CA Aix-en-Provence, ch. 1-2, 23 mai 2024, n° 23/08428

EXPOSE DU LITIGE

Suivant acte sous seing privé à effet au 1er janvier 2003, renouvelé le 1er janvier 2012, il a été donné à bail commercial à la société à responsabilité limitée (SARL) Chanzy, exerçant une activité de boucherie, un local situé [Adresse 1].

M. [N] a acquis, par acte notarié en date du 12 avril 2019, l'immeuble à usage d'habitation et de commerce comprenant un sous-sol, un rez-de-chaussée et trois étages dans lequel se trouve le local commercial situé au rez-de-chaussée exploité par la société Chanzy.

M. [N] est assuré auprès de la société anonyme (SA) BPCE Iard tandis que la société Chanzy est assurée auprès de la SA Maaf assurances.

Des infiltrations ont affecté le local exploité par la société Chanzy à compter du mois de janvier 2023, et plus particulièrement la partie arrière du local.

Se prévalant d'une impossibilité de jouir de son local depuis le 4 février 2023, en raison de l'effondrement d'une partie du faux-plafond de la salle de découpe, la société Chanzy a été autorisée à assigner M. [N] et la société BPCE Iard, selon la procédure de référé d'heure à heure, devant le juge des référés du tribunal judiciaire de Digne-Les-Bains aux fins notamment de voir ordonner une expertise judiciaire, d'être autorisée à suspendre le paiement de ses loyers jusqu'à la réalisation des travaux, d'obtenir une provision à valoir sur le préjudice subi et de voir condamner la société BPCE Iard à lui communiquer, sous astreinte, les conditions particulières du contrat d'assurance.

La société Maaf assurances est intervenue volontairement à cette procédure.

Par ordonnance, en date du 6 avril 2023, ce magistrat a :

- reçu l'intervention volontaire de la société Maaf assurances ;

- ordonné une expertise judiciaire confiée à M. [P] [E] ;

- ordonné la suspension des loyers et charges du bail signé le 5 juillet 2002 entre la société à responsabilité limitée (SARL) Chanzy et M. [Z] [N], à compter du 4 février 2023, jusqu'à l'exécution des travaux nécessaires à l'exploitation de l'activité de la SARL Chanzy ;

- condamné M. [Z] [N] à payer à la SARL Chanzy la somme de 15 000 euros à titre provisionnel à valoir sur son préjudice définitif ;

- débouté la SARL Chanzy de sa demande de capitalisation des intérêts des sommes dues par périodes annuelles ;

- enjoint à la société BPCE Iard de communiquer les conditions particulières du contrat d'assurance police n° 04007733 dans un délai d'un mois à compter de la signification de l'ordonnance ;

- débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires ;

- condamné M. [Z] [N] à payer à la SARL Chanzy la somme de 1 200 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;

- condamné M. [Z] [N] aux dépens.

Il a considéré que la mesure d'expertise se justifiait par un motif légitime au regard de la gravité des désordres affectant le local loué le rendant inutilisable compte tenu du risque d'effondrement du plafond de la salle de découpe et du fait que le maire envisageait de prendre un arrêté de mise en sécurité.

Par ailleurs, il a estimé que ces éléments constituait, d'une part, un trouble manifestement illicite justifiant d'autoriser la locataire à suspendre le paiement de ses loyers à compter du 4 février 2023, et ce, jusqu'à la réalisation des travaux nécessaires à la reprise de l'exploitation, et, d'autre part, une obligation non sérieusement contestable du bailleur de réparer le préjudice de jouissance subi par la locataire, qu'il a évalué à la somme non sérieusement contestable de 15 000 euros, en raison d'un manquement à son obligation de délivrance.

En revanche, il a débouté la locataire de sa demande de provision ad litem au motif qu'elle ne justifiait pas ne pas être en mesure de supporter les frais d'instance.

Enfin, il a fait droit à la demande de la locataire de se voir communiquer l'assurance responsabilité civile souscrite par son bailleur afin de connaître les garanties qu'elle couvrait compte tenu de la nature du litige et du fait que la société BPCE Iard s'était engagée à l'audience à produire les éléments demandés, à savoir les conditions particulières du contrat souscrit et la lettre de résiliation définitive qui avait été adressée au bailleur.

Par déclaration transmise au greffe le 26 juin 2023, M. [Z] [N] a interjeté appel de l'ordonnance susvisée en ce qu'elle a ordonné la suspension des loyers et charges du bail signé le 5 juillet 2002 entre la SARL Chanzy et lui-même, à compter du 4 février 2023, jusqu'à l'exécution des travaux nécessaires à l'exploitation de l'activité de la SARL Chanzy, et l'a condamné à payer à la SARL Chanzy la somme de 15 000 euros à titre provisionnel à valoir sur son préjudice définitif, outre celle de 1 200 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens. Il a intimé la société Chanzy, la société BPCE Iard et la société Maaf Assurances.

