CA Rennes, 7e ch. prud'homale, 23 mai 2024, n° 20/02928

La Sarl Op Concept , anciennement BP Energie France, dont le siège est situé à [Localité 8] commercialise auprès des particuliers ou des entreprises des contrats de fourniture de gaz propane de la société Primagaz.

Le 26 octobre 2015, M. [O] [H] a été embauché en qualité de VRP non exclusif multicartes par la société BP Energie France , aux droits desquels se trouve la Sarl Op Concept.

La SAS Optibudget Services, créée en avril 2015, assure un service à la personne d'assistance administrative ponctuelle auprès de particuliers aux fins de renégocier des contrats ciblés de fournisseurs de téléphonie, d'électricité, d'assurances de prêt, de regroupement de crédits, de mutuelle et de prévoyance santé.

La Sas Optibudget Conseils créée en février 2016 est une société intermédiaire en courtage d'assurances, proposant aux particuliers la souscription de contrats de mutuelle et d'assurance santé auprès de diverses sociétés d'assurances Alptis, April, Xenassur, FMA, Zephir Assurance, Maxance Viapi.

Le salarié a été embauché en qualité de VRP multicartes :

- le 2 janvier 2017 par la SAS Optibudget Services, société assurant un service à la personne d'assistance administrative,

- le 2 mai 2017 par la SAS Optibudget Conseils société intermédiaire en courtage d'assurances.

LA SAS Optibudget conseils et la SAS Optibudget services ont sous-traité à la SARL OP Concept la gestion de prise de rendez vous et le suivi de la clientèle.

Par courriers en date du 7 février 2019 transmis à chacune des trois sociétés, M. [H] a pris acte de la rupture de ses contrats de travail aux torts de ses employeurs.

M. [H] a saisi le conseil de prud'hommes de Saint-Malo le 17 avril 2019 afin de voir :

- Requalifier ses contrats de travail en un contrat unique à temps plein le liant à la société OP concept ;

- dire que sa prise d'acte est justifiée par des manquements graves de son employeur et doit produire les effets d'un licenciement nul pour harcèlement moral et subsidiairement d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

- Condamner solidairement les sociétés OP Concept, Optibudget conseils et Optibudget services à lui verser diverses sommes au titre de la rupture de ses contrats, de l'indemnité spéciale de rupture, du remboursement de la part de mutuelle reposant sur l'employeur, et d'un rappel de salaire correspondant aux éléments de rémunération unilatéralement supprimés, outre une indemnité de procédure.

La Sarl OP concept, la SAS Optibudget Conseils et la SAS Optibudget Services ont conclu au rejet des demandes de M.[H] afin de voir de :

- Dire et juger que ses prises d'acte produisent les effets d'une démission.

- Condamner M. [H] à verser à chacune d'elles les indemnités compensatrices de préavis et des indemnités au titre de la non-restitution du matériel mis à sa disposition,

- condamner le salarié à verser les sommes suivantes :

- à la société Optibudget conseils :

- 134 087,77 euros au titre de la réparation de son préjudice financier lié au détournement de clientèle,

- 60 000 euros au titre de la réparation de son préjudice lié à la désorganisation de l'entreprise,

- 5000 euros au titre de la réparation de son préjudice lié au surcroît de gestion de l'entreprise du fait de la confusion entretenue par M. [H], auprès de la clientèle,

- 100 000 euros au titre de la réparation de son préjudice lié à l'atteinte à l'image et à la notoriété de l'entreprise,

- 10 000 euros au titre de la réparation de son préjudice moral.

- à la société Optibudget services :

- 60 000 euros au titre de la réparation de son préjudice lié à la désorganisation de l'entreprise,

- 5000 euros au titre de la réparation de son préjudice lié au surcroît de gestion de l'entreprise du fait de la confusion entretenue par M. [H], auprès de la clientèle,

- 100 000 euros au titre de la réparation de son préjudice lié à l'atteinte à l'image et à la notoriété de l'entreprise,

- 10 000 euros au titre de la réparation de son préjudice moral.

- à la société OP concept :

- 100 000 euros au titre de la réparation de son préjudice lié à la désorganisation de l'entreprise,

- 100 000 euros au titre de la réparation de son préjudice lié à l'atteinte à l'image et à la notoriété de l'entreprise.

- 10 000 euros au titre de la réparation de son préjudice moral.

- Condamner M. [H] au versement d'une indemnité de procédure à chacune des défenderesses.

Par jugement en date du 29 mai 2020, le conseil de prud'hommes de Saint-Malo a :

- Fixé la moyenne des 12 derniers mois de salaire de M. [H] à la somme de 5 542,57 euros ; soit 4 050,43 euros pour la société OP concept, 610,81 euros pour la SAS Optibudget conseils, et 881,33 euros pour la société Optibudget services.

- Dit qu'il n'y a pas lieu de requalifier les contrats de travail en contrat unique;

- Dit que les manquements des sociétés ne suffisent pas à justifier d'une prise d'acte imputable aux employeurs empêchant la poursuite des contrats de travail ;

- Dit et jugé que chacune des trois prises d'acte produit les effets d'une démission ;

- Condamné la société OP concept, employeur principal, à payer à M. [H] la somme de 617,53 euros de cotisation pour la mutuelle ;

- Débouté M. [H] de ses autres demandes ;

- Condamné M. [H] à verser au titre de l'indemnité compensatrice de préavis la somme de 8 100,86 euros à la société OP concept , la somme de 1 221,62 euros à la société Optibudget conseils et la somme de

1 762,66 euros à la société Optibudget services;

- Condamné M. [H] à verser 1 000 euros à la société Optibudget conseils en réparation de son préjudice lié à l'atteinte à l'image et à la notoriété de l'entreprise ;

- Condamné M. [H] à verser 500 euros à la société Optibudget services en réparation de son préjudice lié à l'atteinte à l'image et à la notoriété de l'entreprise ;

- Condamné M. [H] à verser 500 euros à la société OP concept en réparation de son préjudice lié à l'atteinte à l'image et à la notoriété de l'entreprise ;

- Débouté les sociétés OP concept, SAS Optibudget conseils, et Optibudget services de leurs autres demandes

- Laissé les dépens à la charge des parties.

M. [H] a interjeté appel de la décision par déclaration au greffe en date du 30 juin 2020.

Parallèlement, la Sarl OP Concept a fait l'objet d'une procédure de liquidation judiciaire suivant jugement du 14 juin 2021 rendu par le tribunal de commerce de Pontoise, avec désignation de la SCP Canet comme liquidateur judiciaire.

La SCP Canet es qualité de liquidateur judiciaire de la Sarl OP Concept n'a pas constitué avocat et n'a pas conclu en cause d'appel.

La SAS Optibudget Services ,liquidée suivant jugement du 18 août 2018 du tribunal de commerce de Versailles, est représentée en appel par la Selarl Mars en qualité de mandataire ad hoc désigné par jugement du 9 décembre 2021.

La SAS Optibudget Conseils dont la liquidation judiciaire a été prononcée par jugement du 9 mai 2023 du tribunal de commerce de Versailles est représentée par la Selafa MJA es qualité de liquidateur judiciaire.

Le CGEA de [Localité 10] et le CGEA d'[Localité 9], pour le compte de l'AGS, ont été appelés à la procédure en cause d'appel et n'ont pas constitué avocat.

Par courriers du 8 juin 2023, les CGEA d'[Localité 9] et de [Localité 10] ont précisé pour le compte de l'AGS qu'ils ne disposaient pas d'élément susceptible d'éclairer utilement la cour et n'entendaient pas constitué avocat après avoir rappelé que la société Optibudget Services a été clôturée pour insuffisance d'actif le 9 décembre 2021.

