CA Paris, Pôle 5 ch. 4, 22 mai 2024, n° 22/08668

FAITS ET PROCÉDURE

La société CPF pilote et développe un réseau de glaciers à l'enseigne Amorino.

La société de droit luxembourgeois KMP a acquis un fonds de commerce de restaurant brasserie exploité dans la ville du Luxembourg.

Le 16 mai 2014, M. [R] agissant tant en son nom personnel qu'en qualité de représentant de la société KMP a conclu un contrat de franchise avec la société CPF. Aux termes de ce contrat la société KMP s'est engagée à ouvrir au moins deux points de vente à l'enseigne Amorino au sein du [Localité 7] en contrepartie notamment d'une exclusivité territoriale.

Au même moment, les parties ont conclu un avenant permettant à la société KMP d'exploiter à titre accessoire l'activité de bar - restaurant.

La société KMP a ouvert son point de vente en août 2014 et s'est approvisionné en glace auprès de la société -18°.

Au mois de janvier 2016, alors que la société KMP accusait un résultat déficitaire, elle s'est rapprochée de la société CPF notamment pour chercher un nouvel emplacement.

Le 19 août 2017, la société KMP a informé la société CPF de la cessation de son activité Amorino.

S'estimant victime de man'uvres dolosives et de manquements contractuels, la société KMP a, le18 février 2018, assigné la société CPF devant le tribunal de commerce de Paris pour engager, d'une part sa responsabilité délictuelle au titre d'un manquement à son obligation d'information précontractuelle et, d'autre part, sa responsabilité contractuelle pour violation de sa clause d'exclusivité et résiliation abusive du contrat de franchise.

La société - 18° est intervenue volontairement à l'instance contre la société KMP en demande de paiement de factures et d'indemnisation du préjudice subi du fait de la résiliation anticipée du contrat de franchise.

Le 17 mai 2019, la société CPF a notifié à la société KMP la résiliation anticipée du contrat de franchise aux torts exclusifs de la société KMP.

Par jugement du 2 février 2022, le tribunal de commerce de Paris a :

- Donné acte à la société -18° de son intervention volontaire ;

- Condamné la société CPF à payer à la société KMP la somme de 30 000 euros au titre du préjudice moral ;

- Condamné la société KMP à payer à la société -18° la somme de 3 728,05 euros au titre des factures impayées ;

- Condamné la société CPF à payer à la société KMP la somme de 10 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;

- Débouté les parties de leurs demandes autres, plus amples ou contraires ;

- Ordonné l'exécution provisoire de la décision ;

- Condamné la société CPF aux dépens, dont ceux à recouvrer par le greffe, liquidés à la somme de 195,47 euros dont 32,15 euros de TVA.

Par déclaration reçue au greffe de la Cour le 28 avril 2022 la société KMP a interjeté appel de ce jugement.

La société KMP aux termes de ses dernières conclusions, déposées et notifiées le 12 février 2024, demande à la Cour de :

Vu l'article L 330-3 du code de commerce,

Vu l'article R 330-1 du code de commerce,

Vu l'article 1382 du code civil, dans sa rédaction applicable en l'espèce,

Vu les articles 1134, 1142 et 1147 du Code civil dans leur rédaction applicable en l'espèce,

Vu les nouveaux articles 1104, 1231-1 et 1231-2 du code civil,

Vu le contrat de franchise et les autres pièces versées aux débats,

- Réformer le jugement rendu par le tribunal de commerce de Paris le 2 février 2022 en ce qu'il :

* A dit que l'absence de document d'information précontractuel (DIP) n'a pas occasionné un préjudice pour KMP ;

* A dit que CPF n'a pas commis de faute de nature délictuelle antérieurement à la signature du contrat de franchise ;

* A débouté KMP de ses demandes de réparation du préjudice résultant de cette faute délictuelle (perte d'exploitation principalement)

* A dit que CPF n'avait pas violé son obligation d'exclusivité ;

* A dit que CPF était en droit de résilier le contrat de franchise ;

* A débouté KMP de ses demandes au titre des pertes subies et d'un futur manque à gagner

* A condamné KMP à verser à -18° SAS la somme de 3 728,05 euros au titre des factures impayées ;

* "Déboute les parties de leurs demandes autres, plus amples ou contraires", mais uniquement lorsqu'il déboute la société KMP de ses demandes

- Confirmer le jugement du tribunal de commerce de Paris en ce qu'il a condamné la société CPF à verser à la société KMP la somme de 30 000 euros en réparation de son préjudice moral ;

- Confirmer le jugement du tribunal de commerce de Paris du 2 février 2022 en ce qu'il a débouté la société -18° SAS et CPF de leurs demandes de dommages et intérêts,

Statuant à nouveau des chefs infirmés,

- Juger que la société CPF a commis une faute délictuelle engageant sa responsabilité délictuelle pour manquement à son obligation légale d'information précontractuelle ;

