CA Douai, 3e ch., 6 juin 2024, n° 23/01990

EXPOSE DU LITIGE

Le 21 juin 2019, le Docteur [Z] [W], médecin traitant de Mme [O] [J], a réalisé la pose d'un implant contraceptif, de marque Nexplanon produit par la société MSD, dans le bras droit de celle-ci.

Mme [O] [J] s'est plainte de douleurs basithoraciques et de migraines pour lesquelles elle a consulté son médecin traitant à plusieurs reprises ainsi que les urgences de l'Hôpital [10] du Centre Hospitalier de [Localité 9].

Face à la persistance de ses douleurs, Mme [J] consultait à nouveau son médecin traitant et lui demandait le retrait de l'implant contraceptif.

Lors du rendez-vous du 13 novembre 2019 et après plusieurs palpations du bras, le Docteur [W] ne parvient pas à retrouver l'implant contraceptif.

Après réalisation d'une radiographie le 14 novembre 2019 puis d'un scanner du bras et du thorax le 22 novembre 2019, l'implant contraceptif était retrouvé au niveau l'artère pulmonaire droite de Mme [J].

Le 29 novembre 2019, celle-ci était hospitalisée dans le service de médecine vasculaire et hypertension artérielle pour extraction de l'implant. Cette intervention a échoué.

Le 6 décembre 2019, un angioscanner thoracique mettait en évidence la fracture dudit implant ainsi que sa dispersion au sein des poumons de la demanderesse.

Par ordonnance en date du 30 juin 2020, le juge des référés du tribunal judiciaire de Lille, saisi par Mme [J], a ordonné une mesure d'expertise qu'il a confiée au Docteur [F].

Celui-ci a déposé son rapport le 9 novembre 2020.

Parallèlement, Madame [J] a saisi la commission de conciliation et d'indemnisation des accidents médicaux (la CCI) d'une demande d'indemnisation.

La CCI a ordonné une mesure d'expertise et a désigné les Docteurs [N] et [U] en qualité d'experts.

Par actes des 2, 13 et 15 septembre 2021, Mme [J] a fait assigner Mme [Z] [W], l'établissement public Office national d'indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales (l'Oniam), la société Msd et la Cpam de [Localité 9] [Localité 8] devant le tribunal judiciaire de Lille en réparation de son préjudice.

Par jugement du 23 mars 2023, le tribunal judiciaire de Lille a :

dit que le Dr [Z] [W] a manqué à son devoir d'information,

condamné le Dr [Z] [W] à payer à Mme [O] [J] la somme de 2.000 euros au titre du préjudice d'impréparation

rejeté les autres demandes d'indemnisation formées à l'encontre du dr [Z] [W] par Mme [O] [J] et par la Cpam de [Localité 9] [Localité 8]

rejeté les demandes d'indemnisation formées à l'encontre de la société MSD par Mme [O] [J] et par la Cpam de [Localité 9] [Localité 8],

dit que la migration de l'implant dans l'artère pulmonaire est un accident médical non fautif

sursis à statuer sur les demandes indemnitaires formées par Mme [O] [J] à l'encontre de l'ONIAM dans l'attente de l'expertise ordonnée par la CCI le 22 avril 2022,

dit que l'instance sera reprise à l'initiative de la partie la plus diligente sur justification de la notification par voie électronique de ses conclusions prises à la suite du dépôt du rapport de l'expert

condamné le Docteur [W] au dépens d'ores et déjà exposés dans le cadre de la présente instance,

condamné le docteur [W] à payer à Mme [O] [J] la somme de 2000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

dit n'y avoir lieu à d'autres indemnités au titre des frais irrépétibles,

débouté les parties du surplus de leurs demandes,

rappelé que la présente décision est exécutoire de droit par provision.

Par déclaration au greffe du 26 avril 2023, Mme [O] [J] a formé appel de cette décision en limitant sa contestation aux chefs du dispositif numérotés 2, 3, 4 et 5 ci-dessus dans des conditions non critiquables.

Dans ses conclusions notifiées le 7 juillet 2023, Mme [O] [J] demande à la cour au visa des articles L 1142-1 et suivants du Code de la Santé Publique, L 1111-1 et suivants du Code de la Santé Publique, R 4127-1 et suivants du Code de la Santé Publique et l'article 1231-1 du code civil,

- la recevoir dans ses écritures et l'en dire bien fondée

- confirmer le jugement rendu par la 4e chambre civile du tribunal judiciaire de Lille en date du 23 mars 2023 en ce qu'il a :

* dit que le Dr [Z] [W] a manqué à son devoir d'information,

* condamné le Dr [Z] [W] aux dépens d'ores et déjà exposés dans le cadre de la présente instance,

* condamné le Dr [Z] [W] à lui payer la somme de 2.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile

- infirmer le jugement rendu par la 4e chambre civile du tribunal judiciaire de Lille en date du 23 mars 2023 en ce qu'il :