En l'état de ses dernières conclusions transmises par RPVA le 13 décembre 2023, M. [H] demande à la cour de :

- Infirmer le jugement, en ce qu'il:

- Dit qu'il n'y a pas lieu de requalifier les contrats de travail en contrat unique,

- Dit que les manquements des sociétés OP concept, Optibudget conseils et Optibudget services ne suffisent pas à justifier d'une prise d'acte imputable aux employeurs empêchant la poursuite des contrats de travail,

- Dit et juge que chacune des trois prises d'acte produit les effets d'une de mission,

- Déboute M. [H] de ses autres demandes,

- Condamne M. [H] à verser :

- 8 100,86 euros à la société OP concept au titre de l'indemnité de préavis ;

- 1 221,62 euros à la société Optibudget conseils au titre de l'indemnité de préavis ; - 1 762,66 euros à la société Optibudget services au titre de l'indemnité de préavis ; - 1 000 euros à la société Optibudget conseils en réparation du préjudice lié à l'atteinte à l'image et à la notoriété de l'entreprise ;

- 500 euros à la société Optibudget services en réparation du préjudice lié à l'atteinte à l'image et à la notoriété de l'entreprise ;

- 500 euros à la société OP concept en réparation du préjudice lié à l'atteinte à l'image et à la notoriété de l'entreprise ;

- Déboute M. [H] de sa demande de dommages et intérêts au titre de l'article 700 du code de procédure civile

Statuant à nouveau :

A titre principal :

- Requalifier les contrats de travail de M. [H] en un contrat unique le liant à la société OP concept;

- Constater les manquements des sociétés OP concept, Optibudget services et Optibudget conseils à son encontre ;

- Requalifier sa prise d'acte en licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

- Constater le harcèlement moral subi par M. [H] dans le cadre de son travail ;

- Prononcer en conséquence la nullité de son licenciement ;

- Condamner solidairement les sociétés OP concept, Optibudget services et Optibudget conseils prises en la personne de leurs liquidateurs à lui verser la somme de 55 425,70 euros à titre de dommages et intérêts à raison du licenciement nul ;

- Fixer à la somme de 55 425,70 euros sa créance de dommages et intérêts au passif de la procédure collective des société OP concept, Optibudget services, Optibudget conseils ,

A titre subsidiaire, si la cour devait juger que M. [H] n'a pas fait l'objet d'un harcèlement moral

- Condamner solidairement les trois sociétés prises en la personne de leurs liquidateurs, à lui verser la somme de 22 170,28 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

- Fixer à la somme de 22 170,28 euros sa créance de dommages et intérêts au passif de la procédure collective des trois sociétés,

En tout état de cause :

- Condamner solidairement les sociétés OP concept, Optibudget services et Optibudget conseils prises en la personne de leurs liquidateurs au paiement de :

- 16 627,71 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis outre 1 662,77 euros pour les congés payés afférents ,

- 11 639,40 euros au titre de l'indemnité spéciale de rupture,

- 617,53 euros au titre de la part de mutuelle reposant sur l'employeur,

- 5 300 euros à titre de rappel de salaires correspondant aux éléments de rémunération unilatéralement supprimés, outre 530 euros pour les congés payés afférents ;

- Fixer à ces sommes ses créances au titre de l'indemnité compensatrice de préavis au passif des procédures collectives des trois sociétés;

- Débouter les mêmes sociétés prises en la personne de leurs liquidateurs de leurs demandes :

- au titre des indemnités au titre du préavis non exécuté ;

- de dommages et intérêts formées au titre d'une prétendue faute lourde ;

- Ordonner aux mêmes sociétés prises en la personne de leurs liquidateurs de lui remettre les bulletins de salaire rectifiés ainsi qu'un certificat de travail, une attestation Pôle Emploi et un solde de tout compte conformes à la décision à intervenir, le tout sous astreinte de 50 euros par jour de retard et par document à compter du 15 ème jour suivant la notification de la décision à intervenir, 'le conseil de prud'hommes se réservant le pouvoir de liquider l'astreinte ';

- Condamner solidairement les intimées à lui payer 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux éventuels dépens ;

A titre infiniment subsidiaire, si la cour devait juger que la condamnation de M. [H] au paiement de dommages et intérêts au profit des intimées est justifiée,

- Confirmer le jugement en ce qu'il a condamné M. [H] au paiement de :

- 1 000 euros à la société Optibudget conseils en réparation du préjudice lié à l'atteinte à l'image et à la notoriété de l'entreprise ;

- 500 euros à la société Optibudget services en réparation du préjudice lié à l'atteinte à l'image et à la notoriété de l'entreprise ; - 500 euros à la société OP concept en réparation du préjudice lié à l'atteinte à l'image et à la notoriété de l'entreprise

- Débouter en conséquence les sociétés prises en la personne de leurs liquidateurs de leur appel incident visant à obtenir des dommages et intérêts plus importants que ceux accordés par le jugement;

Dans le cas où la cour ferait droit à l'appel incident formé par les intimées,

- Réduire à de plus justes proportions le montant des dommages et intérêts sollicités par les trois sociétés .

En tout état de cause

- Dire et juger la décision opposable à l'AGS.

En l'état de leurs dernières conclusions transmises par RPVA le 4 septembre 2023, la Selarl Asteren es qualité de liquidateur judiciaire de la SAS Optibudget conseils et la Selarl Mars es qualité de mandataire ad hoc de la SAS Optibudget services liquidée demandent à la cour de :

- Confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a :

- Fixé la moyenne des 12 derniers mois de salaire de M. [H] à la somme de 5 542,57€ ; soit 4 050,43 euros pour la société OP concept, 610,81 euros pour la SAS Optibudget conseils, et 881,33 euros pour la société Optibudget services.

- Dit qu'il n'y a pas lieu de requalifier les contrats de travail en contrat unique ;

- Dit que les manquements des sociétés ne suffissent pas à justifier d'une prise d'acte imputable aux employeurs empêchant la poursuite des contrats de travail ;

- Dit et jugé que chacune des trois prises d'acte produit les effets d'une démission ;

- Débouté M. [H] de ses autres demandes ;

- Condamné M. [H] à verser la somme de 1 221,62 euros à la société Optibudget conseils et 1 762,66 euros à la société Optibudget services au titre de l'indemnité compensatrice de préavis;

- Déclarer recevables et bien fondées les sociétés Optibudget services prise en la personne de son mandataire ad hoc, et Optibudget conseils prise en la personne de son liquidateur judiciaire, en leur appel incident.

- Infirmer la décision entreprise en ce qu'elle a :

- fixé à 1 000 euros le préjudice subi par la société Optibudget conseils en réparation de son préjudice lié à l'atteinte à l'image et à la notoriété de l'entreprise ;

- fixé à 500 euros le préjudice subi par la société Optibudget services en réparation de son préjudice lié à l'atteinte à l'image et à la notoriété de l'entreprise ;

- rejeté les autres demandes indemnitaires des défenderesses ;

Et, statuant à nouveau :

- Condamner M. [H] à verser, au titre de la non-restitution du matériel mis à sa disposition, la somme de 370 euros à la société Optibudget services prise en la personne de son mandataire ad hoc.

- Condamner M. [H] à verser :

- à la société Optibudget conseils prise en la personne de son liquidateur judiciaire :

- la somme de 80 884,03 euros au titre de la réparation de son préjudice financier lié au détournement de clientèle,

- la somme de 60 000 euros au titre de la réparation de son préjudice lié à la désorganisation de l'entreprise,

- la somme de 5000 euros au titre de la réparation de son préjudice lié au surcroît de gestion de l'entreprise du fait de la confusion entretenue par M. [H], auprès de la clientèle,

- la somme de 100 000 euros au titre de la réparation de son préjudice lié à l'atteinte à l'image et à la notoriété de l'entreprise,

- la somme de 10 000 euros au titre de la réparation de son préjudice moral.

- à la société Optibudget services prise en la personne de son mandataire ad hoc :

- la somme de 60 000 euros au titre de la réparation de son préjudice lié à la désorganisation de l'entreprise,

- la somme de 5000 euros au titre de la réparation de son préjudice lié au surcroît de gestion de l'entreprise du fait de la confusion entretenue par M. [H], auprès de la clientèle,

- la somme de 100 000 euros au titre de la réparation de son préjudice lié à l'atteinte à l'image et à la notoriété de l'entreprise,

- la somme de 10 000 euros au titre de la réparation de son préjudice moral.