- Juger que la société CPF a commis une faute contractuelle engageant sa responsabilité contractuelle pour violation de la clause d'exclusivité et pour résiliation abusive du contrat de franchise ;

- Juger que les fautes de CPF ont causé un préjudice à KMP ;

En conséquence :

- Condamner la société CPF à verser à la société KMP la somme de 716 866 euros au titre des pertes subies par la société KMP ;

- Condamner la société CPF à verser à la société KMP la somme de 2 063 000 euros en réparation des sommes investies en vain par KMP, dont le comportement de CPF a rendu la rentabilisation impossible ;

- Débouter la société -18° SAS de sa demande au titre des factures prétendument impayées et de toute autre demande autre, plus ample ou contraire au présent dispositif ;

- Condamner la société CPF à verser la somme de 25 000 euros à la société KMP sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile ;

- Condamner la société CPF aux dépens dont distraction au profit de la SELARL Lexavoue Paris-Versailles.

Aux termes de leurs dernières conclusions, déposées et notifiées le 9 février 2024, les sociétés CPF et -18°, demandent à la Cour de :

Vu les articles 1134, 1147, et 1382 du code civil, dans leur version antérieure au1er octobre 2016 applicable au cas d'espèce,

Vu les articles 1101, 1113, 1114 et 1118 du code civil,

Vu les articles L 330-3 et R 330-1 du code de commerce,

Vu l'article 122 du code de procédure civile,

Vu les pièces produites,

- Confirmer le jugement rendu par le tribunal de commerce de Paris le 2 février 2022 en ce qu'il a :

* Débouté la société KMP de ses demandes au titre des pertes subies, des sommes investies et du manque à gagner,

* Condamné KMP à verser à la société -18° SAS la somme de 3 728,05 euros au titre des factures impayées,

- Infirmer le jugement rendu le tribunal de commerce de Paris le 2 février 2022 en ce qu'il a :

* Condamné la société CPF à payer à la société KMP 30 000 euros de dommages-intérêts en réparation d'un prétendu préjudice moral,

* Débouté la société CPF de sa demande relative à la réparation du préjudice d'image subi,

* Débouté la société - 18° SAS de sa demande relative à la réparation du préjudice résultant de la résiliation anticipée du contrat de franchise,

* Condamné CPF à payer à KMP la somme de 10 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, et au paiement des dépens de première instance,

Et, statuant à nouveau,

- Débouter la société KMP de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

- Condamner la société KMP à payer à la société CPF 100 000 euros en réparation du préjudice d'image subi par le réseau AMORINO,

- Condamner la société KMP à payer à la société -18° SAS 345 534 euros de dommages-intérêts en réparation du préjudice résultant des fautes commises par KMP dans l'exécution de son contrat de franchise, et de la résiliation anticipée du contrat de franchise,

- Condamner la société KMP à payer à chacune des sociétés CPF et -18° SAS la somme de 10 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, pour la procédure de première instance,

- Condamner la société KMP au paiement des entiers dépens de première instance,

- Condamner la société KMP à payer à chacune des sociétés CPF et -18° SAS la somme de 10 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, pour la procédure d'appel,

- Condamner la société KMP au paiement des entiers dépens d'appel.

L'ordonnance de clôture a été rendue le 13 février 2024.

La Cour renvoie à la décision entreprise et aux conclusions susvisées pour un exposé détaillé du litige et des prétentions des parties, conformément à l'article 455 du code de procédure civile.

MOTIVATION

A titre liminaire, la Cour constate que le contrat de franchise conclu entre les parties comporte une clause attributive de compétence exclusive du tribunal de commerce de Paris pour toutes les contestations éventuelles entre les parties dans le cadre de l'exécution du contrat, et que les parties ne contestent pas l'application de la loi française au présent litige.

1- Sur la demande en réparation d'un préjudice de la société KMP résultant d'un manquement délictuel de la société CPF à son obligation précontractuelle d'information

Exposé des moyens,

La société KMP fait valoir, sur le fondement de l'article 1382 du code civil dans sa version applicable au litige, qu'en s'abstenant de lui fournir des informations sur l'état local du marché et en lui communiquant des prévisionnels lourdement erronés, la société CPF l'a conduite à s'engager dans le contrat de franchise et à subir de sévères pertes d'exploitation. Elle relève en premier lieu qu'avant la signature du contrat de franchise, quand bien même elle disposait déjà d'un local, le franchiseur ne lui a communiqué aucun document d'information précontractuelle comprenant un état général et local du marché en application de l'article L.330-3 du code de commerce, étant observé qu'il appartenait au franchiseur de vérifier le potentiel de la zone d'activité du Luxembourg dans laquelle l'enseigne Amorino n'était pas encore implantée. La société KMP soutient qu'au lieu et place de ces informations obligatoires, la société CPF lui a communiqué un prévisionnel de chiffre d'affaires sur les deux premières années d'exploitation lourdement erroné, dès lors que dès le début de l'exploitation du glacier, l'écart entre le chiffre d'affaires prévisionnel et celui réalisé s'est avéré supérieur à 50%. Elle relève que contrairement aux prévisions de la société CPF, la vente de glace s'est limitée sur une plage horaire de 13h à 18 heures, cette dernière l'autorisant rapidement à exercer son activité de brasserie le soir. La société KMP souligne que la société CPF était informée dès le début des pourparlers de l'activité de brasserie du local qui a été visité à plusieurs reprises par la société CPF et que le projet d'avenant autorisant l'activité de brasserie faisait l'objet d'une discussion entre les parties par mail du 30 avril 2014, soit 15 jours avant la signation du contrat de franchise. Elle explique que contrairement aux allégations de la société CPF, c'est bien l'adjonction de l'activité de restauration brasserie aux côtés de l'activité de glacier qui pouvait permettre l'exploitation de l'enseigne Amorino dans le périmètre du triangle d'or Luxembourgeois imposé par CPF compte tenu des loyers élevés dans cette zone de la ville du Luxembourg.