* condamné le Dr [Z] [W] à lui payer la somme de 2.000 euros au titre du préjudice d'impréparation,

* rejeté les autres demandes d'indemnisation formées à l'encontre du Dr [Z] [W] par elle et par la Cpam de [Localité 9] [Localité 8],

* rejeté les demandes d'indemnisation formées à l'encontre de la société MSD et la Cpam de [Localité 9] [Localité 8],

* dit que la migration de l'implant dans l'artère pulmonaire est un accident médical non fautif,

* débouté les parties du surplus de leurs demandes,

Statuant à nouveau :

- juger que le Docteur [W] a commis des fautes et a engagé sa responsabilité professionnelle

Vu les articles 1245 et s du code civil,

- juger que la responsabilité de la société MSD France dans la survenue du dommage dont il s'agit est engagée puisqu'elle n'a pas pris les mesures permettant d'éviter la réalisation du dommage alors qu'elle était informée de la défectuosité des implants

En conséquence

- condamner le Docteur [W] à lui verser la somme de 10 000 euros au titre du manquement à son devoir d'information préalable

- condamner le Docteur [W] à lui verser la somme de 10 000 euros au titre du manquement à son devoir d'information

- condamner le Docteur [W] à lui verser la somme de 30 000 euros à titre de l'indemnisation de son préjudice d'impréparation

- condamner solidairement le Docteur [W], la société MSD France à indemniser ses préjudices comme suit :

* indemnité provisionnelle du déficit fonctionnel temporaire 14 400 euros

* indemnité provisionnelle des souffrances endurées 8 000 euros

* indemnité provisionnelle du préjudice d'établissement 40 000 euros

* indemnité provisionnelle de son préjudice lié à sa pathologie évolutive 20 000 euros

* indemnité de perte de chance réelle et sérieuse d'éviter les séquelles 50 000 euros

* indemnité provisionnelle des pertes de gains professionnels actuels 52 800 euros

* indemnité provisionnelle des frais divers 3 000 euros

* indemnité provisionnelle de l'incidence professionnelle 15 000 euros

- réserver les autres postes de préjudices

- condamner solidairement le Docteur [W], la société MSD France à lui verser la somme de 7 000 euros au titre de l'article 700 2° du Code de Procédure Civile, conformément aux dispositions de l'article 37 de la loi du 10 juillet 1991,

Au soutien de ses prétentions, elle fait valoir que :

sur la responsabilité du docteur [W] sur le fondement de l'article L. 1111-2 du code de la santé publique:

le médecin n'a pas exécuté son obligation d'information préalable :

d'une part, son dossier médical ne comporte ne comporte aucune information relative aux risques liés à la pose d'un implant, notamment le risque de migration

d'autre part, il ne l'a pas été informée sur l'autopalpation

le médecin n'a pas apporté des soins consciencieux :

d'une part, il n'a réalisé aucune palpation sur l'implant lors de son insertion et l'occasion des consultations ultérieures.

d'autre part, il a commis une faute dans l'injection de l'implant qui a été inséré trop profondément alors qu'elle pesait 47 kg pour 1,70 m favorisant ainsi sa migration dans l'artère pulmonaire

il a commis une faute dans la prise en charge des suites de l'injection

alors qu'elle a présenté des douleurs intenses justifiant des consultations répétées, le médecin n'a jamais procéder à la palpation de l'implant ou interroger la patiente sur la présence ou non de celui-ci dans son bras de sorte qu'il n'a pas fait à temps le lien entre la pose de cet implant et les douleurs ce qui aurait permis de retirer cet implant

sur la responsabilité de la société Msd France sur le fondement des articles 1245, 1245-3 et 1245-1 du code civil :

l'implant de marque Nexplanon était défectueux

il est établi que les migrations de cet implant sont nettement supérieures à la moyenne mondiale et qu'au plan national, les migrations d'implants concernent en grande majorité les implants Nexplanon

d'ailleurs l'expert a indiqué que la société Msd connaissait les risques de migration de cet implant contraceptif depuis 2016 voire 2010

sur les préjudices

imputables au docteur [W] :

elle a subi un préjudice résultant du manquement du docteur [W] à son obligation d'information au décours de la pose de l'implant

elle a subi un préjudice d'impréparation puisque le risque non expliqué s'est réalisé

imputables au médecin, au CHR de [Localité 9] et à la société Msd France :

elle a subi une perte de chance d'éviter les séquelles

elle forme des demandes indemnitaires à titre provisionnel dès lors que son état de santé n'est pas consolidé comme suit :

déficit fonctionnel temporaire : elle indique qu'elle ne peut plus travailler, ne peut plus faire d'effort, porter ses enfants ou avoir des activités sociales et qu'elle subit un préjudice sexuel

souffrances endurées : ce poste de préjudice doit être fixé au regard des conclusions de l'expert et du référentiel Mornet