- Débouter M. [H] de l'ensemble de sa demande relative à la mutuelle.

- Débouter M. [H] de l'ensemble de ses demandes, fins, et conclusions en ce qu'elles seraient contraires aux présentes.

- Condamner M. [H] à verser à chacune des trois intimées la somme de 3 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile outre les entiers dépens avec distraction au profit de l'avocat soussigné aux offres de droit.

La clôture de l'instruction a été prononcée par ordonnance du 30 janvier 2024 avec fixation de l'affaire à l'audience du 5 février 2024.

Conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, la cour renvoie, pour l'exposé des prétentions et moyens des parties, à leurs dernières conclusions régulièrement signifiées.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la demande de requafication de ses trois contrats de travail en un contrat unique avec la société OP Concept

M.[H] maintient sa demande de requalification des trois contrats de VRP en un contrat unique avec la société OP concept et de condamnation solidaire des trois sociétés en soutenant que:

- les trois sociétés intimées : OP Concept, Optibudget Services et Optibudget Conseils étaient dirigées de fait par M.[M] [E],

- M.[H], VRP des trois entreprises, avait les mêmes interlocuteurs et outils de travail,

- les commissions étaient communiquées sur un document commun aux trois sociétés ,ce qui confirme l'existence d'une seule relation de travail pilotée par la société principale OP Concept, pour éviter les règles afférentes au statut de VRP exclusif,

- cette situation est à l'origine des tensions de certains VRP ayant donné lieu à diverses actions en justice au terme desquelles il a été jugé l'existence d'une situation de co-emploi.

Le mandataire judiciaire de la société Optibudget Conseils et le mandatiare ad hoc de la société Optibudget Serivces s'opposent à cette demande en rappelant que:

- les trois sociétés étaient indépendantes, sans lien capitalistique, n'entretenaient aucune confusion entre elles,

- la société OP Concept créée en 2007, commercialisant des contrats de gaz propane, est dirigée par Mme [A] [E], tandis que les deux autres sociétés , créées ultérieurement ( 2015 et 2016), ont une activité commerciale distincte sous la direction de M. [O] [Z],

- leurs seuls liens juridiques correspondent à un contrat de sous-traitance au terme desquels la société OP Concept devait assurer sur une plate-forme commune les prises de rendez-vous et une partie du suivi des dossiers clients.

Il résulte des dispositions de l'article L. 7311-2 que le VRP peut travailler pour un seul employeur, auquel cas il est dénommé VRP exclusif ou monocarte, à la différence de celui qui travaille pour plusieurs employeurs, dénommé VRP multicartes.

L'article L. 7313-6 dispose que le contrat de travail peut, pour sa durée, prévoir l'interdiction pour le voyageur, représentant ou placier, de représenter des entreprises ou des produits déterminés.

Lorsque le contrat de travail ne prévoit pas cette interdiction, il comporte, à moins que les parties n'y renoncent par une stipulation expresse, la déclaration des entreprises ou des produits que le voyageur, représentant ou placier représente déjà et l'engagement de ne pas prendre en cours de contrat de nouvelles représentations sans autorisation préalable de l'employeur.

Aux termes de l'article L. 1221-1 du code du travail, le lien de subordination est caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné. La confusion de direction est l'indice déterminant dans la caractérisation du co-emploi et ce critère renvoie à la confusion des pouvoirs et à l'absence d'autonomie décisionnelle se manifestant par une immixtion dans la gestion économique et sociale d'une société dans l'autre. Le caractère du co-emploi procède la triple confusion d'intérêt, d'activité et de direction entre les sociétés.

Il résulte des pièces produites que M.[H] a conclu des contrats de travail de VRP multicartes avec les trois sociétés intimées, comportant chacun une clause de non -exclusivité lui permettant d'exercer des activités commerciales au profit d'autres employeurs : ' il pourra pendant toute la durée du contrat prendre toute représentation sans qu'il soit nécessaire d'obtenir une autorisation de la société. Toutefois, il ne pourra représenter une quelconque concurrente ou commercialisant sous quelque forme que ce soit, des produits ou des services concurrents de ceux dont la réprésentation est confiée.'

Il est constant que :

- le salarié a reçu des bulletins de salaires distincts émanant de chacune des sociétés,

- les sociétés Optibudget Services et Optibudget Conseils ont le même dirigeant M.[O] [Z], ainsi qu'un siège social fixé à la même adresse à [Localité 11],

- la société Op Concept , dont le siège social est fixé à [Localité 8] est dirigée depuis sa création en 2007 par M.[X] [E] et Mme [A] [E].

M.[H] allègue sans en justifier que les trois sociétés sont dirigées de fait par M.[M] [E] dont le nom figure en tant que Responsable commercial sur le courrier de réponse de la Sarl OP Concept du 27 février 2019. L'appelant ne produit aucun élément concret et objectif permettant d'établir l'absence d'autonomie décisionnelle des deux sociétés Optibudget Services et Optibudget Conseils par rapport à la Sarl Op Concept et le cumul par la société OP Concept des pouvoirs de contrôle et de direction des salariés des deux autres sociétés étant rappelé que M.[H] était engagé comme VRP au sein de chacune des trois entités.

Le fait que les sociétés Optibudget Services et Optibudget Conseils aient recours dans le cadre d'une sous-traitance à une plate forme téléphonique mise en place par la société OP Concept et que le détail des commissions dues au VRP soit établi sous la base d'un document unique est insuffisant pour établir la preuve d'une confusion des pouvoirs décisionnels des trois sociétés et du caractère fictif de la relation salariée avec les deux sociétés Optibudget Services et Optibudget Conseils de telle sorte qu'il n'est pas établi que la Sarl Op Concept était l'unique employeur de M.[H].

Il résulte de l'ensemble de ces développements que M. [H] est mal fondé à solliciter la requalification de ses trois contrats de VRP en un contrat de travail unique pour le compte de la seule Sarl Op Concept.

Il est justifié dans ces conditions de confirmer le jugement entrepris qui a débouté M. [H] de cette demande.

Sur la demande de rappel de prime

Les premiers juges ont rejeté la demande de rappel de prime de forfait encadrant au motif que le salarié ne fournissait aucun justificatif à ce titre et qu'il n'assurait plus de formation depuis août 2018 selon l'employeur.

M.[H] sollicite la condamnation solidaire des trois sociétés au paiement d'un rappel de salaire de 5 300 euros outre les congés payés au motif que:

- la société OP Concept a supprimé entre le mois d'août 2018 et le mois de janvier 2019, le versement d'une prime encadrant sous l'intitulé ' bonus accompagnement', octroyée en contrepartie d'une charge de formation lui incombant en tant que Chef d'équipe des régions Bretagne et Basse Normandie. Le montant variait de 500 à 800 euros par mois .

- elle a cessé de lui verser un sur-commissionnement de 25 euros à chaque changement de contrat de Primagaz,

- ces modifications unilatérales de sa rémunération sont intervenues à titre de sanction à l'égard du salarié ayant manifesté le souhait de prendre des cartes supplémentaires en tant que VRP non exclusif.

Les intimées n'ont pas conclu sur ce point en cause d'appel. Devant les premiers juges, les sociétés avaient expliqué que le forfait encadrant ne faisait pas partie de la rémunération du salarié et n'était pas prévu dans le contrat de travail ; que les employeurs avaient accepté de dédommager le salarié pour les heures de formation qu'il dispensait à d'autres commerciaux mais que ce dédommagement était ponctuel et conditionné au fait que les formations étaient effectuées.

Selon l'article L. 1221-1 du code du travail, le contrat de travail est soumis aux règles de droit commun, et donc aux règles du code civil en matière de preuve des actes juridiques.

L'article 1353 du code civil dispose que « Celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver. Réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l'extinction de son obligation. »

En l'espèce, M.[H] verse aux débats:

- son contrat de VRP avec la société OP Concept,

- des bulletins de salaires avec la société OP Concept entre le mois de décembre 2017 et le mois de septembre 2018,

- un échange de mails avec Mme [D], salariée de la société OP Concept en date du 30 octobre 2018 ( pièce 11) aux termes desquels le salarié signale 'des anomalies à la lecture de son portefeuille clients

1) le forfait encadrant de 800 euros mensuels : [M] [E] m'a octroyé cet avantage depuis que je gère la région Bretagne Normandie, or, il s'avère que je la gère encore au quotidien ( animations, échanges, formations, réunion) et que je constate son non-règlement depuis 2 mois consécutivement.