La société KMP insiste sur le fait que si M. [R] avait une expérience dans la restauration, il n'avait aucune connaissance de l'activité de vente de glaces, secteur spécifique, et qu'il n'aurait à l'évidence pas investi autant, soit 226 172 euros pour équiper la boutique et fait appel aux architectes de CPF et recruté le personnel nécessaire si le projet n'apparaissait pas rentable et viable. Elle en déduit qu'en raison des manquements de la société CPF à son obligation d'information, excluant tout aléa, elle a subi de très sévères pertes d'exploitation.

Elle réclame l'indemnisation de son préjudice à hauteur des sommes suivantes :

- 429 629 euros au titre des pertes d'exploitation sur les exercices 2014 à 2017

- 33 680 euros au titre des salaires des deux salariés en CDI inactifs entre le 16 octobre 2017 et le 14 mars 2018

- 11 280 euros HT au titre du stockage du mobilier d'exploitation

- 6105 euros au titre de frais de fermeture du point de vente

En réponse, la société CPF fait d'abord valoir qu'elle a bien remis à la société KMP préalablement à la signature du contrat de franchise un document d'information précontractuelle de 64 pages comme en atteste l'accusé de réception signé par M. [R] le 31 mars 2014. Elle soutient qu'il appartient à la société KMP de démontrer les informations lacunaires de ce document dont elle n'est plus en possession et qu'elle n'aurait pas régularisé le contrat de franchise si elle s'était vue remettre ces éléments. La société CPF relève par ailleurs que la société KMP avait l'obligation de réaliser une étude d'implantation précise lui permettant de s'assurer de la viabilité du concept localement. En toute hypothèse, elle souligne que le marché de la glace au Luxembourg n'est pas spécifique, que la société KMP disposait de la liste des franchiseurs du réseau, que M. [R] professionnel de la restauration connaissait parfaitement l'état local du marché et qu'il a disposé du temps nécessaire pour apprécier le dynamisme de la zone. La société CPF fait en outre valoir que les hypothèses de chiffres d'affaires ont été établies sur la base de l'exploitation d'une boutique Amorino d'une surface de vente de 80m2 entièrement dédiée à l'activité Amorino avec une large amplitude horaire et que ces prévisions de chiffres d'affaires ont été atteintes par des franchisés opérant dans des locaux offrant des surfaces de vente similaires voir inférieures. Elle insiste sur le fait que le 2 avril 2014, lorsqu'elle a adressé à la société KMP ces prévisions, elle n'avait pas connaissance de ce qu'une activité de bar-brasserie devait être exploitée, ne serait-ce qu'à titre accessoire dans le local du [Adresse 3]. Elle estime que les chiffres produits étaient réalistes au regard de l'ensemble de l'activité très rentable du réseau. Elle impute les faibles résultats obtenus par la société KMP au fait que cette dernière n'a exploité le concept Amorino qu'à la marge de son activité de bar-restaurant et en faisant des choix de gestion préjudiciables à son résultat.

En toute hypothèse, la société CPF conclut à l'absence de tout lien de causalité entre les prétendues fautes précontractuelles et pertes subies au cours des exercices 2014 à2017.

Réponse de la Cour,

La société KMP reproche à la société CPF de ne pas l'avoir informée de l'état général et local du marché et de lui avoir communiqué un prévisionnel lourdement erronée, en sorte que si elle avait disposé d'éléments plus sérieux, elle n'aurait pas contracté ou limité ses engagements.

Sur l'information précontractuelle, la société KMP prétend n'avoir reçu aucune information imposée par l'article L.330 du code de commerce mais ne conteste pas sérieusement être signataire de l'accusé de réception du 31 mars 2014 produit par la société CPF (pièce n° 6) aux termes duquel M. [R] "reconnait avoir reçu les informations précontractuelles de la Franchise Amorino prévues par le décret d'application de l'article 1er de la loi du 31 décembre 1989 dans le document ci-joint comprenant 64 pages dont 6 annexes y compris le projet de contrat."

