 1.500 € en vertu de l'article 700 du code de procédure civile au titre de ses frais irrépétibles.
- Condamne la Mme [W] aux dépens d'appel.
Le greffier Le président