(...)'

- des tableaux des commissions perçues de chacune des trois sociétés, figurant sur un document unique entre mai 2017 et novembre 2018,( tableaux difficilement lisibles en pièce 10).

- un diagramme intitulé ' Résultat juillet équipe [H]' faisant apparaître des comparaisons, parmi 6 VRP dont M.[H], du nombre de rendez-vous brut, des signatures et des directs.( Pièce 13)

Ni le contrat de travail avec la société OP Concept ni les bulletins de salaires fournis entre décembre 2017 et septembre 2018 ne font mention du versement d'une prime en contrepartie d'un 'bonus accompagnement'.

Concernant les tableaux produits par le salarié des rémunérations (pièce 10) perçues entre mai 2017 et novembre 2018, ils sont difficilement lisibles. Si ces documents font apparaître le versement par chacune des trois sociétés d'une prime intitulée ' bonus d'accompagnement', entre mai 2017 et septembre 2018, d'un montant variable ( de 250 euros à 500 euros par mois), le salarié ne démontre pas en quoi ces primes non prévues dans les contrats conclus avec les sociétés, répondaient à des critères de constance, de généralité et de fixité permettant de les considérer comme des primes d'usage attribuées par ses employeurs.

Il en est de même pour le sur-commissionnement Primagaz de 25 euros figurant de manière ponctuelle sur les tableaux des rémunérations versées par la société OP Concept, dès lors que cette prime n'était pas contractuellement prévue et ne répondait pas aux critères constance, de généralité et de fixité de nature à lui conférer le caractère d'une prime d'usage.

La cour observe que le mail de son employeur du 30 octobre 2018 (à 20 heures) en réponse à sa réclamation a été supprimé de sorte qu'il est impossible de déduire une éventuelle reconnaissance par la société OP Concept du principe et des modalités de versement de ladite prime.

Enfin, le diagramme correspondant à une étude comparative des résultats de plusieurs VRP n'est pas exploitable en l'absence de détermination de la date précise et de l'identité de l'auteur de ce document et de la société concernée.

M.[H] n'apporte aucune réponse au fait allégué par ses employeurs en première instance, que le bonus d'accompagnement lui était alloué en contrepartie d'une activité de formation des autres commerciaux mais qu'il avait cessé cette mission depuis août 2018.

Il s'ensuit que la réclamation de M.[H] n'est pas fondée.

Dans ces conditions, c'est à juste titre que le conseil de prud'hommes a rejeté la demande en paiement du rappel de la prime de forfait encadrant dite 'bonus d'accompagnement'. Le jugement sera confirmé sur ce point.

Sur l'absence de prise en charge des frais de mutuelle

Les premiers juges ont condamné la société OP Concept en tant qu'employeur principal au salarié la somme de 617,53 euros correspondant à la part non acquittée par l'employeur au titre des cotisations de mutuelle en 2017 et 2018.

M.[H] maintient sa demande en fixation de sa créance à l'égard des trois sociétés liquidées OP Concept, Optibudget Conseils et Optibudget Services en soutenant que ses employeurs ont toujours refusé de participer aux frais d'assurance complémentaire et ce en méconnaissance de leur obligation légale de sorte qu'il a dû souscrire lui-même un contrat à titre personnel à partir du mois de juin 2017.

Il verse à l'appui les avis d'échéance de son contrat d'assurance complémentaire entre le 10 juin 2017 et le 31 décembre 2018, sur la base de 63,09 euros par mois ainsi que ses bulletins de salaire.

Les représentants des sociétés Optibudget Services et Optibudget Conseils s'y opposent en soutenant que le salarié était affilié depuis 2017 auprès de la société Alptis par l'intermédiaire de la société Optibudget Conseils, qu'il a transféré sa mutuelle sans en avertir son employeur dès le 27 mars 2018 par l'intermédiaire d'un autre courtier , la société SOCOGEA. Les intimés ajoutent que le salarié ne produit aucune réclamation de prise en charge de ses frais de mutuelle auprès de ses employeurs.

Le principe de la participation de l'employeur au financement de la couverture complémentaire minimale du salarié au titre des risques de la maladie, de maternité ou d'accident, posé par l'article L 911-7 du code de la sécurité sociale, incombe à chacune des trois sociétés prises en leur qualité d'employeurs de M.[H]. Le fait que le salarié ait souscrit une assurance complémentaire individuelle par l'intermédiaire de l'un de ses employeurs, la société Optibudget Conseils, est indifférent au litige, dès lors que les intimés ne rapportent pas la preuve de la participation financière des employeurs aux frais de mutuelle engagés par le salarié durant la période litigieuse.

Il convient, dès lors et en l'absence de moyen opposant utile, de fixer à 617,53 euros la créance de M.[H] au titre du remboursement de la moitié de ses frais de mutuelle.

Cette somme doit être fixée au passif des liquidations des trois sociétés concernées dès lors qu'elles sont tenues, chacune d'elles, à l'obligation légale de participer aux frais de la couverture minimale de leur salarié.

Le jugement sera infirmé seulement en ce qu'il a mis la créance du salarié de 617,53 euros à la charge exclusive de la liquidation de la société OP Concept.

Sur la prise d'acte

Les premiers juges ont considéré que la prise d'acte de M.[H] devait s'analyser en une démission au motif que la plupart des griefs n'étant pas établie, le seul grief tiré de l'absence de prise en charge des frais de mutuelle ne suffisait pas à qualifier un manquement grave de l'employeur à l'appui d'une prise d'acte.

Pour solliciter l'infirmation du jugement, M.[H] soutient qu'il a pris acte le 7 février 2018 de la rupture de chacun de ses contrats de travail, en raison des manquements graves de ses employeurs, les sociétés OP Concept, Optibudget Services et Optibudget Conseils :

- la société OP Concept a interdit à son salarié de prendre des cartes supplémentaires en violation de son statut de VRP non exclusif,

- à compter d'août 2018, elle a supprimé unilatéralement des éléments de sa rémunération en représailles envers son salarié souhaitant diversifier son activité.

- elle a aussi en rétorsion privé le salarié de ses outils de travail,

- l'employeur a refusé la prise en charge partielle de la prévoyance frais de santé de ses salariés, dont M.[H], en méconnaissance de ses obligations légales.

Le liquidateur judiciaire de la société Optibudget Conseils et le mandataire ad hoc de la société Optibudget Services rétorquent que:

- la prise d'acte de M.[H] est intervenue lorsque les employeurs ont découvert les actes de concurrence déloyale et de détournement de clientèle commis par simultanément par plusieurs VRP multicartes , dont M.[H], au profit d'une société concurrente SOCOGEA puis d'une nouvelle société Alliance Eco créée en janvier 2019 par M.[H] et d'anciens collègues.

- les griefs invoqués par le salarié lors de sa prise d'acte sont opportunistes et infondés : les trois sociétés sont indépendantes, les trois contrats ont été conclus à des dates différentes, il n'existe aucun lien capitaliste entre elles, les seuls liens existant entre elles proviennent de contrats de sous-traitance,

- le salarié pouvait développer d'autres cartes ce qu'il a d'ailleurs fait au regard de ses actions de concurrence déloyale ,

- il disposait d'une mutuelle et n'a jamais fait de réclamation à son employeur,

- les allégations du salarié relatives à la privation d'accès à son agenda électronique et de ses rendez-vous clients sont mensongères, le témoignage de Mme [P] débauchée par la suite par M.[H] est mensonger.

Selon l'article L. 1231-1 du code du travail, le contrat à durée indéterminée peut être rompu à l'initiative de l'employeur ou du salarié ou d'un commun accord. En cas de prise d'acte de la rupture par le salarié, il lui appartient d'établir les faits qu'il allègue à l'encontre de l'employeur.