préjudice d'établissement : elle indique qu'elle ne peut plus procréer alors qu'elle est âgée de 29 ans et que les hormones continuent de se diffuser dans son corps

elle subit un préjudice distinct résultant du risque d'évolution de sa pathologie dans la mesure où l'implant a migré dans ses poumons puis s'est fragmenté

perte de gains professionnels actuels précisant qu'elle percevait avant les faits un salaire net de 1 600 euros et qu'elle bénéfice des indemnités journalières à hauteur de la somme de 500 euros

frais divers résultant des frais de déplacements exposés à l'occasion de ses rendez-vous médicaux

incidence professionnelle en raison de son incapacité d'exercer une quelconque activité

Aux termes de ses conclusions notifiées le 21 septembre 2023, Mme [Z] [W] demande à la cour, au visa des articles L.1111-2 et R.4127-35 du Code de la Santé Publique, L. 1142-1 du Code de la Santé Publique et 1231-1 code civil, de :

réformer le jugement du tribunal judiciaire de Lille en date du 23 mars 2023 en ce qu'il :

a dit qu'elle a manqué à son devoir d'information

l'a condamné à payer à Mme [O] [J] la somme de 2.000 euros au titre du préjudice d'impréparation

l'a condamné au dépens d'ores et déjà exposés dans le cadre de la présente instance

l'a condamné à payer à Mme [O] [J] la somme de 2000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

confirmer le jugement du tribunal judiciaire de Lille en date du 23 mars 2023 en ce qu'il a :

rejeté les autres demandes d'indemnisation formées à son encontre par Mme [O] [J] et par la Cpam de [Localité 9] [Localité 8],

dit que la migration de l'implant dans l'artère pulmonaire est un accident médical non fautif,

statuant à nouveau

juger que qu'elle n'a commis aucune faute de nature à engager sa responsabilité

condamner Mme [J] et tout succombant à la somme de 4000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, outre les dépens.

Au soutien de ses prétentions, elle fait valoir que :

elle n'a pas manqué à son obligation d'information de sorte que sa responsabilité n'est pas engagée à cet égard :

l'information relative aux risques ne concerne que les risques fréquents ou graves normalement prévisibles et aucun texte légale ou réglementaire n'exige une information écrite et signée mais une information loyale et compréhensible délivrée au cours d'un entretien oral

Le dossier médical comporte des informations relatives à la délivrance de l'information

elle a délivré une information claire, loyale et adaptée à sa patiente à l'occasion de trois consultations avant la pose de l'implant

elle a expliqué à la patiente la nécessité de palper régulièrement son bras compte tenu des risques de migration

la boîte de l'implant contraceptif Nexplanon contenait deux notices d'informations, dont l'une a été remise à la patiente

elle précise que l'article R. 4127-35 du code de la santé publique prévoit que le médecin tient compte de la personnalité du patient dans ses explication et veille à leur compréhension et elle n'a pas précisé que cette migration pouvait se faire en intra artériel pulmonaire, ce risque étant très rare et la description pouvant être anxiogène chez sa patiente extrêmement angoissée et sous traitement.

aucun manquement ne peut lui être reproché sur les soins prodigués

elle a procédé à la palpation de l'implant après sa pose et Mme [J] ne rapporte pas la preuve contraire

Mme [J] ne démontre pas davantage que l'implant a été mal injecté alors que les experts ont émis de simples hypothèses pour expliquer cette migration et qu'une faute n'est pas caractérisée

Aucune faute n'est établie quant à la qualité du suivi de la patiente qui a consulté en raison de migraines, symptômes qu'elle présentait avant la pose de l'implant et alors qu'aucun signe clinique pouvait laisser penser à la possibilité au demeurant rare d'une migration intra vasculaire pulmonaire. Par ailleurs, le résumé des caractéristiques du Nexplanon publié par l'Ansl en 2018 ne préconise pas de palpation systématique. En toute hypothèse, la patiente était informée de la nécessité de palper son implant

Le préjudice de Mme [J] n'est pas lié à son inertie ou à son ignorance puisqu'elle a fait diligence pour localiser l'implant, prescrire les examens nécessaires et confier la patiente à ses confrères pour son retrait mais uniquement à la tentative de retrait de l'implant par l'hôpital de [Localité 9] qui a échoué, l'implant s'étant fragmenté

Le médecin est soumis à une obligation de moyen et Mme [J] propose à tort une rétro analyse des faits

Il n'existe donc aucun lien de causalité entre l'absence de palpation et le retard de diagnostic et le préjudice de Mme [J] qui est en réalité en lien avec la fragmentation de l'implant dont elle n'est pas l'auteur

Dans ses conclusions notifiées le 9 octobre 2023, la société MSD France demande à la cour, au visa de l'article 1245 du code civil, de :

A titre principal :