Il est constant que la société CPF n'est pas en mesure de fournir le contenu de cette information, déclarant ne plus disposer du document précontractuel remis, et notamment la présentation de l'état général et local du marché des produits ou services devant faire l'objet du contrat et des perspectives de développement de ce marché, en particulier au Luxembourg, pays dans lequel elle n'avait pas encore implanté son concept. Cependant, la société KMP à qui il appartenait de réaliser une étude de marché local pour s'assurer de la viabilité de son projet dans la ville du Luxembourg, n'évoque aucune spécificité de ce marché à laquelle elle aurait été confrontée et dont elle aurait utilement pu être informée par les documents précités dont elle allègue ne pas avoir été destinataire.

Sur les prévisionnels d'exploitation, il ressort des pièces versées aux débats et des explications des parties que ceux-ci ont été communiqués par la société CPF à M. [R] dès le 2 avril 2014 (pièces KMP n°4 et 5), soit peu de temps après la rencontre des parties sur le salon de la franchise et bien avant la signature du contrat de franchise et de son avenant le 16 mai 2014.

Il ressort du document transmis le 2 avril 2014, que ces hypothèses de chiffres d'affaires ont été calculées sur la base d'une surface de vente de 80 m2 dédiée à l'activité Amorino et pour les plages horaires suivantes : 12h00-21heures d'octobre à mai et 12h00-24heures de juin à septembre. Le chiffre d'affaires prévisionnel était de :

- Année 1 : 762 286 euros CA HT -pour un résultat courant avant impôts : 146 499 euros

- Année 2 : 823 247 euros CA HT - pour un résultat courant avant impôts de 213 387 euros

La société CPF démontre qu'elle a établi ces chiffres sur la base d'un chiffre d'affaires moyen TTC réalisé par des franchisés disposant d'une surface de vente de 80 m2 dans différents lieux d'implantation, et produit aux débats de nombreux résultats d'exploitation de ses franchisés en France et en Europe (pièces n° 43 à 83) attestant d'un concept éprouvé dans différentes localités et de sa rentabilité.

Concernant la société KMP, il ressort des pièces versées aux débats que la difficulté est née du fait que toute la surface de vente n'a pas été entièrement dédiée à l'activité Amorino.

Il résulte de la chronologie des échanges qu'après avoir fourni un prévisionnel d'exploitation le 2 avril 2014 pour une activité classique d'un local de 80m2 dédié au concept Amorino, la société CPF a accepté d'adapter son concept à la spécificité du bail commercial dont bénéficiait la société KMP pour l'exploitation du point de vente objet du contrat de franchise et d'autoriser une activité accessoire de restauration à celle de vente de glace Amorino. Un avenant au contrat de franchise a été signé le 16 mai 2014 prévoyant que :

"Compte tenu des contraintes liées à l'obtention du sous-bail et de la spécificité de la consommation alimentaire du [Localité 7], le franchiseur accède de façon dérogatoire à la demande du franchisé de proposer et de servir des repas (accompagnés de service à la clientèle de boissons alcooliques de faible teneur en alcool) sur la période de 12h00-14h30. Lesdits "repas" seront validées par le franchiseur et s'entendent d'ores et déjà comme des repas à base de pâtes fraîches et de salades. L'orientation "bio" devra être clairement indiquée à la clientèle. De même la présentation et la vaisselle de service des repas seront validées par le franchiseur. La signalétique du complément d'acticité "Restauration" pourra être mise en place dès l'ouverture de la boutique et jusqu'à 15h000. Les produits et approvisionnement de l'activité "Restauration" seront à la charge et sous la responsabilité du franchisé. Le franchiseur ne disposant pas dans sa gamme desdits produits de restauration salée."

Il ressort de cet avenant que l'activité restauration avait été envisagée par le franchiseur comme une activité accessoire à celle du concept Amorino de vente de glaces. Or dès le début de l'exploitation du point de vente, la société CPF constatait que les modalités d'aménagement du contrat de franchise n'étaient pas respectées par la société KMP et lui écrivait en ces termes le 4 septembre 2014 (pièce n°11) :

"(') Or, depuis l'ouverture, il apparaît de façon évidente que vous exploitez un bar à cocktails-brasserie sous enseigne SUL PALCO qui annonce clairement distribuer des glaces Amorino. Ceci même alors que vous vous êtes engagés à exploiter un magasin Amorino, sous enseigne Amorino, et ne distribuant que des produits Amorino, l'activité de restauration ne devant être qu'une activité annexe et proposée selon les modalités de l'avenant au contrat de franchise

Aussi nous vous mettons en demeure de prendre toutes les mesures nécessaires afin de régulariser la situation de votre boutique, sous 30(trente) jours à compter de la réception du présent courrier (')".

La société CPF démontre (pièce n°23 - 26, 90 à 92), sans être sérieusement contredite par la société KMP, qu'en réalité tout l'espace de vente du local, à l'exception de la vitrine à glaces, avait été affecté à l'activité de bar-restauration, que la vente de glace Amorino n'était exercée seulement quelques heures par jour entre les services du déjeuner et diner, que la carte des plats et boissons n'était pas en adéquation avec la "petite restauration" prévue à l'avenant, que la signalétique et la communication ne mettaient pas en avant l'activité Amorino devenue accessoire à celle de bar-restaurant.