Par ordonnance en date du 26 octobre 2023, la conseillère de la chambre 1-2 statuant sur délégation a :

- dit qu'il n'entrait pas dans les pouvoirs du président de la chambre ou du conseiller de la chambre statuant sur délégation de déclarer irrecevable l'acte d'appel transmis le 26 juin 2023 par M. [Z] [N] à l'égard de la SA Maaf Assurances pour défaut d'intérêt à interjeter appel à son encontre ;

- rejeté la demande d'irrecevabilité de l'acte d'appel transmis le 26 juin 2023 par M. [Z] [N] soulevée par la SA Maaf Assurances ;

- déclaré irrecevable l'incident soulevé par la SA BPCE Iard le 1er août 2023 pour non acquittement du droit de timbre ;

- invité la SA BPCE Iard à intégrer dans ses conclusions au fond les questions, d'une part, de la caducité de l'appel interjeté par M. [Z] [N] sur le fondement des articles 905-2 et 954 du code de procédure civile et, d'autre part, de l'absence d'intérêt à agir de M. [Z] [N] sur le fondement des articles 30, 32 et 122 du même code, et à s'acquitter, avant l'audience, du droit de timbre d'un montant de 225 euros, à peine d'irrecevabilité de ses conclusions de fond ;

- dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais exposés dans le cadre de l'incident ;

- dit que les dépens du présent incident suivront le sort de ceux de la procédure au fond.

Aux termes de ses dernières conclusions transmises le 26 septembre 2023, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des prétentions et moyens, M. [N] demande à la cour de :

- réformer l'ordonnance entreprise sur les trois chefs expressément critiqués dans la déclaration d'appel ;

- statuant à nouveau :

- débouter la société Chanzy de ses demandes ;

- prononcer la non-suspension des loyers et débouter la société Chanzy de sa demande formée de ce chef ;

- prononcer le non versement d'une indemnité provisionnelle à valoir sur le préjudice financier de la société Chanzy et la débouter de sa demande formée de ce chef ;

- condamner la société Chanzy à lui verser la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens de l'instance.

Il expose :

- que l'immeuble est ancien et vétuste ;

- qu'il était dans cet état lorsqu'il l'a acquis en 2019 ;

- que le rapport d'expertise dressé par l'assureur de la société Chanzy, le 15 février 2023, révèle que le plancher est dans un état de vétusté tel que les infiltrations affectent les locaux depuis plusieurs années et que la locataire a, pour compenser les déformations du plancher, posé un parquet flottant, sans que cette situation ne soit portée à la connaissance du bailleur, contrairement aux stipulations du bail ;

- qu'il révèle également que la locataire a procédé, il y a 30 ans, à un piquage dans la canalisation privative située au-dessus du faux plafond, ce qui a contribué aux infiltrations et, en tous cas, à la dégradation des solives et à l'humidité chronique du plancher ;

- que les désordres affectant la salle de découpe qui se trouve à l'arrière du local loué ne sont pas dangereux et ne rendent pas les locaux inutilisables ;

- que les travaux qui ont été préconisés, à savoir la pose d'un contreplaqué sur le faux plafond, auxquels la locataire s'est opposée, permettait la poursuite de l'activité commerciale ;

- que le mairie n'a mis en 'uvre aucune procédure de péril imminent ;

- qu'il a procédé à des travaux en mars 2023 en remplaçant la gaine, ce qui a permis de remédier aux fuites ;

- qu'il ne peut lui être fait grief de ne pas avoir réalisé d'autres travaux de reprise d'urgence sachant que M. [E], expert judiciaire, n'a apporté aucun détail sur lesdits travaux, et ce, malgré une demande qui a été faite en ce sens lors de l'accédit du 21 septembre 2023 ;

- que le préjudice de jouissance n'est pas justifié, et ce, d'autant que l'exploitation aurait pu reprendre dès le 4 février 2023, si la locataire ne s'était pas opposée à la pose d'un contreplaqué au niveau du faux plafond ;

- que la provision sollicitée de 90 000 euros n'est pas justifiée, sachant que la locataire a souscrit une assurance perte d'exploitation ;

- que la provision ad litem sollicitée n'est pas justifiée dès lors qu'elle a déjà été réglée.