Lorsque le salarié invoque des manquements suffisamment graves de son employeur empêchant la poursuite de son contrat de travail, la prise d'acte produit les effets soit d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse soit d'un licenciement nul en cas de harcèlement moral.

A défaut, la prise d'acte est considérée comme une démission.

En premier lieu, M. [H] justifie ses prises d'acte par des manquements graves de l'employeur à ses obligations produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, manquements se traduisant par :

- l'absence de prise en charge partielle des frais de mutuelle,

- l'interdiction faite au salarié de prendre de nouvelles cartes,

- la suppression unilatérale d'une partie de sa rémunération,

- des entraves à l'exercice de ses fonctions.

L'appelant verse aux débats :

- ses courriers de prise d'acte transmis le 7 février 2019 à chacune des trois sociétés. Il est observé que seule la copie de la première page des documents est produite ( pièce 6).

- le courrier en réponse du 27 février 2019 établi à l'en-tête de la société OP Concept par M.[M] [K] en sa qualité de Responsable commercial, récusant les griefs de M.[H] et reprochant à ce dernier une attitude de déstabilisation depuis plusieurs mois de l'activité commerciale.

L'employeur ajoute avoir trouvé une explication à un tel comportement après la découverte de la création par M.[H], le 23 janvier 2019, d'une société Alliance Eco avec d'autres salariés VRP de la société OP Concept.

- sur l'absence de prise en charge par l'employeur d'une partie des frais de mutuelle

Il résulte des précédents développements que les employeurs ne justifient pas de la prise en charge de la moitié des frais d'assurances complémentaire engagés par le salarié durant la période allant du 10 juin 2017 au 31 décembre 2018. Ce grief est caractérisé.

- l'interdiction faite au salarié de prendre de nouvelles cartes

M.[H] se fonde sur son mail du 30 octobre 2018 (pièce 11) transmis à Mme [D] salariée de la société OP Concept aux termes duquel , au cours d'un entretien , une semaine plus tôt, avec M.[M] [E], qu'il désigne comme étant le Pdg du Groupe, ce dernier aurait exprimé son désaccord que le salarié ' fasse de l'assurance en complément du gaz'. Le mail de réponse de la société OP Concept n'est pas communiqué ( passage supprimé.

La version de M.[H] selon laquelle son employeur la Sarl OP Concept lui aurait refusé la prise de cartes supplémentaires en méconnaissance de son statut de VRP non exclusif, ne repose toutefois que sur le contenu d'un message dont il est lui-même l'auteur et qui n'est corroboré par aucun élément objectif. La matérialité du grief n'est donc pas démontrée.

- la suppression unilatérale d'une partie de sa rémunération

M.[H] n'est pas fondé à invoquer la suppression unilatérale par ses employeurs de certaines primes dont il résulte des précédents développements qu'elles n'étaient pas prévues par ses contrats de travail et qu'elles ne remplissaient pas les critères de primes d'usage faisant partie des éléments de sa rémunération. Ce grief n'est donc pas démontré.

- des entraves à l'exercice de ses fonctions.

Pour établir les entraves de ses employeurs à l'exercice des fonctions, M.[H] se fonde essentiellement sur plusieurs témoignages :

- Mme [P], ancienne salariée de la société OP Concept

' j'atteste avoir été convoquées par M.[M] [E] dans son bureau pour me donner l'ordre de ne plus positionner de rendez-vous client à mon commercial M.[H] à compter du mois de septembre 2018.'

- M.[F], commercial, 'cette attestation est destinée à mon ancien Chef de région pour les sociétés Optibudget Conseil, Optibudget Service, OP Concept, M.[H], qui a pris la décision de nous quitter car au mois de septembre 2018, M.[E] [M] a demandé à notre télé-pro Mme [B] de ne plus lui prendre de rdv.'

- M.[U], ancien commercial ' mon assistante Mme [P] a eu ordre de ne plus prendre de rdv pour moi et pour M.[H]. M.[H] m'a informé qu'après ses congés d'août 2018, son fixe et ses primes liées à son rôle de responsable commercial régional lui avaient été supprimées.'

- M.[L], ancien commercial ' en cas de désaccord avec la direction, la sanction était de ne plus prendre de rendez-vous pour le VRP qui était en conflit avec eux.'M.[H] étant en désaccord avec la direction, Mme [P] m'avait informé qu'elle ne devait plus lui prendre de rendez-vous dès septembre 2018".

La société OP Concept contestant avoir privé M.[H] des rendez-vous pris sur la plate forme téléphonique ( courrier du 27 février 2019 pièce 12) a déposé plainte pour attestations mensongères à l'encontre de Mme [P], M.[F] et M.[U].

Le témoignage de Mme [P], imprécis sur les circonstances des faits, doit être examiné avec circonspection en raison de la proximité d'intérêts non contestée avec M.[H], après qu'elle ait démissionné en janvier 2019 de la société OP Concept.

Les propos rapportés de Mme [P] sont contredits par la liste des rendez-vous avec des clients ( 81) pris par Mme [P] pour le compte de M.[H] entre septembre 2018 jusqu'à son départ en février 2019 (pièces 67, 91 et 92) et par le portefeuille clients de M.[H], faisant apparaître une forte proportion des clients provenant de la plate forme téléphonique. La société Op Concept ajoute à juste titre qu'elle n'était pas tenue au regard des dispositions contractuelles de communiquer au VRP des rendez-vous clients.

Les éléments produits sont ainsi insuffisants pour établir les entraves dénoncées par M.[H] dans l'exercice de ses fonctions, se traduisant par la privation à ses outils de travail par ses employeurs à partir du mois de septembre 2018.

Les difficultés ponctuelles rencontrées par son ancienne collègue en litige prud'homal avec son employeur (Mme [C] ) d'accès à son agenda professionnel ne présentent pas d'intérêt dans le présent litige. La décision de justice rendue par la cour d'appel de Versailles concernant des VRP en conflit avec les mêmes sociétés ne permet d'en tirer aucun élément probant dans l'appréciation de la situation personnelle de M.[H].

La cour observe que, contrairement à ses allégations, M.[H] ne justifie pas de la baisse de ses commissions au cours de la période litigieuse avec la société OP concept ( 3 450 euros en septembre 2018, 3 450 euros en octobre 2018, 4 400 euros en novembre 2018 ).

A l'exception du grief lié à l'absence de participation de ses employeurs à ses frais de mutuelle en 2017 et 2018, M.[H] échoue à établir les autres griefs à l'appui de chacune de ses prises d'acte de la rupture de ses contrats de travail.

Ce grief unique ne présente pas un caractère de gravité tel qu'il rende impossible la poursuite des relations contractuelles. La demande de requalification des prises d'acte devant produire les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse doit être rejetée.

En second lieu, M.[H] se prévaut de faits de harcèlement moral pour obtenir la requalification de ses prises d'acte devant produire les effets d'un licenciement nul.

Il résulte des articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail qu'aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel; que, pour se prononcer sur l'existence d'un harcèlement moral, il appartient au juge d'examiner l'ensemble des éléments invoqués par le salarié en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits, et d'apprécier si les faits, pris dans leur ensemble, laissant supposer l'existence d'un harcèlement moral au sens de l'article L1152-1 du code civil.

Dans l'affirmative, il revient au juge d'apprécier si l'employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs, étrangers à tout harcèlement.

Le grief tiré de l'absence de participation de ses employeurs à ses frais de mutuelle est insuffisant pour établir la matérialité de faits précis et concordants qui pris dans leur ensemble laissent supposer l'existence d'un harcèlement moral.

Force est de constater que M.[H] se fonde sur les mêmes pièces et reprend les mêmes griefs que ceux développés précédemment, dont la cour a jugé pour les motifs susvisés que leur matérialité n'était pas établie à l'exception du grief tiré de l'absence de participation des employeurs aux frais de mutuelle. Il n'est produit aucun autre élément se rapportant notamment à une souffrance au travail durant la période en cause.

En l'espèce, M. [H] ne présente précisément pas un ensemble d'élément précis et concordants de nature à laisser supposer qu'il ait été l'objet d'un harcèlement moral.