Le 7 novembre 2014, un client mystère pour la société Amorino constatait une forte odeur de poisson dans le local et faisait mention dans son rapport du caractère fort désagréable de son passage dans la boutique (pièce CPF n°33). Les 22 et 23 juin 2015 et le 3 janvier 2017, la société CPF constatait dans le local exploité par la société KMP plusieurs manquements au concept Amorino ( pièces CPF n°28 et 38).

Dans ce contexte, il ressort des comptes sociaux de la société KMP que celle-ci n'a réalisé pour l'activité Amorino qu'un chiffre d'affaires de 339 418 euros en 2015 et de 260 310 euros en 2016, soit des chiffres de plus de 50% inférieurs au prévisionnel.

Comme l'ont utilement relevé les premiers juges, les chiffres d'affaires de la société Palco exploitant l'activité de bar-restaurant dans les mêmes locaux, étaient de 637 628 euros en 2015 et 473 382 euros en 2016, soit quasiment le double de celui de KMP. Par ailleurs, il est démontré par la société CPF à partir des comptes sociaux de KMP (pièces 85 à 88) que la société Sul Palco faisait supporter à la société KMP des charges de loyers à hauteur de 45% ainsi que de personnel dans les proportions suivantes :

- Exercice 2015 : 27 691€ (salariés KMP) + 121 192 € (frais refacturés par Sul Palco) =148 883 € (pour un CA de 339 418)

- Exercice 2016 : 77 690 € (salariés KMP) + 148 053 € (frais refacturés par Sul Palco) = 225 743 € (pour un CA de 260 310).

Soit dans des proportions bien supérieures à 23% comme indiqué au prévisionnel.

Aussi, l'existence de deux activités au sein du même local, dans des modalités différentes de celles prévues à l'avenant du contrat de franchise, ont eu des conséquences sur l'activité, les heures d'ouverture, l'organisation et la gestion du personnel de KMP et par là-même de sa rentabilité, sans qu'il soit démontré un défaut de rentabilité du concept même d' Amorino et de l'absence de sérieux des chiffres d'affaires initialement annoncés par la société CPF pour une activité entièrement dédiée au concept Amorino.

Dès lors, la société KMP échoue à démontrer des manquements de la société CPF dans ses obligations précontractuelles à l'origine de ses pertes d'exploitation et autres frais dont elle demande réparation. La société KMP sera déboutée de toutes ses demandes à ce titre et le jugement sera confirmé sur ces points.

2- Sur la demande de la société KMP en réparation d'un préjudice résultant de manquements contractuels de la société CPF dans l'exécution du contrat

Exposé des moyens,

La société KMP expose que la société CPF lui a fait le 30 mars 2016 des propositions transactionnelles du fait de ses prévisions irréalistes et démesurées consistant à autoriser une cessation anticipée de l'exploitation du premier local, de maintenir au bénéfice de KMP jusqu'au 15 mai 2024 l'exclusivité territoriale sur le Luxembourg, de résilier le contrat de franchise initial et de l'ouverture d'un autre point de vente suivant un nouveau contrat de franchise sans paiement de droit d'entrée. La société KMP soutient que la société CPF n'a pas respecté cet accord et manqué à son obligation d'assistance, dès lors qu'elle a systématiquement refusé toutes les propositions de nouveaux points de ventes faites par la société KMP entre le 19 août 2017 et 11 décembre 2017 et dont un au centre commercial de la cloche d'or qu'elle a finalement accepté avec un autre franchisé. La société KMP fait valoir que non seulement la société CPF n'a pas respecté l'exclusivité qui lui était consentie, mais encore a abusivement résilié le contrat de franchise au motif qu'elle n'avait pas ouvert deux points de vente, contrairement à l'accord conclu entre les parties le 30 mars 2016.

La société KMP réclame l'indemnisation des préjudices résultant de ces manquements, à savoir :

- La somme de 226 172 euros au titre des dépenses d'équipements et d'aménagements spécifiques à une boutique Amorino n'ayant pu être rentabilisés du fait de l'impossibilité d'ouvrir un nouveau point de vente,

- La somme de 2 063 000 euros au titre des gains attendus de l'exploitation du concept Amorino pour toute la durée du contrat

- La somme de 30 000 euros au titre de son préjudice moral.

En réplique, la société CPF conteste les manquements qui lui sont reprochés. Elle fait valoir les moyens suivants :

- S'agissant du manquement à son devoir d'assistance, elle soutient que le contrat de franchise ne prévoit pas une obligation pour le franchiseur de rechercher de nouveaux locaux pour le franchisé ou à accepter les emplacements qui seraient proposés par la société KMP. Elle cite, en ce sens, l'article 8.2 du contrat de franchise qui prévoit : "afin d'assurer l'image de marque du réseau, le franchisé principal s'engage à soumettre au franchiseur tout projet d'implantation d'un magasin pour les dix premières ouvertures". La société CPF indique que les refus opposés à la société KMP ont été motivés au regard des critères de l'enseigne Amorino.