Aux termes de ses dernières conclusions transmises le 28 août 2023, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des prétentions et moyens, la SARL Boucherie Chevaline Chanzy sollicite de la cour qu'elle :

- confirme l'ordonnance entreprise en toutes ses dispositions sauf en ce qu'elle a limité sa demande de provision à 15 000 euros, l'a déboutée de sa demande de capitalisation des intérêts sur les sommes dues par périodes annuelles et a débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires ;

- statuant à nouveau :

- complète la mission de l'expert en lui demandant de :

° décrire les désordres allégués liés à la présence d'amiante, en indiquer la date d'apparition, le siège et l'importance, et en rechercher les causes ;

° dire si la présence de poussières d'amiante compromet l'exploitation du local commercial ;

° préciser les moyens propres à remédier à ce désordre, en ce compris les frais de désamiantage du local, du matériel, en évaluer le coût et préciser la durée des travaux ;

° décrire les travaux effectués par M. [N] sur la colonne de descente des eaux usées et donner son avis sur le bon état d'entretien de cette colonne et la pérennité de cette réparation ;

- condamne M. [N] à lui verser à titre provisionnel la somme de 90 000 euros à valoir sur son préjudice définitif ;

- dise et précise que les intérêts échus, dus au moins pour une année entière, produiront intérêts ;

condamne M. [N] à lui verser à la provisionnel une somme de 4 000 euros ad litem ;

- rejette toutes demandes contraires ;

- ordonne, à titre subsidiaire, la séquestration des loyers entre les mains de Me [G] [X] jusqu'à l'exécution complète des travaux nécessaires à la suppression des désordres tels qu'ils seront décrits par l'expert ;

- condamne M. [N] à lui payer la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens, en ce compris le coût du constat d'huissier du 3 mars 2023.

Elle expose :

- qu'en intervenant lui-même sur la colonne fuyarde des eaux usées de l'immeuble, à l'origine des infiltrations affectant le local loué, en mars 2023, sans aucun respect des règles de l'art, M. [N] a provoqué un autre sinistre, à savoir la contamination du local commercial à l'amiante ;

- que les infiltrations provenant de la colonne des eaux usées de l'immeuble l'ont contrainte à cesser toute exploitation dès lors que la dégradation des locaux ne lui permet plus de respecter les règles sanitaires requises au regard de la nature de l'activité exercée et que l'effondrement du faux plafond rend la fréquentation des lieux impossible en raison de leur dangerosité ;

- que, si les travaux réalisés par M. [N], ont fait cessé les infiltrations, la reprise de l'exploitation demeure impossible en raison de la contamination du local et des machines par l'amiante ;

- que M. [N], qui s'était engagé à réaliser les mesures conservatoires nécessaires à la reprise de l'activité n'a jamais communiqué les devis détaillés sollicités par l'expert judiciaire depuis le 8 juillet 2023 ;

- qu'elle dément s'être opposée à la pose du contreplaqué et, qu'en tout état de cause, ces travaux étaient insuffisants ;

- qu'elle estime être justifiée à se prévaloir d'une exception d'inexécution à son obligation de régler ses loyers tant que les travaux ne seront pas réalisés ;

- qu'elle estime être également justifiée à solliciter une provision à valoir sur la réparation du préjudice de jouissance subi en raison d'un manquement du bailleur à son obligation de délivrance et de réparation de la chose louée, sachant que les travaux en question sont des grosses réparations incombant au bailleur ;

- qu'elle affirme ne pas être responsable des désordres affectant les locaux dès lors que la vétusté du plancher, qui n'a été rendue visible qu'à la suite de l'effondrement du faux plafond, n'est pas à l'origine des infiltrations survenues en janvier 2023, qu'elle a immédiatement informé le bailleur de ces infiltrations qui a pu les déclarer à son assureur et réaliser des travaux de fortune en janvier 2023 et que rien ne prouve qu'elle a réalisé un piquage sur une canalisation privative qui serait fuyarde ;

- que le montant de la provision sollicitée se justifie par le fait que l'arrêt de son exploitation a entraîné une perte de plus de 130 000 euros et qu'elle n'a rien perçu de son assureur, dès lors que l'indemnité pour perte d'exploitation ne peut lui être allouée qu'à la condition pour elle de reprendre son activité, et ce, d'autant que cette garantie ne peut dédouaner M. [N] de son obligation de paiement ;

- qu'elle fonde sa demande de capitalisation des intérêts sur les dispositions de l'article 1343-2 du code civil ;

- qu'elle justifie sa demande de provision ad litem par le fait que les frais d'expertise se sont élevés à 4 000 euros.