Les prises d'actes produisent ainsi les effets d'une démission et non d'un licenciement nul.

Dans ces conditions, le jugement doit être confirmé en ce qu'il a dit que les prises d'acte de M.[H] s'analysent comme des démissions et qu'il a débouté le salarié de ses demandes tendant à voir requalifier ses prises d'acte en un licenciement nul ou en un licenciement sans cause réelle et sérieuse et de ses demandes subséquentes.

Sur les demandes reconventionnelles pour le compte de la Sarl OP Concept liquidée

Les premiers juges ont alloué à la Sarl OP Concept :

- la somme de 8 100,86 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, équivalente à deux mois de salaire.

- la somme de 500 euros en réparation du préjudice lié à l'atteinte à l'image et à la notoriété de l'entreprise.

Ils ont rejeté les autres demandes concernant les dommages intérêts présentées par la société OP Concept en lien avec la désorganisation de l'entreprise et en réparation de son préjudice moral.

Le liquidateur judiciaire de la Sarl OP Concept n'a pas conclu sur l'appel incident initialement formé par la société intimée.

La partie qui ne conclut pas ou qui sans énoncer de nouveaux moyens demande la confirmation du jugement est réputée s'en approprier les motifs, en application de l'article 954 du code de procédure civile.

L'article L. 7313-9 du code du travail dispose qu'en cas de rupture du contrat de travail, la durée du préavis ne peut être inférieure à :

- un mois durant la première année dans l'entreprise,

- deux mois durant la deuxième année,

- trois mois au-delà.

Le non-respect par M.[H] de la période de préavis fixé en cas de démission par l'article L 7313-9 du code de travail ouvre droit à l'indemnisation de la société OP Concept d'une indemnité équivalente à trois mois de salaire compte tenu de l'ancienneté du salarié de plus de 10 ans.

La demande d'indemnisation de l'ancien employeur est ainsi justifiée. L'employeur n'ayant pas conclu , il est réputé s'approprier les dispositions du jugement qui a limité l'indemnité à deux mois de salaire ( 8 100,86 euros) au titre de l'indemnité compensatrice de préavis due à l'employeur. Le jugement est confirmé sur ce point.

S'agissant des dommages intérêts au titre du préjudice lié à l'atteinte à l'image et à la notoriété de l'entreprise, M.[H] sollicite l'infirmation du jugement l'ayant condamné à indemniser la société OP Concept.

Au regard des contestations du salarié et faute pour le liquidateur judiciaire de la société OP Concept de produire la moindre pièce permettant d'établir la réalité du préjudice subi lié à l'atteinte à l'image et à la notoriété de l'entreprise, il convient de rejeter la demande de dommages intérêts et d'iinfirmer le jugement de ce chef.

Sur les demandes reconventionnelles pour le compte de la société Optibudget Services

Sur l'indemnité compensatrice de préavis

Le non-respect par M.[H], salarié de la société Optibudget Services depuis avril 2015, de la période de préavis prévue en cas de démission ouvre droit à l'indemnisation de la société Optibudget Services à concurrence de la somme sollicitée de 1 762,66 euros équivalente à deux mois de salaires.

Dans ces conditions, il convient de confirmer les dispositions du jugement relatives à l'indemnité compensatrice de préavis due à l'ancien employeur.

Sur la demande en paiement au titre de la non restitution de la tablette

Concernant la non-restitution du matériel mis à disposition de M.[H], le mandataire ad hoc de la société Optibudget Services demande l'infirmation du jugement et maintient sa demande en paiement de la somme de 370 euros. Il se réfère à un document intitulé ' non -restitution de matériel par M.[H] Optibudget Conseils et Optibudget Services( pièce 51) sans qu'il soit possible de déterminer laquelle des deux entités détenait des droits sur cette tablette.

Les premiers juges ont rejeté cette demande après avoir entendu lors de l'audience les explications de M.[H] sur le fait que la tablette achetée en mai 2017 était cassée et que le salarié n'avait pas à restituer un matériel devenu obsolète ou à le rembourser.

Si l'employeur peut demander l'indemnisation de son préjudice résultant de l'absence de restitution du matériel confié au salarié dans le cadre de son activité professionnelle, il lui incombe, notamment à l'égard d'un salarié itinérant dont le secteur est situé à plusieurs centaines de kilomètres du siège social ( [Localité 11]) de l'informer des modalités précises de restitution ( date et lieu) et de lui adresser le cas échéant en cas de non-respect une mise en demeure.

Force est de constater que la société Optibudget, qui ne justifie d'aucune réponse à la prise d'acte du salarié en date du 7 février 2017, ne produit aucune facture du matériel ni courrier sollicitant auprès de M.[H] la restitution de la tablette litigieuse.

A défaut d'éléments permettant à la cour d'apprécier l'existence et l'ampleur du préjudice allégué, la société Optibudget Services doit être déboutée de sa demande de dommages intérêts, par voie de confirmation du jugement.

Sur les autres demandes de réparation des préjudices causés du fait de la concurrence déloyale commise par M.[H] pendant l'exécution de son contrat de travail

Le mandataire ad hoc de la société liquidée Optibudget Services sollicite le paiement de :

- la somme de 60 000 euros en réparation du préjudice lié à la désorganisation de l'entreprise orchestrée par M.[H],

- la somme de 5 000 euros au titre du préjudice financier lié au surcroît de gestion de l'entreprise,

- la somme de 100 000 euros au titre du préjudice lié à l'atteinte à l'image et à la notoriété de l'entreprise,

- la somme de 10 000 euros au titre de son préjudice moral.

Le mandataire ad hoc de la société Optibudget Services soutient que l'entreprise a souffert d'un manque à gagner lié au détournement de la clientèle par M.[H], à une atteinte à la notoriété d'Optibudget et à une désorganisation.Toutefois, il se réfère uniquement à des documents émanant de la société Optibudget Conseils et n'articule pas les moyens de fait permettant de caractériser l'existence d'un préjudice subi par l'entreprise.

A défaut, les demandes ne sont pas justifiées et doivent être rejetées.

Le jugement sera donc confirmé sauf en ce qu'il a alloué à tort à la société Optibudget Services une somme de 1 000 euros en réparation de son préjudice lié à l'atteinte à l'image et à la notoriété de l'entreprise.

Sur les demandes reconventionnelles pour le compte de la société Optibudget Conseils

Sur l'indemnité compensatrice de préavis

Le mandataire liquidateur de la société Optibudget Conseils est bien fondé, au vu des pièces produites, en sa demande en paiement d'une indemnité de 1221,62 euros équivalente à deux mois de salaire au titre de la période de préavis non respectée en cas de démission par le salarié recruté depuis février 2016. Le jugement sera confirmé de ce chef.

Sur les demandes de réparation des préjudices causés du fait de la concurrence déloyale commise par M.[H] pendant l'exécution de son contrat de travail

Il est rappelé que la Société Optibudget Conseils est une société intermédiaire en courtage d'assurances, proposant aux particuliers, la souscription de contrats d'assurance de contrats de mutuelle et d'assurances.

Le contrat conclu le 2 mai 2017 avec M.[H] dispose que :

- 'le VRP s'engage à assurer par démarchage le placement des produits et/ou tous biens et services par Optibudget Conseils et que les maisons représentées confient en représentation à la société Optibudget Conseils.

- le VRP pourra pendant toute la durée du contrat prendre toute autre représentation sans qu'il soit nécessaire d'obtenir une autorisation de la société. Toutefois, le représentant ne pourra représenter une quelconque entreprise concurrente de Optibudget Conseils ou commercialisant sous quelque forme que ce soit des produits ou services concurrents de ceux dont la représentation est confiée. Lorsqu'il présente aux consommateurs les produits ou services dont la représentation lui est confiée par Optibudget Conseils, le représentant ne peut simultanément présenter quel qu'autre produit ou service que ce soit afin de garantir l'intégrité de la présentation des produits ou services diffusés par Optibudget Conseils.'