- S'agissant de la violation de l'exclusivité territoriale, la société CPF soutient qu'aucun accord ni nouveau contrat ne s'est formé le 30 mars 2016. Elle indique que le courriel adressé à la société KMP le 30 mars 2016 ne constitue qu'une contreproposition dont les conditions sont cumulatives à laquelle il n'a jamais été donné suite. Elle ajoute que KMP n'a pas implicitement accepté cette offre dans la mesure où il était exigé qu'elle cesse toute activité Amorino au sein de son local au plus tard en novembre 2016 et qu'elle a poursuivi son activité jusqu'au mois d'octobre 2017.

- La société CPF fait valoir qu'elle n'a pas violé l'exclusivité territoriale consentie à la société KMP en permettant, au 28 mai 2019, au franchisé Amorino de Thionville d'exploiter un point de vente Amorino à Luxembourg alors qu'elle avait notifié, le 19 décembre 2018 à la société KMP la perte de son exclusivité territoriale au 1er janvier 2019. Elle ajoute qu'elle était parfaitement fondée à agir de la sorte dans la mesure où la société KMP n'avait ouvert aucun magasin au Luxembourg et avait cessé de rechercher un local dès le premier trimestre 2017 et ce en violation de l'article 8.2 du contrat de franchise qui lui imposait d'ouvrir deux magasins Amorino avant cette date.

Au titre des préjudices, la société KMP fait valoir que :

- Seul le prononcé de la nullité du contrat de franchise pourrait impliquer la restitution du droit d'entrée. Elle ajoute que si la Cour retenait une faute contractuelle à l'encontre de la société CPF, seul le montant des investissements spécifiques non amortis serait susceptible d'être indemnisé.

- S'agissant de la demande relative au manque à gagner à hauteur de 2 063 000 euros, la société CPF fait valoir que les fautes contractuelles invoquées n'ont débuté qu'à la fin de l'année 2017 pour les plus anciennes, fin 2018 et courant 2019 pour les plus récentes ; que la réalisation d'un bénéfice est, par nature, aléatoire ; que le dirigeant de la société KMP a fait le choix de lui faire supporter des charges de personnel et de loyer qu'elle n'aurait jamais dû supporter pour exercer l'activité Amorino seulement trois heures par jour ; que la société KMP avait toute latitude depuis mai 2019 pour exploiter une autre activité dont elle aurait pu tirer des bénéfices.

- S'agissant du préjudice moral, la société CPF fait valoir qu'elle n'a pas manqué à son obligation d'exclusivité.

Réponse de la Cour,

Le 6 janvier 2016, M. [R] a envoyé un courriel à la société Amorino faisant état de la situation déficitaire de son activité et du caractère utopiste des chiffres prévisionnels donnés par le franchiseur (pièce n°19). Toutefois, la société KMP ne produit aucune analyse comptable sérieuse de son activité Amorino permettant d'objectiver les causes de son déficit, et alors qu'il a été constaté dans les motifs qui précèdent que l'activité "hybride" exercée par le franchisé au sein du même local avait été exploitée au détriment de la société KMP.

Il résulte des échanges de courriels entre les parties que début 2016 elles sont entrées en pourparlers pour trouver une solution de sortie à la situation déficitaire de l'activité KMP.

La société KMP produit un courriel de la société CPF du 30 mars 2016 faisant la proposition suivante à M. [R] (pièce KMP n°20) de :

- L'Autoriser de cesser par anticipation l'exploitation dans le local de la partie destinée à la vente de glace afin de permettre d'exploiter l'intégralité à l'activité "brasserie et cocktail loundge",

- Maintenir l'exclusivité à son profit de l'usage éventuel de la marque Amorino sur le territoire du Luxembourg jusqu'au terme théorique du contrat de franchise,

- L'autoriser à finir la saison jusqu'au mois de novembre 2016,

- De lui réserver l'exclusivité de la réouverture dans un autre local d'un point de vente de glacier, lequel donnerait lieu à la signature d'un nouveau contrat mais sans paiement de droit d'entrée et de travailler avec lui l'optimisation des coûts liés à une nouvelle ouverture,

- La prise en charge par la société Amorino de la main d''uvre liée au démontage de l'activité de glacier,

- Aucune somme indemnitaire ne sera réclamée de part ni d'autre,

- Les parties conclurons un protocole d'accord de ce qui précède.

Si la société KMP fait état de ce courriel pour se prévaloir d'un accord entre les parties sur cette base, elle ne produit aux débats aucun élément justifiant des suites données par la société KMP à cette proposition, et notamment d'une acceptation claire et non équivoque de sa part. Aucun protocole n'a été conclu entre les parties.