Aux termes de ses dernières conclusions transmises le 5 septembre 2023, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des prétentions et moyens, la société BPCE Iard demande de :

- déclarer caduque la déclaration d'appel de M. [N] à son encontre en l'absence de chefs de jugement critiqués la concernant et en l'absence de toute demande formulée à son encontre dans le délai d'un mois suivant l'avis de fixation à bref délai de l'affaire ;

- déclarer irrecevable l'appel formé à son encontre en l'absence d'intérêt à défendre de celle-ci ;

- confirmer au fond l'ordonnance entreprise ;

condamner M. [N] à lui verser la somme de 2 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- le condamner aux dépens.

Elle fait valoir :

- que les conclusions de M. [N] ne comportent aucune demande formée à son encontre, de sorte que l'appel formé à son encontre doit être déclaré caduque en application des articles 905-2, 911-1 et 954 du code de procédure civile ;

- à défaut, qu'en l'absence de demandes formées à son encontre, M. [N] ne justifie d'aucun droit d'agir à son encontre en application des articles 30, 32 et 122 du même code ;

- à défaut, qu'en l'absence de demandes formées à son encontre, la cour ne pourra que confirmer l'ordonnance entreprise en ce qui la concerne.

Aux termes de ses dernières conclusions transmises le 25 juillet 2023, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des prétentions et moyens, la société Maaf Assurances sollicite de la cour qu'elle :

- juge irrecevable l'appel formé à son encontre ;

- condamne M. [N] à lui verser la somme de 1 800 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- le condamne aux dépens.

Elle fait valoir que, dès lors que les chefs de l'ordonnance critiquée ne la concerne pas, elle ne comprend pas les raisons pour lesquelles M. [N] l'a intimée. Elle estime donc qu'il ne justifie d'aucun intérêt à agir à son encontre.

L'instruction de l'affaire a été clôturée au jour de l'audience.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur la caducité de la déclaration d'appel à l'égard de la société BPCE Iard

Aux termes de l'article 905-2 alinéa 1 du code de procédure civile, à peine de caducité de la déclaration d'appel, relevée d'office par ordonnance du président de la chambre saisie ou du magistrat désigné par le premier président, l'appelant dispose d'un délai d'un mois à compter de la réception de l'avis de fixation de l'affaire à bref délai pour remettre ses conclusions au greffe.

L'article 954 alinéa 2 du même code énonce que les conclusions comprennent distinctement un exposé des faits et de la procédure, l'énoncé des chefs de jugement critiqués, une discussion des prétentions et des moyens ainsi qu'un dispositif récapitulant les prétentions.

En l'espèce, alors même que M. [N] a intimé la société BPCE Iard, les chefs de l'ordonnance qu'il critique, dans sa déclaration d'appel et ses conclusions, ne concernent que la société Boucherie Chevaline Chanzy.

Il n'en demeure pas moins que, dès lors que la société BPCE Iard, était partie à la procédure de première instance, M. [N], partie n'ayant pas obtenu satisfaction, justifie de son droit et de son intérêt à intimer toutes les parties au procès.

De plus, par un appel incident, la société Boucherie Chevaline Chanzy demande à la cour de modifier la mission de l'expertise judiciaire ordonnée par le premier juge au contradictoire notamment de la société BPCE Iard.

Il s'ensuit que la déclaration d'appel effectuée par M. [N] n'encourt aucune caducité partielle à l'égard de la société BPCE Iard.

La société BPCE Iard sera donc déboutée de sa demande formée de ce chef.

Sur l'irrecevabilité de l'appel formé à l'encontre des sociétés BPCE Iard et Maaf Assurances

L'article 122 du code de procédure civile énonce que constitue une fin de non-recevoir tout moyen qui tend à faire déclarer l'adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond, pour défaut de droit d'agir, tel le défaut de qualité et d'intérêt.

En l'espèce, bien que l'appel principal interjeté par M. [N] porte sur des chefs de l'ordonnance entreprise n'ayant prononcé aucune condamnation ou ordonné aucune mesure à l'encontre des sociétés BPCE Iard et Maaf Assurances, il n'en demeure pas moins que M. [N] justifie de sa qualité et de son intérêt à intimer toutes les parties au procès de première instance.

Tel est le cas de la société BPCE Iard qui, assignée en première instance, n'a jamais été mise hors de cause.

Il en est de même de la société Maaf Assurances qui est intervenue volontairement en première instance afin de formuler toutes réserves concernant sa garantie. En se prévalant d'un droit propre, elle est intervenue en tant qu'intervenante principale et non accessoire, de sorte qu'elle a bien la qualité de partie.

Il s'ensuit que l'appel formé par M. [N] n'encourt aucune irrecevabilité à l'égard des sociétés BPCE Iard et Maaf Assurances, parties au procès de première instance.

Les sociétés BPCE et Maaf Assurances seront donc déboutées de leur demande formée de ce chef.