- dire et juger que les conditions de sa responsabilité ne sont pas réunies

en conséquence,

- confirmer le jugement rendu le 23 mars 2023 en toutes ses

dispositions

- débouter Mme [J] de l'ensemble de ses demandes à son

encontre

à titre subsidiaire :

- débouter Mme [J] de sa demande de provision

- rejeter les demandes d'indemnisation formulée par Mme [J]

au titre :

* de l'incidence professionnelle

* des frais de déplacements

* de la pathologie évolutive

* de l'impossibilité de procréer

* du déficit fonctionnel temporaire

* de la perte de chance réelle et sérieuse d'éviter les séquelles

* du déficit fonctionnel temporaire

- s'agissant des autres postes d'indemnisation, ramener les montants

sollicités par Mme [J] à de plus justes proportions ;

à titre infiniment subsidiaire et si la cour devait allouer des sommes au titre des postes dont il est sollicite le rejet, ramener tous les montants sollicités par Mme [J] à de plus justes proportions ;

en tout état de cause : condamner Mme [J] aux entier dépens.

Au soutien de ses prétentions, elle fait valoir que :

Les conditions d'application de l'article 1231-1 du code civil ne sont pas réunies en l'absence de relation contractuelle entre la patiente et le fabriquant du produit

sa responsabilité du fait des produits défectueux ne peut pas être retenue

la preuve d'un lien de causalité direct et certain entre l'implant Nexplanon et sa migration et a fortiori sa fragmentation consécutive à la tentative de retrait n'est pas établie. A cet égard, il importe de démontrer que le produit peut au regard des données acquises de la science être matériellement une cause génératrice du dommage, qu'il est hautement probable que ce produit a été à l'origine du dommage et que toutes les autres causes possibles du dommage ont pu être circonscrites et exclues. Or, en l'espèce, d'une part, il existe plusieurs causes à la migration comme l'ont indiqué les experts et d'autre part la migration n'est pas imputable à l'implant lui-même mais est en lien avec une maladresse lors de sa pose

la preuve de l'existence d'un défaut de l'implant Nexplanon n'est pas rapportée.

Le défaut s'apprécie au moment de la mise en circulation du produit et ne peut résulter de la simple imputabilité éventuelle du dommage à un produit

A la date de la prise du médicament, l'information fournie sur le risque reflétait de manière suffisante les sonnées acquises de la science

L'implant ne présente aucun défaut résultant de sa composition et de sa fabrication

Elle a rempli son obligation d'information : le risque de migration dans l'artère pulmonaire étant mentionné dans le RCP et sa notice depuis juin 2016, soit 3 ans avant la pose de l'implant

Subsidiairement sur les préjudices :

La demande au titre de la perte de chance d'éviter des séquelles n'est pas justifiée et est en toute hypothèse disproportionnée

Le déficit fonctionnel temporaire n'a pas été retenu par l'expert

La demande au titre des souffrances endurées doit être réduite en l'absence de justification de l'application de la fourchette haute du barème retenu par l'expert.

La demande au titre de l'impossibilité de procréer n'est pas justifiée et l'expert n'a pas retenu ce poste de préjudice. En toute hypothèse, elle est manifestement disproportionnée

S'agissant de l'indemnisation de la pathologie évolutive, l'expert n'a pas retenu de préjudice alors que l'état de Mme [J] n'est pas consolidé. En outre, le montant de la demande n'est pas justifié

Sur la perte de gains professionnels, la demande à ce titre devra être réduite pour tenir compte des seuls arrêts de travail compris entre le 25 novembre 2019 et juin 2020, soit 6 mois et non 48 mois comme demandé

La preuve des frais de déplacements n'est pas rapportée

L'incidence professionnelle n'est pas établie et l'expert n'a pas retenu ce poste de préjudice.

La Cpam de [Localité 9] [Localité 8], régulièrement intimée, n'a pas comparu.

Pour un plus ample exposé des moyens de chacune des parties, il y a lieu de se référer aux conclusions précitées en application des dispositions de l'article 455 du code de procédure civile.

MOTIFS

Sur la responsabilité du docteur [W] au titre du devoir d'information

Le défaut d'information fait naître un préjudice autonome ouvrant droit à réparation d'une part du préjudice résultant de la perte de chance de se soustraire à la réalisation du risque et, d'autre part, du préjudice d'impréparation à la survenue de ce risque.

Il résulte de l'article L. 1111-2 du code de la santé publique que toute personne a le droit d'être informée sur son état de santé. Cette information porte sur les différentes investigations, traitements ou actions de prévention qui sont proposés, leur utilité, leur urgence éventuelle, leurs conséquences, les risques fréquents ou graves normalement prévisibles qu'ils comportent ainsi que sur les autres solutions possibles et sur les conséquences prévisibles en cas de refus.