M.[H] s'oppose aux demandes d'indemnisation présentées par la société Optibudget Conseils au motif que :

- sa responsabilité pécuniaire ne peut pas être recherchée en dehors d'une hypothèse de licenciement pour faute lourde, laquelle n'a pas été engagée à son encontre,

- en tant que VRP non exclusif, il était en droit d'intervenir auprès de la clientèle pour proposer d'autres produits que ceux proposés par son employeur, en l'espèce des produits (électricité) et des mutuelles pour le compte de la société Optibudget Services,

- il n'a commis aucune faute durant l'exécution de son contrat en ce qu'il n'a jamais effectué de présentations simultanées des produits Optibudget avec ceux d'autres entreprises, pas plus qu'il n'a présenté des produits ou services concurrents : il n'a jamais organisé le 7 juin 2018 une réunion avec la société SOCOGEA mais y a seulement participé, ce qui n'était pas prohibé. Il était en droit de proposer des produits de la société SOCOGEA (Auto , Mrh,Santé,VIe, Epargne, Autres ( retraite, prév, épargne) distincts de ceux proposés par son employeur, qui ne faisait pas dans l'assurance.

- la preuve n'est pas rapportée que les clients ayant conclu des contrats d'assurance en 2018 avec la société SOCOGEA par l'intermédiaire de M.[H] étaient d'anciens clients de la société Optibudget

- il n'est pas davantage démontré l'existence du préjudice subi par la société Optibudget Conseils.

1 -sur les préjudices financiers

Le mandataire liquidateur de la société Optibudget conseils fait valoir des préjudices financiers de 3 ordres :

- la perte nette de commissions liée à la radiation des 10 contrats Optibudget auprès d'Alptis pour les faire re-souscrire immédiatement par son intermédiaire en faveur de la société concurrente SOCOGEA. Le préjudice est évalué à la somme totale de 11 681,50 euros.

- le manque à gagner de la clientèle détournée par M.[H] correspondant à 99 contrats d'assurance au profit de la société SOCOGEA, via les listes de clients qu'il a emportées. Ce préjudice est évalué à la somme de 57 052,53 euros.

- le préjudice découlant de son parasitisme en ce que M.[H] a travaillé pour le compte d'une autre société SOCOGEA de juillet 2018 jusqu'en février 2019, date de sa prise d'acte, en profitant des rendez-vous clients pour détourner la clientèle au détriment de son employeur. Il a évalué son préjudice sur la base de 10 125 euros HT, soit 12150 euros TTC, représentant 225 rendez-vous.

L'article L 1222-1 du code du travail dispose que le contrat de travail doit être exécuté de bonne foi et le salarié doit s'abstenir de tout acte contraire à l'intérêt de l'entreprise et en particulier de tout acte de concurrence pendant la durée du contrat de travail. Il lui est interdit de détourner la clientèle de son employeur pour son propre compte ou pour celui d'un tiers.

La faute commise par le salarié qui commet des actes de concurrence déloyale générant un préjudice pour son employeur, engage sa responsabilité délictuelle à l'égard de son employeur, parfaitement fondé à obtenir la réparation de ses préjudices directement liés aux agissements frauduleux et déloyaux de son salarié.

A l'appui de sa demande, le liquidateur judiciaire de la société Optibudget Conseils expose qu'à la fin du mois de janvier 2019, l'entreprise a été alertée via un logiciel de gestion de portefeuilles clients du nombre anormal de clients ( 10) ayant radié au 31 décembre 2018 leurs contrats d'adhésion à des mutuelles santé auprès de la société Alptis; qu'après des recherches, il s'est avéré que les contrats résiliés gérés par M.[H] avaient été transférés à une société concurrente SOCOGEA, également courtière en assurance; que l'employeur a adressé en vain une demande d'explication le 18 janvier 2019 à M.[H] et le 24 janvier 2019 à la société SOCOGEA; que la prise d'acte de M.[H] est intervenue le 7 février 2019 dans ce contexte; que les actes de concurrence déloyale ont débuté plus tôt puisque M.[H], toujours dans les liens de son contrat de travail avec la société Optibudget Conseils, a créé une nouvelle société Alliance ECO.

L'intimé produit aux débats de nombreuses pièces dont :

- sa requête aux fins de constat d'huissier déposée le 24 mai 2019 devant le Tribunal de commerce de Dijon afin d'obtenir au sein des locaux de la société SOCOGEA l'autorisation de préserver et d'obtenir les preuves du détournement de clientèle perpetré par l'intermédiaire de M.[H], et d' anciens VRP ayant quitté au cours de la même période la société Optibudget Conseils,

- l'ordonnance du même jour faisant droit à la requête,

- le procès-verbal d'huissier établi le 4 juin 2019 ( pièce 23) et les annexes (pièces 24, 26,27) portant sur la période allant de juin 2018 à mars 2019 faisant apparaître que M.[H] a permis à la société SOCOGEA de conclure 99 contrats d'assurance durant l'année 2018, concernant des produits de mutuelle ou d'assurance en matière de santé,

- la liste des contrats radiés et re souscrits immédiatement pour SOCOGEA , extraite du constat d'huissier ( pièce 84)

- la liste des contrats d'adhésion Alptis avant la radiation et le transfert vers SOCOGEA ( pièce 85) et l'évaluation précise du préjudice subi en lien avec le détournement de clientèle pour un montant de 11 681,50 euros ( pièce 86)

- un rapprochement entre la liste des clients apportés par M.[H] à SOCOGEA et les clients ayant déjà un contrat chez Optibudget Conseils,

( pièce 87)

- un rapprochement entre les clients apportés par la nouvelle société Alliance ECO à SOCOGEA et les clients de la société Optibudget Conseils,

- une synthèse du préjudice de la perte de chance ( pièce 89 à 89-5) au regard des contrats souscrits par M.[H] pour le compte de la société SOCOGEA,

- des fiches détaillées, client par client, effectuant le décompte des détournements au détriment de la société Optibudget Conseils et du manque à gagner par client ( pièce 90 à 90-91).

Il en résulte que le mandataire liquidateur de la société Optibudget Conseils démontre, au travers d'éléments précis et concordants, la réalité et l'ampleur des actes de concurrence déloyale commis par M.[H] au détriment de son employeur alors qu'il se trouvait toujours dans les liens contractuels avec la société Optibudget Conseils ; que le salarié a proposé au cours de l'année 2018 à la clientèle qu'il était chargé de prospecter pour le compte de son employeur, des contrats d'assurance de santé s'avérant concurrents de ceux dont la représentation lui était confiée par son employeur et ce pour le compte d'une entreprise concurrente, la société de courtage Socogea. Même si le VRP était multicartes, son comportement, renouvelé à de multiples reprises, contrevient gravement à son obligation de loyauté et aux dispositions contractuelles' lui interdisant de représenter une quelconque entreprise concurrente de Optibudget Conseils ou commercialisant sous quelque forme que ce soit des produits ou services concurrents de ceux dont la représentation est confiée'. D'autres actes de concurrence déloyale sont également caractérisés à l'encontre de M.[H] à l'occasion du détournement de plusieurs clients, dont les contrats Alptis d'assurance santé gérés par l'intéressé pour le compte de son employeur ont fait l'objet d'une radiation le 31 décembre 2018 , suivie d'une souscription immédiate d'un contrat d'assurance santé, identique (Alptis) par l'intermédiaire de la société concurrente de courtage Socogea.

La réalité des actes de concurrence déloyale imputés à M.[H] au détriment de son employeur est parfaitement établie.

En ce qui concerne les préjudices financiers subis par l'employeur, spécialisé dans le courtage en assurances, ils correspondent à la perte de chance de percevoir durant plusieurs années les commissions liés aux contrats d'assurance des clients détournés, et non pas au montant des cotisations perdues.

Dans ces conditions et au vu des pièces produites, la cour dispose des éléments d'appréciation suffisants lui permettant d'évaluer les préjudices subis par la société Optibudget Conseils, à la somme de 3 000 euros le préjudice subi en lien avec le détournement des clients radiés et à la somme de 15 000 euros le préjudice subi en lien avec le manque à gagner des clients détournés.