Sur la demande de suspension du paiement des loyers et de consignation des loyers

Il résulte de l'article 834 du code de procédure civile que, dans tous les cas d'urgence, le président du tribunal judiciaire ou le juge du contentieux de la protection dans les limites de sa compétence, peuvent ordonner en référé toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l'existence d'un différend.

L'urgence est caractérisée chaque fois qu'un retard dans la prescription de la mesure sollicitée serait préjudiciable aux intérêts du demandeur.

Une contestation sérieuse survient lorsque l'un des moyens de défense opposé aux prétentions du demandeur n'apparaît pas immédiatement vain et laisse subsister un doute sur le sens de la décision au fond qui pourrait éventuellement intervenir par la suite sur ce point si les parties entendaient saisir les juges du fond.

C'est au moment où la cour statue qu'elle doit apprécier non seulement l'urgence mais également l'existence d'une contestation sérieuse, le litige n'étant pas figé par les positions initiale ou antérieures des parties dans l'articulation de ces moyens.

Il résulte de l'article 1719 du code civil que le bailleur est obligé, et sans qu'il soit besoin d'aucune stipulation particulière, de délivrer au preneur un local permettant l'exercice de son activité, d'entretenir cette chose en état de servir à l'usage pour lequel elle a été louée, d'assurer au preneur la jouissance paisible des lieux pendant la durée du bail et de le garantir de tous les défauts de la chose louée qui en empêchent l'usage.

Il s'évince de l'article 1728 du même code que ce dernier est tenu de deux obligations principales, comprenant celle de payer le prix du bail aux termes convenus.

Ainsi, même si le bailleur n'exécute pas ses obligations, le locataire ne peut se prévaloir d'une exception d'inexécution tirée de l'article 1219 du code civil, qui énonce qu'une partie peut refuser d'exécuter son obligation, alors même que celle-ci est exigible, si l'autre n'exécute pas la sienne et si cette inexécution est suffisamment grave, pour suspendre le paiement des loyers, à moins qu'il apporte la preuve de ce que l'inertie de ce dernier a pour effet d'empêcher totalement un usage des lieux suivant la destination qui lui a été donnée par le bail.

L'article 1220 du même code poursuit en indiquant qu'une partie peut suspendre l'exécution de son obligation dès lors qu'il est manifeste que son cocontractant ne s'exécutera pas à l'échéance et que les conséquences de cette inexécution sont suffisamment graves pour elle. Cette suspension doit être notifiée dans les meilleurs délais.

En l'espèce, il est acquis que l'immeuble, acquis par M. [N], se compose de trois étages, outre un sous-sol à usage de cave comprenant un compresseur. Tandis que la société Boucherie Chevaline Chanzy occupe le rez-de-chaussée à usage de boucherie, comprenant un local principal, une salle de découpe et une chambre froide, et le premier étage à usage de stockage, Mme [K] loue l'appartement situé au 2ème étage tandis que M. [N] occupe celui situé au 3ème étage.

Se prévalant de désordres affectant les locaux loués avec impossibilité d'exploiter son fonds de boucherie, la société Boucherie Chevaline Chanzy verse aux débats un procès-verbal de constat dressé le 3 mars 2023 aux termes duquel il apparaît qu'une partie du plafond du laboratoire, qui dispose d'équipements, s'est effondrée laissant la structure en bois du plancher supérieure apparente, laquelle est décrite comme étant ancienne avec des éléments déformés. Des étais sont disposés en bordure de l'effondrement afin de maintenir le plafond subsistant. Le commissaire de justice relève également des gravats qui jonchent le sol, des fissurations et craquelures en divers endroits de l'enduit des murs du laboratoire ainsi qu'un aspect déformé du placo de plafond situé au-dessus de la porte de communication avec la montée d'escalier de l'immeuble. Par ailleurs, en se rendant au niveau de l'espace sanitaires situé au premier étage de l'immeuble, l'officier ministériel constate que la cloison du palier a été ouverte, laissant la cuvette apparente depuis l'extérieur ainsi qu'une canalisation de descente des eaux usées d'aspect ancien. Le mur en périphérie est décrit comme étant affecté de taches et cloques évoquant une humidité importante, outre le fait que le sol en pied de canalisation est humide. L'huissier de justice indique voir, par l'ouverture réalisée, un jour dans le plancher donnant directement sur le laboratoire qui a été décrit précédemment.