Cette information s'entend d'une explication autorisant la compréhension par un profane portant sur les bénéfices attendus, sur les risques connus et prévisibles de l'acte de soin projeté ainsi que sur les alternatives à cet acte.

Hormis l'état d'urgence médicale ou le refus de la patiente d'être informée, il appartient ainsi au praticien de lui délivrer une information loyale, claire et appropriée sur son état, les investigations et les soins proposés, ainsi que sur les risques afférents aux soins prodigués.

La preuve d'une telle information du patient incombe au praticien. Cette preuve peut être apportée par tous moyens, y compris par des présomptions graves, précises et concordantes et il incombe aux juges du fond d'apprécier la valeur et la portée des éléments de preuve soumis, y compris des rapports d'expertise.

L'article R. 4127-35 du code de la santé publique, ayant codifié le code de déontologie des médecins, dispose que « le médecin doit à la personne qu'il examine, qu'il soigne ou qu'il conseille, une information loyale, claire et appropriée sur son état, les investigations et les soins qu'il lui propose. Tout au long de la maladie, il tient compte de la personnalité du patient dans ses explications et veille à leur compréhension (').

Sur ce,

Sur l'information relative au risque de migration de l'implant

Si le docteur [W] invoque la délivrance à sa patiente d'une information claire et loyale à l'occasion de trois consultations préalables à la pose de l'implant contraceptif sous cutané, la preuve d'une telle délivrance ne résulte pas du dossier médical de Mme [J] dont elle se prévaut et dont les mentions tendent seulement à établir que la pose d'un implant était indiquée pour la patiente, alors âgée de 24 ans et mère de deux enfants, compte tenu des oublis fréquents de pilule, de ses antécédents d'interruption volontaire de grossesse et de son refus du préservatif et du stérilet.

Cette preuve ne résulte pas davantage de l'attestation de Mme [R] [M], interne en médecine générale, laquelle rédigée en des termes généraux, ne fait nullement état du risque particulier de migration de l'implant.

En toute hypothèse, le docteur [W] a elle-même admis devant l'expert judiciaire qu'elle n'avait pas prévenu Mme [J] d'une éventuelle migration de l'implant contraceptif jusqu'à l'artère pulmonaire.

Elle explique à cet égard que compte tenu de la rareté du risque et de l'état psychologique de sa patiente, elle n'était pas tenue d'une obligation d'information sur ce point.

Le caractère exceptionnel du risque de migration artérielle pulmonaire est en effet documenté par le rapport du centre de pharmacovigilance du CHU de [Localité 9] qui recense 3,17 signalements pour 100 000 insertions en France en 2017 et 30 cas de migration dans l'artère pulmonaire entre 2001 et le 30 octobre 2019. Ce risque a fait l'objet d'une lettre d'information à destination des professionnels de santé au mois de septembre 2016.

Selon les experts de la CCI, le maintien d'un implant contraceptif dans la circulation pulmonaire est susceptible de favoriser une thromboembolique et des infections. Si la base de pharmacovigilance mondiale de l'organisation mondiale de la santé ne rapporte aucun décès, 306 cas sur 643 étaient considérés comme graves avec 3 patientes dont le pronostic vital était engagé.

Pour autant, « hormis les cas d'urgence, d'impossibilité ou de refus du patient d'être informé, un médecin est tenu de lui donner une information loyale, claire et appropriée sur les risques graves afférents aux investigations et soins proposés (...), il n'est pas dispensé de cette obligation par le seul fait que ces risques ne se réalisent qu'exceptionnellement" (Cour de cassation 1re civ., 7 oct. 1998).

Ainsi, indépendamment de sa fréquence de réalisation et dès lors que le risque était connu et présentait un caractère de gravité, Mme [W] était tenue de délivrer une information à Mme [J] sur le risque de migration inhérent à la pose d'un implant contraceptif sous cutané en adaptant le contenu de l'information à l'état psychologique de sa patiente.

Sur l'information relative à l'autopalpation

Si comme elle s'en prévaut, Mme [W] a suivi une formation théorique et pratique au geste de pose d'implant qu'elle enseigne aux étudiants en médecine de la faculté de [Localité 9], elle ne démontre pas, alors que cette preuve lui incombe, qu'elle a effectivement informé sa patiente de la nécessité de palper son bras régulièrement afin de vérifier la bonne position sous cutanée de l'implant.

L'attestation de [R] [M], étudiante en médecine qui a assisté à la consultation du 5 juin 2019 au cours de laquelle les différents moyens contraceptifs ainsi que leurs avantages et inconvénients respectifs ont été présentés à la patiente n'est pas de nature à rapporter cette preuve alors que la pose de l'implant a été réalisée le 21 juin 2019.

Or, à cette date, le dossier médical de Mme [J] ne comporte aucune mention relative à la délivrance d'une telle information.