Au contraire, il n'est pas contesté que la société KMP a poursuivi son activité jusqu'en octobre 2017.

M. [R] a formulé plusieurs propositions de local pour réorienter l'activité Amorino entre les mois d'août à décembre 2017 à la société CPF (pièces KMP n°12 et 21). La société CPF a émis un avis circonstancié négatif sur les locaux situés [Adresse 9], [Adresse 10] et [Adresse 11], et [Adresse 6] aux motifs que ces projets étaient inadaptés au concept Amorino. Elle n'a en revanche opposé aucun refus pour le local situé [Adresse 4] (pièce CPF n°117) mais la société KMP n'a pu donner suite en raison du refus du bailleurs (pièce KMP n°28).

S'agissant de l'implantation dans le centre commercial de la cloche d'or, la société KMP ne produit aux débats aucune pièce justifiant d'un projet concret dans ce centre commercial présenté à CPF, mais se borne à produire un courriel du 5 octobre 2017 de la société CPF indiquant "dernier point concernant le développement d'une boutique AMORINO en centre commercial : ce cas ne peut être envisagé que dans un second temps, une fois qu'un nouveau "pilote flaship" sera exploité au Luxembourg et en pied d'immeuble (') nous ne souhaitons pas changer de stratégie" (pièce KMP n°21).

Aussi, il n'apparaît pas au vu de ces éléments que la société CPF ait sciemment entravé les recherches de la société KMP pour trouver un autre local, sachant que le contrat de franchise ne comporte aucune obligation pour le franchiseur de l'assister dans cette recherche.

Par la suite, courant 2018, la société KMP n'a plus fait de proposition pour l'ouverture d'une boutique, puis a elle-même présenté un potentiel repreneur de la franchise (pièces CPF n°111 et 112), puis n'a plus fait de démarche. Aucun nouveau contrat de franchise n'a été conclu entre les parties.

Par lettre recommandée du 19 décembre 2018, la société CPF rappelait à la société KMP ses obligations du contrat de franchise du 16 mai 2014 notamment d'exploiter deux points de vente, constatait que la société KMP n'exploitait plus aucun magasin sous enseigne Amorino depuis plus d'un an et qu'elle entendait, en application de l'article 8.2 du contrat de franchise de lui faire perdre l'exclusivité territoriale au 1er janvier 2019.

En effet, l'article 8.2 du contrat de franchise, toujours en vigueur entre les parties à cette date, stipulait que :

"De convention expresse entre les parties, les objectifs précités que doit atteindre le franchisé constituent un élément essentiel et déterminant du présent contrat.

En cas de non-respect de ces objectifs à la date précité, le franchiseur pourra, le cas échéant, résilier de façon anticipée le présent contrat, et ce sans indemnité à verser au franchisé.

Dans le cas où le franchiseur ne résilierait pas le présent contrat, tel qu'indiqué ci-dessus, le franchisé perdra l'exclusivité territoriale".

Aussi, sans autre formalité, la société CPF était en droit de retirer à la société KMP l'exclusivité territoriale à compter du 1er janvier 2019 dès lors qu'elle n'exploitait aucun point de vente depuis plus d'un an et de prévoir l'installation d'un nouveau franchiseur au sein de la ville du Luxembourg courant mai 2019, et ce même en changeant sa stratégie de première implantation en centre commercial.

Puis le 22 janvier 2019, la société CPF mettait en demeure la société KMP de se mettre en conformité avec ses obligations contractuelles lui imposant d'exploiter au moins 2 boutiques Amorino, et à défaut elle entendait faire application de la clause résolutoire stipulée en ces termes à l'article 14 du contrat :

"Le présent contrat pourra être résilié par anticipation, par l'une ou l'autre des parties, en cas d'inexécution de l'une quelconque des obligations y figurant et/ou de l'une quelconque des obligations inhérentes à l'activité exercée.

La résiliation anticipée interviendra automatiquement un mois après une mise en demeure signifiée par lettre recommandée avec accusé de réception à la partie défaillante, indiquant l'intention de faire application de la présente clause résolutoire expresse, restée sans effet."

Par lettre du 17 mai 2019, constatant que la société KMP n'exploitait toujours aucun point de vente Amorino, la société CPF a pu à bon droit résilier le contrat de franchise signé entre les parties le 16 mai 2014 et ce aux torts exclusifs de la société KMP.

Dès lors, à défaut pour la société KMP de démontrer un manquement de la société CPF dans l'exécution du contrat ou une résiliation abusive, elle sera déboutée de l'ensemble de ses demandes à ces titres y compris de son préjudice moral. Le jugement sera infirmé de ce dernier chef de préjudice.

3- Sur la demande de la société CPF en réparation d'un préjudice d'image

Exposé des moyens,

La société CPF soutient avoir subi un préjudice d'image en raison des manquements et carence de la société KMP dans la gestion de l'enseigne Amorino. Elle fait valoir que le personnel de la société KMP n'a jamais maîtrisé le concept Amorino et a privilégié l'exploitation de l'activité de bar-restaurant. Elle évalue la disparition de l'enseigne entre octobre 2017 à mai 2019 à la somme de 100 000 euros.