Si l'assureur du preneur, la société Maaf, prend acte, dans un courrier en date du 24 janvier 2023, des travaux de réparation provisoires que M. [N] a effectués sur la colonne d'évacuation des eaux usées non accessible de son immeuble, il a été constaté qu'un écoulement au goutte à goutte persistait en sous-face du plancher, que les murs de la gaine technique étaient saturées d'eau, que de l'eau suintait à travers le plafond de la montée d'escalier au premier étage et que les murs de l'atelier de découpe autour de la gaine étaient engorgés d'humidité. Dès lors que ces infiltrations ont entraîné la démolition d'une partie du plafond du laboratoire, c'est bien que les travaux provisoires réalisés par M. [N] étaient insuffisants.

De plus, si ce dernier verse aux débats des factures dressées en mars 2023 mentionnant des travaux réalisés au niveau du réseau d'évacuation, M. [E], expert judiciaire désigné par le premier juge, indique, dans un courrier en date du 8 juillet 2023, suite à un accédit du 12 juin 2023, que s'il n'est pas opposé à faire réaliser les travaux en urgence, il ne peut les valider sans un devis complet portant sur les travaux à réaliser, lesquels doivent comprendre notamment la démolition de la gaine technique, la dépose des matériels et étagères ainsi que la remise en état du local où se trouve le laboratoire, et en particulier la reprise de la faïence murale, des plinthes et des peintures. Il en résulte, qu'à la date du 12 juin 2023, la société Boucherie Chevaline Chanzy ne peut toujours pas exploiter les lieux, et ce, indépendamment de la question de savoir s'il appartient à l'expert judiciaire ou non de déterminer les travaux à réaliser.

Enfin, M. [N] se prévaut du rapport d'expertise contradictoire réalisé le 20 janvier 2023 par l'expert mandaté par l'assureur du preneur, la société Maaf, pour soutenir que la responsabilité de la société Boucherie Chevaline Chanzy dans la survenance du sinistre n'est pas à exclure. Si l'expert relève un piquage de canalisation privative défectueux et ancien, que le piquage réalisé par le preneur il y a plus de 30 ans est fuyard depuis de nombreuses années, que le faux plafond donnant sur les locaux commerciaux a été installé par le preneur il y a 10 ans et qu'il a également fait poser il y a 5 ans un parquet flottant pour compenser les déformations du plancher de l'appartement situé au 1er étage, il n'en demeure pas moins qu'il insiste sur la vétusté du plancher sinistré et sur celle du réseau d'évacuation. Or, l'expert indique que les faux plafond et parquet flottant, qui constituent des « cache-misères », réalisés plusieurs années avant que M. [N] n'ait acquis l'immeuble, ne font que masquer l'état de délabrement d'une partie du plancher caractérisé par des soliveaux vermoulus par l'humidité et des plâtras décollés et instables. De plus, il indique que les travaux de recherche de fuite qui ont été diligentés par M. [N] ont révélé que les infiltrations provenaient de fuites constatées au niveau des deux colonnes d'évacuation fuyardes non accessibles de l'immeuble, situées dans une gaine technique aveugle, soit des parties communes, de sorte que le piquage réalisé, il y a plusieurs années, au niveau d'une canalisation privative ne peut expliquer, de toute évidence, les désordres affectant les locaux loués.

Dès lors que les désordres affectant les locaux loués ont pour origine, à l'évidence, la vétusté de parties communes, qu'il s'agisse des planchers et canalisations desservant l'immeuble, l'obligation de M. [N] d'y remédier ne se heurte à aucune contestation sérieuse au regard de son obligation d'assurer à sa locataire une jouissance paisible des lieux loués et de respecter son obligation de délivrance, étant relevé qu'il est l'unique propriétaire de l'immeuble.

Il s'avère que la gravité de ces infiltrations qui menace la stabilité du plancher et la nature de l'activité exercée dans les locaux litigieux ont conduit le maire de la ville de [Localité 3] à adresser à M. [N] une lettre, datée du 2 février 2023, dans laquelle il indique qu'un arrêté de mise en sécurité pourrait être pris à son encontre afin de préserver la sécurité du public et la sécurité de ses locataires si aucune mesure n'était prise pour remédier aux désordres.

Dès lors que ces éléments établissent, avec l'évidence requise en référé, une impossibilité pour la société Boucherie Chevaline Chanzy d'exploiter les locaux loués en raison de la gravité des désordres les affectant, auxquels M. [N] n'a pas remédié, l'exception d'inexécution dont se prévaut la locataire justifie qu'elle soit dispensée de régler ses loyers et charges à compter du 4 juillet 2023, et ce, tant que les travaux nécessaires à la reprise de l'activité de la société Boucherie Chevaline Chanzy n'auront pas été réalisés.

Il y a donc lieu de confirmer l'ordonnance entreprise sur ce point.