La simple remise des deux notices du produit Nexplanon est insuffisante à établir que le docteur [W] a bien rempli son obligation d'information à ce titre. Le médecin ne saurait en effet se contenter de renvoyer le patient à une note écrite sans lui expliquer oralement le contenu du document.

Sur le préjudice

Il est acquis que la perte d'une chance d'éviter le dommage résultant de la réalisation d'un risque, en refusant qu'un acte individuel de prévention, de diagnostic ou de soins soit pratiqué, et le préjudice moral résultant d'un défaut de préparation aux conséquences d'un tel risque, lorsque celui-ci se réalise, sont des préjudices distincts, lesquels, lorsqu'ils sont caractérisés, peuvent être, l'un et l'autre, indemnisés.

En premier lieu, le médecin n'ayant pas recueilli le consentement libre et éclairé de son patient doit être condamné à réparer, non l'entier dommage corporel subi par ce dernier, mais la perte de chance de refuser l'acte médical.

Il importe donc d'établir que le défaut d'information sur les risques de migration pulmonaire de l'implant et sur l'autopalpation a privé Mme [J] de sa liberté de décision et de la possibilité de refuser l'acte dommageable.

Il ressort du rapport d'expertise judiciaire que la pose d'un implant contraceptif était indiqué compte tenu des oublis fréquents de pilule de la patiente, de ses antécédents d'interruption volontaire de grossesse et de son souhait d'avoir des rapports non protégés.

Alors que le risque de migration de l'implant est considéré comme étant très faible, il n'est pas établi que Mme [J] aurait refusé l'acte médical litigieux en connaissance de ce risque.

Dès lors, elle ne peut se prévaloir d'une perte de chance à ce titre.

Par ailleurs, le lien de causalité entre le défaut d'information relative à l'autopalpation et la perte de chance de renoncer à l'acte médical n'est pas démontré.

Par suite, le jugement querellé sera confirmé en ce qu'il a débouté Mme [J] de ses demandes indemnitaires à ce double titre.

En deuxième lieu, il résulte de l'article L. 1111-2 du code de la santé publique que le non-respect, par un professionnel de santé, de son devoir d'information sur les risques fréquents ou graves normalement prévisibles que comportait un acte individuel de prévention, de diagnostic ou de soin auquel il a eu recours, cause à celui auquel l' information est due, lorsque l'un de ces risques s'est réalisé, un préjudice moral distinct des atteintes corporelles subies, résultant d'un défaut de préparation à l'éventualité que ce risque survienne.

Il résulte de ce texte que le préjudice d'impréparation n'est indemnisé que si le risque non exposé au patient se réalise.

Il est établi que l'implant posé le 21 juin 2019 dans le bras droit de Mme [J] a migré dans l'artère pulmonaire droite étant précisé qu'une tentative d'ablation de l'implant par voie endovasculaire a échoué, l'implant s'étant fragmenté.

Dès lors, le préjudice moral résultant d'un défaut de préparation aux conséquences du risque de migration de l'implant sera réparé par l'allocation de la somme de 2 000 euros à titre de dommages et intérêts.

Le jugement critiqué sera confirmé de ce chef.

Sur la responsabilité du médecin

Selon l'article L1142-1 du code de la santé publique dans la rédaction en vigueur à la date du litige 'I - Hors le cas où leur responsabilité est encourue en raison d'un défaut d'un produit de santé, les professionnels de santé mentionnés à la quatrième partie du présent code, ainsi que tout établissement, service ou organisme dans lesquels sont réalisés des actes individuels de prévention, de diagnostic ou de soins ne sont responsables des conséquences dommageables d'actes de prévention, de diagnostic ou de soins qu'en cas de faute.

Ainsi, la responsabilité du praticien n'est, en principe, engagée qu'en cas de faute dont la preuve incombe au demandeur en réparation, dès lors que les professionnels de santé ne sont soumis qu'à une obligation de moyen et non de résultat à l'égard de leur patient.

Cette preuve peut être rapportée par tous moyens, y compris par des présomptions graves, précises et concordantes et il incombe au juge du fond d'apprécier la valeur et la portée des éléments de preuve soumis y compris des rapports d'expertise.

Aux termes de l'article R. 4127-32 du code de la santé publique, dès lors qu'il a accepté de répondre à une demande, le médecin s'engage à assurer personnellement au patient des soins consciencieux, dévoués et fondés sur les données acquises de la science, en faisant appel, s'il y a lieu, à l'aide de tiers compétents.

Sur la faute

Sur l'absence de palpation de l'implant après sa pose

Mme [J] affirme que le médecin n'a effectué aucune palpation de l'implant après sa pose, ce que ce dernier réfute.

Si, comme le relève l'expert judiciaire, le dossier médical de Mme [J] ne comporte pas de mention relative à la palpation de l'implant au décours de sa pose, l'absence de perception de l'implant au décours du geste par le docteur [W] est peu vraisemblable puisque l'implant est retenu avec le doigt au moment du retrait du dispositif.