S'agissant du parasitisme, le mandataire liquidateur de la société Optibudget Conseils fait valoir que M.[H] a bénéficié durant de nombreux mois du démarchage téléphonique mis en place par son employeur et a ainsi utilisé ce service aux fins de détourner la clientèle prospectée. Le préjudice sera justement évalué à concurrence de l'économie réalisée par M.[H] et de la facturation des prises de rendez-vous clients de 45 euros par rendez-vous obtenu à la somme de 5 000 euros.

Dans ces conditions, il convient de condamner M.[H] à lui verser les sommes susvisées, représentant la somme globale de 23 000 euros (15 000 +3 000+5 000 euros) en réparation de son préjudice financier subi par la société Optibudget Conseils, par voie d'infirmation du jugement.

2- sur la désorganisation de l'entreprise

Le mandataire liquidateur de la société Optibudget Conseils soutient sans en justifier que la société a subi une désorganisation après avoir découvert le détournement de la clientèle et subi le départ de quatre VRP multicartes, partis rejoindre une société concurrente Alliance ECO dont ils sont devenus associés le 24 janvier 2019 et qui avait commencé son activité concurrente dès le 6 décembre 2018. Il sollicite une indemnisation de 60 000 euros à ce titre.

Le fait que M.[H] quitte de manière brutale et sans respect du délai de préavis de deux mois la société Optibudget Conseils dès le 7 février 2019, après avoir constitué quelques semaines plus tôt une société Alliance Eco, dont il était le directeur en association avec trois autres VRP de la société Optibidget Conseils ( M.[N], Mme [C] et M.[I]) suffit à démontrer la réalité de la désorganisation de la jeune entreprise, confrontée au recrutement en urgence de nouveaux commerciaux. Il convient de faire droit à la demande d'indemnisation qui sera justement évaluée à la somme de 3 000 euros à défaut d'éléments plus précis sur la striucture de l'effectif et sur les répercussions sur le chiffre d'affaires de l'entreprise du départ de M.[H] de concert avec plusieurs collègues..

Le jugement sera infirmé sur ce point.

3- sur le surcroît de gestion de l'entreprise du fait de la confusion entretenue par M.[H] auprès de la clientèle.

Le mandataire liquidateur de la société Optibudget Conseils qui présenté une demande de 5 000 euros à ce titre, ne produit aucun élément probant de nature à établir le surcroît de gestion de l'entreprise ' pour gérer les retours de clients mécontents qui n'avaient pas compris que leur contrat avait été transféré par M.[H] au profit d'une société concurrente.' Cette demande sera donc rejetée par voie de confirmation du jugement.

4- sur le préjudice de notoriété et l'atteinte à l'image de l'entreprise

Le mandataire liquidateur de la société Optibudget Conseils sollicite le versement de la somme de 100 000 euros au titre du préjudice de notoriété et d'atteinte à l'image de l'entreprise. Il se fonde sur les doléances des clients exprimant leur mécontentement des agissements et des promesses mensongères de M.[H] et persuadés qu'il avait agi pour le compte de la société Optibudget Conseils, ce qui représentait une atteinte à l' image de l'entreprise.

Elle verse aux débats un mail du service client ( pièce 47) relatif aux doléances d'un client détourné M.[T] et le constat d'huissier du 2 septembre 2019 évoquant les doléances du client M.[G] à propos du transfert du contrat de mutuelle au profit de la société Socogea.( Pièce 50).

Ces éléments d'appréciation permettent d'évaluer le préjudice au titre de l'atteinte subie à son image et à sa notoriété de la société Optibudget Conseils, jeune entreprise de moins de trois ans, à la somme de 1 000 euros, par voie de confirmation du jugement.

5- sur le préjudice moral

Le mandataire liquidateur de la société Optibudget Conseils présente une demande d'indemnité de 10 000 euros en réparation de son préjudice moral en ce que les agissements de M.[H] ont impacté le moral des équipes commerciales ayant perdu de leur productivité.

Toutefois, aucun élément de preuve n'est produit à l'appui des allégations de l'employeur. Sa demande indemnitaire sera donc rejetée par voie de confirmation du jugement.

Sur les autres demandes et les dépens

Le présent arrêt n'étant pas susceptible d'un recours suspensif, la demande d'exécution provisoire est dépourvue d'intérêt.

Il apparaît inéquitable de laisser à la charge des mandataires judiciaires des sociétés Optibudget Services et Optibudget Conseils les frais non compris dans les dépens en appel.

M.[H] sera condamné à payer au titre des frais irrépétibles d'appel:

- au mandataire liquidateur de la société Optibudget Conseils, la somme de 1 500 euros,

- au mandataire ad hoc de la société Optibudget Services, la somme de 1 000 euros,

le jugement déféré étant confirmé en ses dispositions relatives de l'article 700 du code de procédure civile

M.[H] qui sera débouté de sa demande d'indemnité de procédure sera condamné aux entiers dépens de première instance et d'appel.

Le présent arrêt doit être déclaré opposable à l'AGS représentée par le CGEA de [Localité 10] et le CGEA d'[Localité 9] . Il est rappelé que les créances ne seront garanties par l'AGS que dans les limites prévues par l'article L. 3253-8 du code du travail et les plafonds prévus par les articles L. 3253-17 et D. 3253-5 du même code,

PAR CES MOTIFS

La cour,

- Confirme le jugement en ce qu'il a :

- Fixé la moyenne des 12 derniers mois de salaire de M. [H] à la somme de 5 542,57 euros ; soit 4 050,43 euros pour la société OP concept , 610,81 euros pour la SAS Optibudget conseils, et 881,33 euros pour la société Optibudget services.

- Dit qu'il n'y a pas lieu de requalifier les contrats de travail en contrat unique ;

- Dit que les manquements des sociétés ne suffisent pas à justifier d'une prise d'acte imputable aux employeurs empêchant la poursuite des contrats de travail ;

- Dit et jugé que chacune des trois prises d'acte produit les effets d'une démission ;

- Débouté M. [H] de ses demandes à l'exception des frais de mutuelle.

- Condamné M. [H] à verser au titre de l'indemnité compensatrice de préavis :

- la somme de 8 100,86 euros à la société OP Concept,

- la somme de 1 221,62 euros à la société Optibudget Conseils,

- la somme de 1 762,66 euros à la société Optibudget Services,

- Condamné M. [H] à verser la somme de 1 000 euros à la société Optibudget Conseils en réparation de son préjudice lié à l'atteinte à l'image et à la notoriété de l'entreprise ;

- Débouté la SAS Optibudget Conseils de ses autres demandes à l'exception des préjudices financiers et du préjudice lié à la désorganisation de l'entreprise,

- Débouté la société OP Concept et la SAS Optibudget Services de leurs demandes en réparation des préjudices liés aux actes de concurrence déloyale, à l'exception de celles au titre du préjudice d'atteinte à l'image et à la notoriété de l'entreprise,

- Infirme les autres dispositions du jugement

Statuant de nouveau des chefs infirmés et y ajoutant :

- Fixe au passif des liquidations des trois sociétés Op Concept, Optibudget services et Optibudget Conseils la créance de M.[H] à concurrence de la somme de 617,53 euros au titre de la participation des employeurs aux frais de mutuelle engagés par le salarié,

- Condamne M.[H] à payer à la Sas Opticoncept Conseils les sommes suivantes :

- 23 000 euros en réparation des préjudices financiers en lien avec le détournement des clients et le parasitisme,

- 3 000 euros en réparation du préjudice lié à la désorganisation de l'entreprise,

- 1 500 euros en cause d'appel sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

- Condamne M.[H] à payer à la Sas Opticoncept Services la somme de 1 000 euros en cause d'appel sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile .

- Déclare le présent arrêt opposable à l'AGS représentée par le CGEA de [Localité 10] et par le CGEA d'[Localité 9] et rappelle que les créances ne seront garanties par l'AGS que dans les limites prévues par l'article L 3253-8 du code du travail et les plafonds prévus par les articles L. 3253-17 et D. 3253-5 du même code,

- Condamne M.[H] aux dépens de première instance et en cause d'appel.