Sur les demandes de provisions

Par application de l'article 835 alinéa 2 du code de procédure civile, dans les cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, le président du tribunal judiciaire ou le juge du contentieux de la protection dans les limites de sa compétence peuvent toujours accorder une provision au créancier, ou ordonner l'exécution de l'obligation même s'il s'agit d'une obligation de faire.

Il appartient au demandeur d'établir l'existence de l'obligation qui fonde sa demande de provision tant en son principe qu'en son montant et la condamnation provisionnelle, que peut prononcer le juge des référés sans excéder ses pouvoirs, n'a d'autre limite que le montant non sérieusement contestable de la créance alléguée.

Une contestation sérieuse survient lorsque l'un des moyens de défense opposé aux prétentions du demandeur n'apparaît pas immédiatement vain et laisse subsister un doute sur le sens de la décision au fond qui pourrait éventuellement intervenir par la suite sur ce point si les parties entendaient saisir les juges du fond.

C'est au moment où la cour statue qu'elle doit apprécier l'existence d'une contestation sérieuse, le litige n'étant pas figé par les positions initiale ou antérieures des parties dans l'articulation de ce moyen.

Sur la provision à valoir sur les préjudices subis avec capitalisation des intérêts

Dès lors que la suspension du paiement des loyers a pour but de réparer le préjudice subi par la société Chevaline Chanzy, qui ne peut plus jouir des locaux pris à bail, sa demande de provision à valoir sur le préjudice de jouissance subi se heurte à une contestation sérieuse.

Il reste que la société Boucherie Chevaline Chanzy se prévaut, en plus du préjudice de jouissance subi, de pertes financières résultant de son impossibilité d'exploiter les lieux.

Or, outre le fait que le preneur soutient que le contrat d'assurance multirisque professionnelle qu'il a souscrit comprend une garantie « pertes d'exploitation », les éléments comptables qu'il verse aux débats sont insuffisants à en établir la réalité, avec l'évidence requise en référé, et, le cas échéant, le montant non sérieusement contestable.

En effet, les bilans comptables établis par l'expert-comptable ne concernent que les exercices 2020 et 2021, et ce, alors même que la cessation de l'exploitation date du 4 février 2023. S'il est fait état d'un chiffre d'affaires de plus de 300 000 euros réalisé en 2020 et 2021 et de résultats d'exploitation négatifs les mêmes années, le bilan comptable de l'année 2022 n'est pas produit. Il est versé, pour l'exercice 2022, un document intitulé « balance générale » mentionnant tous les mois les ventes réalisées et un chiffre d'affaires total de plus de 328 001,43 euros pour toute l'année. Or, dès lors que ce document, qui n'apporte aucune précision sur le passif, n'est pas authentifié par un expert-comptable, il est insuffisant à rapporter la preuve des pertes d'exploitation qu'aurait subi le preneur à compter du 4 février 2023 comparativement aux résultats non sérieusement contestables qui auraient été réalisés en 2022.

Dans ces conditions, l'ordonnance entreprise sera infirmée en ce qu'elle a alloué à la société Chevaline Chanzy une provision de 15 000 euros à valoir sur les préjudices subis avec capitalisation des intérêts.

Sur la provision ad litem

Contrairement à ce que le premier juge a considéré, le juge des référés a le pouvoir d'accorder une provision pour frais d'instance dont l'allocation n'est pas subordonnée à la preuve de l'impécuniosité de la partie qui en sollicite l'attribution.

En l'occurrence, l'obligation de M. [N] de remédier aux désordres affectant les locaux loués à la société Chevaline Chanzy n'étant pas sérieusement contestable, cette dernière justifie sa demande de provision ad litem.

Dès lors que la provision à valoir sur les frais d'expertise mis à la charge de la société Chevaline Chanzy s'est élevée à la somme de 4 000 euros, M. [N] sera condamné à lui verser ladite provision ad litem.

L'ordonnance entreprise sera donc infirmée de ce chef.

Sur l'extension de la mission d'expertise

Aux termes de l'article 145 du code de procédure civile, s'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve des faits dont pourrait dépendre la solution du litige, les mesures d'instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé.

Pour que le motif de l'action soit légitime, il faut et il suffit que la mesure soit pertinente et qu'elle ait pour but d'établir une preuve dont la production est susceptible d'influer sur la solution d'un litige futur ayant un objet et un fondement précis et non manifestement voué à l'échec.

Dès lors, le demandeur à la mesure doit justifier d'une action en justice future, sans avoir à établir l'existence d'une urgence. Il suffit qu'il justifie de la potentialité d'une action pouvant être conduite sur la base d'un fondement juridique suffisamment déterminé et dont la solution peut dépendre de la mesure d'instruction sollicitée, à condition que cette mesure soit possible. Il ne lui est pas demandé de faire connaître ses intentions procédurales futures. Il lui faut uniquement établir la pertinence de sa demande en démontrant que les faits invoqués doivent pouvoir l'être dans un litige éventuel susceptible de l'opposer au défendeur, étant rappelé qu'au stade d'un référé probatoire, il n'a pas à les établir de manière certaine.