En outre, Mme [J] a indiqué à l'expert qu'elle n'a pas souhaité regarder le déroulement de l'acte médical et qu'elle n'a rien senti étant précisé qu'un patch EMLA avait été préalablement apposé sur la zone où l'implant a été posé.

En l'absence de preuve dont la charge pèse sur la victime, la faute résultant de l'absence de palpation après la pose de l'implant sera écartée.

Sur l'injection de l'implant

L'expert [F] indique que les causes exactes des migrations de l'implant Nexplanon ne sont pas clairement identifiées dans la littérature médicale qui néanmoins rend compte des causes suspectées les plus fréquentes à savoir :

en cas de migration immédiate : lors d'une injection trop profonde de l'implant au moment de la pose conduisant à son positionnement directement dans un vaisseau sanguin et son éventuel migration au niveau pulmonaire

en cas de migration à distance suite à un traumatisme du bras ou des petits traumatismes à répétitions ou à certaines activités physiques

une particularité anatomique

un poids insuffisants ou au contraire une prise de poids importante

Après avoir écarté les hypothèses de migration de l'implant non pertinentes au cas de Mme [J], il retient que la migration de l'implant au niveau pulmonaire a pu être favorisée par le poids insuffisant de celle-ci, qui pesait 47 kg pour une taille de 1,70 mètre, impliquant un tissu sous cutané peu épais avec une grande proximité entre les structures vasculaires et la peau.

En revanche, il ne peut affirmer avec certitude si cette migration a eu lieu au décours immédiat de la pose ou ultérieurement ce d'autant plus que les signes cliniques présentées par Mme [J] (douleurs thoraciques et céphalées) étaient semblables à ceux précédant la pose de l'implant et pour lesquels elle a consulté le docteur [W].

Dans ces conditions, la faute du médecin résultant d'une injection trop profonde de l'implant sera écartée.

Sur la prise en charge des suites de l'injection

Il est constant qu'après la pose de l'implant, Mme [J] a consulté son médecin traitant à quatre reprises du 21 juin au 13 novembre 2019, et qu'à aucun moment, Mme [W] n'a palpé l'implant aux fins de vérifier sa bonne position, ce qu'elle reconnait.

A partir de la pose de l'implant, Mme [J] a présenté une symptomatologie en lien avec la migration de l'implant correspondant à des effets indésirables du traitement hormonal tels que des céphalées, des paresthésies des doigts et des douleurs basithoraciques bilatérales erratiques associées à une dyspnée d'effort.

Si, comme le fait valoir Mme [W], un suivi systématique n'est pas nécessaire selon les recommandations de la haute autorité de la santé alors en outre que Mme [J] présentait des symptômes identiques avant la pose de l'implant, il n'en demeure pas moins, qu'indépendamment du motif de la consultation, une surveillance accrue de sa patiente s'imposait dans la mesure où la maigreur de sa patiente constituait un facteur favorisant la migration de l'implant ce que le médecin ne pouvait ignorer.

En effet, dans son compte rendu de séance du 26 février 2019, le comité technique de pharmacovigilance de l'ANSM a précisé l'importance de la surveillance régulière par palpation de la position de l'implant. La notice 2019 du Nexplanon rappelle également la nécessité d'une surveillance régulière par le praticien compte tenu des risques de migration.

Dès lors, en s'abstenant de vérifier la localisation de l'implant à l'occasion des consultations postérieures à sa pose, Mme [W] a commis une faute résultant du retard de diagnostic de la migration de l'implant.

Sur le préjudice et le lien de causalité

Ainsi que l'a précisé le premier juge, le retard de diagnostic ne peut s'analyser qu'en une perte de chance d'éviter les séquelles.

Il est rappelé que la perte de chance présente un caractère direct et certain chaque fois qu'est constatée la disparition d'une éventualité favorable.

Il est établi que l'implant contraceptif a migré au niveau d'une bronche sous segmentaire lobaire inférieure droite et qu'à l'occasion d'une vaine tentative d'ablation par voie endovasculaire, l'implant s'est fragmenté dans différents segments artériels pulmonaires.

Il résulte du rapport d'expertise judiciaire que les séquelles de Mme [J], dont la consolidation ne pourra intervenir qu'après la cessation de la libération de l'étonogestrel à visée contraceptive, soit 4 ans après la pose de l'implant, sont caractérisées par les effets du traitement hormonal, (céphalées, paresthésies des doigts), les effets liés à la complication mécanique de la migration de l'implant (douleurs basithoraciques bilatérales fugaces, sensation de dyspnée d'effort liée à la limitation respiratoire douloureuse) et une aggravation de l'anxiété préexistante.

Si, hormis les effets du traitement hormonal directement liés à l'implant lui-même, les séquelles présentées par Mme [J] sont imputables à la migration de l'implant et à sa fragmentation, il n'est pas établi que le retard de diagnostic a été à l'origine d'une perte de chance d'éviter le dommage, les experts de la CCI et l'expert judiciaire concluant cet égard que les séquelles ne sont pas imputables à un retard de diagnostic.