En réponse, la société KMP fait valoir que c'est parce que l'activité de glacier était largement déficitaire qu'elle a été contrainte de développer son activité de brasserie et que la société CPF l'a autorisée dès le 30 mars 2016 à cesser son activité de glacier.

Réponse de la Cour,

La société CPF était consciente de la singularité du projet au moment de la signature du contrat de franchise dès lors qu'il prévoyait une activité annexe de restauration, et a reconnu l'importance de séparer les activités par la suite en autorisant une cessation anticipée de vente de glace pour trouver un autre local. Peu de temps après la résiliation du contrat de franchise, l'enseigne Amorino s'est de nouveau implantée dans la ville du Luxembourg.

Dès lors, la société CPF ne justifie d'un préjudice d'image, ni dans son principe ni dans son montant.

Le jugement sera confirmé en ce qu'il a débouté la société CPF de ce chef de préjudice.

4- Sur la demande de la société - 18° au titre des factures impayées

La société -18° réclame le paiement de la somme de 3728, 05 euros au titre de trois factures 2017 n°FA072240, FA072241 et FA072670 restées impayées.

Comme le relève à juste titre la société KMP, ces factures ne sont pas justifiés par les bons de commandes adéquats.

Dès lors la société -18° sera déboutée de sa demande et le jugement sera infirmé de ce chef de demande.

5-Sur la demande de la société -18° au titre de son manque à gagner

Exposé des moyens,

La société -18° soutient avoir subi un préjudice lié à la résiliation anticipée du contrat de franchise en raison des manquements répétés commis par la société KMP à ses obligations contractuelles. Elle allègue qu'en raison de ces manquements et de cette résiliation, elle a cessé de commercialiser ses produits pour la société KMP à compter du mois de novembre 2017 alors qu'elle aurait dû l'approvisionner jusqu'au terme du contrat, soit jusqu'au 15 mai 2024, ce qui lui a occasionné un préjudice de perte de marge brute qu'elle évalue à hauteur de 345 534 euros se calculant de la manière suivante :

- La moyenne annuelle des achats effectués par la société KMP auprès de la société -18° au cours de deux exercices complets d'exploitation exercés sous l'enseigne Amorino s'élève à ((105 520,27 + 75 958,17) / 2) = 90 739 euros ;

- La marge globale que la société -18° réalise en vendant des marchandises aux franchisés Amorino s'est élevée à 57,81 % en 2018 et à 59,87 % en 2019 ;

- La marge que la société -18° aurait réalisé entre le 1er janvier 2018 et le 15 mai 2024 s'élève à 345 534 euros.

En réplique, la société KMP soutient n'avoir commis aucune faute de nature à justifier la résiliation du contrat de franchise et que la société -18° ne justifie d'aucun préjudice du fait de l'ouverture d'un autre magasin au centre commercial de la cloche d'or.

Réponse de la Cour,

Si dans le contrat de franchise, l'article 9 stipulait une obligation d'approvisionnement du franchisé auprès du franchiseur, il n'était visé ni la société -18° ni une obligation de volume minimum.

Par ailleurs, au cours de l'exécution du contrat de franchise, le franchiseur a lui-même autorisé le franchisé à interrompre son activité pour retrouver un nouveau point de vente. A la suite de la résiliation du contrat de franchise, un nouveau point de vente Amorino s'est rapidement implantée au Luxembourg.

Dès lors, la société -18° ne justifie d'un préjudice ni dans son principe ni dans son montant.

Le jugement sera confirmé en ce qu'il a débouté la société -18° de sa demande à ce titre.

6- Sur les dépens et l'application de l'article 700 du code de procédure civile

Le jugement sera infirmé en ce qu'il a condamné la société CPF à verser à la société KMP la somme de 10 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens de première instance.

La société KMP, partie perdante, sera condamnée aux dépens de première instance et d'appel.

En application de l'article 700 du code de procédure civile, la société KMP sera déboutée de sa demande et condamnée à payer à la société CPF la somme de 10 000 euros.

La société -18°, partie intervenante et succombant en toutes ses prétentions, sera déboutée de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Confirme le jugement en ses dispositions soumises à la Cour sauf en ce qu'il a :

- Condamné la société CPF à payer à la société KMP la somme de 30 000 euros au titre du préjudice moral,

- Condamné la société KMP à payer à la société -18° la somme de 3728,05 euros au titre de factures impayées,

- Condamné la société CPF à payer à la société KMP la somme de 10 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens de première instance,

Statuant à nouveau sur ces chefs infirmés et y ajoutant,

Déboute la société KMP de sa demande au titre d'un préjudice moral,

Déboute la société -18° de sa demande au titre de factures impayées,

Condamne la société KMP aux dépens de première instance et d'appel,

Condamne la société KMP à payer à la société CPF la somme de 10 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

Déboute la société -18° de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

Rejette toute autre demande.