Il existe un motif légitime dès lors qu'il n'est pas démontré que la mesure sollicitée serait manifestement insusceptible d'être utile lors d'un litige ou que l'action au fond n'apparaît manifestement pas vouée à l'échec.

En l'espèce, afin de justifier sa demande de voir étendre la mission de l'expert aux désordres affectant l'immeuble liés à la présence d'amiante, la société Chevaline Chanzy verse aux débats les résultats d'un rapport dressé le 14 avril 2023 après analyse de différents prélèvements effectués dans les locaux loués afin d'y rechercher et d'identifier la présence d'amiante. Il s'avère que les poussières prélevées à l'aide de lingettes à différents endroits, et notamment sur les murs et sols, ont révélé la présence de fibres d'amiante et chrysotile.

Les conditions dans lesquelles les prélèvements susvisés ont été réalisées, à la demande du preneur, postérieurement à l'ordonnance entreprise, ne sont pas précisées.

Or, alors même que l'expert judiciaire date son premier accédit au 12 juin 2023 et que le conseil de M. [N] se réfère, dans son courrier du 22 septembre 2023, à une deuxième réunion qui se serait déroulée la veille, il n'est versé aucun courrier de l'expert préconisant une extension de sa mission, conformément aux dispositions de l'article 279 du code de procédure civile.

En l'état de ces éléments, la société Chevaline Chanzy sera déboutée de sa demande d'extension de la mission de l'expertise ordonnée par le premier juge.

Sur l'article 700 du code de procédure civile et les dépens

M. [N], succombant partiellement en appel, il y a lieu de confirmer l'ordonnance entreprise en ce qu'elle l'a condamné aux dépens de première instance et à verser à la société Chevaline Chanzy la somme de 1 200 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

Il sera également tenu aux dépens de la procédure d'appel.

En revanche, ces dépens ne comprendront pas le coût du constat d'huissier, en date du 3 mars 2023, ne constitue pas un acte de la procédure mais un élément de preuve auquel la société Chevaline Chanzy a choisi de recourir.

L'équité commande en outre de condamner M. [N] à verser à la société Chevaline Chanzy la somme de 2 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure d'appel pour les frais exposés en appel non compris dans les dépens.

Il sera également condamné à verser la somme de 500 euros à chacune des sociétés BPCE Iard et Maaf Assurances sur le même fondement.

En tant que partie perdante, M. [N] sera débouté de sa demande formée sur le même fondement.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Déboute la SA BPCE Iard de sa demande tendant à voir déclarer caduque la déclaration d'appel formée à son encontre par M. [Z] [N] ;

Déboute la SA BPCE Iard et la SA Maaf Assurances de leur demande tendant à voir déclarer irrecevable l'appel formé à leur encontre par M. [Z] [N] ;

Statuant dans les limites de l'appel,

Infirme l'ordonnance entreprise en ce qu'elle a :

- condamné M. [Z] [N] à verser à la SARL Chevaline Chanzy la somme provisionnelle de 15 000 euros à valoir sur son préjudice définitif ;

- débouté la SARL Chevaline Chanzy de sa demande de provision ad litem ;

La confirme en ses autres dispositions critiquées ;

Statuant à nouveau et y ajoutant :

Déboute la SARL Chevaline Chanzy de sa demande de provision, avec capitalisation des intérêts, à valoir sur la réparation des préjudices subis formée à l'encontre de M. [Z] [N] ;

Condamne M. [Z] [N] à verser à la SARL Chevaline Chanzy une provision ad litem de 4 000 euros ;

Déboute la SARL Chevaline Chanzy de sa demande visant à voir étendre la mission d'expertise ordonnée par le premier juge ;

Condamne M. [Z] [N] à verser à la SARL Chevaline Chanzy la somme de 2 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure d'appel pour les frais exposés en appel non compris dans les dépens ;

Condamne M. [Z] [N] à verser à la SA BPCE Iard somme de 500 euros sur le même fondement ;

Condamne M. [Z] [N] à verser à la SA Maaf Assurances somme de 500 euros sur le même fondement ;

Déboute M. [Z] [N] de sa demande formée sur le même fondement ;

Condamne M. [Z] [N] aux dépens de la procédure d'appel ;

Dit que ces dépens ne comprendront pas le coût du constat d'huissier, en date du 3 mars 2023, dressé à la demande de la SARL Boucherie Chevaline Chanzy.