En effet, tant le rapport d'expertise de la CCI que celui du docteur [F] ne permettent pas de déterminer si l'implant a migré immédiatement après la pose ou ultérieurement de sorte qu'il ne peut être affirmé qu'un diagnostic précoce aurait permis d'éviter les conséquences dommageables de la migration de l'implant dans l'artère pulmonaire et de sa fragmentation étant ajouté que l'échec de l'ablation de l'implant par voie endovasculaire n'est pas lié au retard de diagnostic.

Dès lors, en l'absence de démonstration d'un lien de causalité entre le retard de diagnostic imputable à Mme [W] et la perte de chance d'éviter le dommage, la responsabilité de cette dernière sera écartée.

Par suite, les demandes indemnitaires formées à ce titre par Mme [J] seront rejetées.

Le jugement querellé sera donc confirmé de ce chef.

Sur la responsabilité de la société MSD France, fabricant de l'implant contraceptif

En cause d'appel, Mme [J] recherche la responsabilité de la société MSD France sur le fondement des articles 1245, 1245-1 et 1245-3 du code civil sans que les dispositions de l'article 1231-1 du même code ne soient invoquées comme devant le premier juge étant observé au surplus et ainsi que l'a indiqué le tribunal, ces dispositions sont inapplicables en l'espèce en l'absence de lien contractuel entre la patiente et le fabriquant.

La responsabilité du fait des produits défectueux requiert, outre la preuve du dommage, du défaut et du lien de causalité entre le défaut et le dommage, celle de la participation du produit à la survenance du dommage, préalable implicite nécessaire à l'exclusion éventuelle d'autres causes possibles de ce dommage.

Un produit est défectueux lorsqu'il n'offre pas la sécurité à laquelle on peut légitimement s'attendre. L'appréciation de la défectuosité du produit doit notamment tenir compte de la présentation du produit, de l'usage qui peut en être raisonnablement attendu et du moment de sa mise en circulation.

Il appartient à la victime qui se prévaut de la responsabilité des produits défectueux d'établir, d'une part, le défaut du produit, d'autre part, le lien de causalité entre son dommage et le défaut du produit.

En l'espèce, si Mme [J] insiste sur le fait qu'au regard des statistiques nationales et mondiales, l'implant Nexplanon pose davantage de difficultés, la preuve de l'existence d'un défaut intrinsèque de ce produit, lié à sa migration dans les voies pulmonaires, n'est pas rapportée, étant observé qu'elle invoque exclusivement le risque de migration dans les voies pulmonaire pour caractériser un tel défaut.

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En effet, le seul constat d'un nombre plus important de cas détectés de migration de l'implant en France est insuffisant pour caractériser un défaut, tel que défini par l'article 1386-4 précité alors qu'il est établi que ce recensement procède d'une exploration plus importante en France que dans le reste du monde et que l'implant Nexplanon est identique dans sa constitution qu'il soit posé en France ou à l'étranger.

Les experts de la Cci comme l'expert judiciaire rappellent à cet égard que le risque de migration du Nexplanon dans les vaisseaux sanguins et dans la paroi thoracique est bien décrit et a fait l'objet d'une lettre d'information de l'ANSM à destination des professionnels de santé, ce risque étant au demeurant mentionné tant dans le résumé des caractéristiques du produit que dans la notice. Ils soulignent que les causes d'une telle migration ne sont pas identifiées avec certitude. Celle-ci pourrait survenir à la faveur d'une insertion trop profonde au moment de la pose conduisant au positionnement de l'implant directement dans un vaisseau sanguin ou bien à la suite d'un choc ou de la répétition de certains mouvements. La migration pourrait encore résulter d'une particularité anatomique.

Ainsi, la migration de l'implant Nexplanon n'est pas nécessairement et exclusivement liée à un défaut intrinsèque du produit.

La preuve d'un défaut du produit en lien avec le préjudice n'étant pas rapportée, la responsabilité de la société MSD ne saurait être encourue.

Le jugement critiqué sera confirmé sur ce point.

Sur les demandes accessoires

Le sens du présent arrêt conduit :

d'une part, à confirmer le jugement critiqué sur ses dispositions relatives aux dépens et à l'article 700 du code de procédure civile,

et, d'autre part, à condamner Mme [J] aux entiers dépens d'appel.

Enfin, l'équité justifie de débouter les parties de leur demande respective sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel

PAR CES MOTIFS

La cour,

Confirme le jugement rendu le 23 mars 2023 par le tribunal judiciaire de Lille en toutes ses dispositions soumises à la cour ;

Condamne Mme [O] [J] aux dépens d'appel ;

Dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile au profit de l'une ou l'autre des parties.