CA Paris, Pôle 5 ch. 2, 7 juin 2024, n° 23/02874

ARRET :

Contradictoire

Par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile

Signé par Mme Véronique RENARD, Présidente, et par Mme Carole TREJAUT, Greffière, présente lors de la mise à disposition.

Vu l'ordonnance rendue le 19 janvier 2023 par le juge des référés du tribunal judiciaire de Paris qui a :

- dit n'y avoir lieu à référé sur les demandes des sociétés Vetassur et la Compagnie des Animaux,

- laissé à chacune des parties la charge de ses propres dépens,

- dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,

Vu l'appel interjeté le 2 février 2023 par les sociétés Vetassur et la Compagnie des Animaux,

Vu les dernières conclusions remises au greffe et notifiées par voie électronique le 28 juin 2023 par les sociétés La Compagnie des Animaux et Vetassur, appelantes à titre principal, qui demandent à la cour de :

In limine litis : (sic)

- rejeter la fin de non-recevoir soulevée par la société Ollie,

Sur le fond,

- infirmer l'ordonnance de référé rendue le 19 janvier 2023, en toutes ses dispositions, en ce qu'elle a dit n'y avoir lieu à référé sur l'ensemble des demandes et laissé à chacune des parties la charge de ses propres dépens et de ses frais irrépétibles,

Statuant à nouveau,

- ordonner à la société Ollie de procéder au retrait des flyers litigieux distribués dans les cliniques vétérinaires,

- juger que le retrait du flyer précités devra intervenir dans un délai de 48 heures à compter de la signification de l'arrêt à intervenir, sous une astreinte provisoire de 5 000 euros par jour de retard,

- faire interdiction à la société Ollie de publier, de diffuser de nouvelles publicités comparatives faisant référence aux services d'assurances des sociétés La Compagnie des Animaux et Vetassur, en violation des dispositions du code de la consommation, sur tout sites Internet ou comptes appartenant à la société Dalma et dans ses courriels publicitaires, sous astreinte provisoire de 15 000 euros par infraction constatée,

- faire interdiction à la société Ollie de distribuer tout document ou support contenant des tableaux comparatifs ou des informations trompeuses au préjudice des sociétés La Compagnie des Animaux SAS et Vetassur, en violation des dispositions du code de la consommation, et ce sous astreinte provisoire de 15 000 euros par infraction constatée,

- faire interdiction à la société Ollie d'utiliser les signes Santevet et Santévet, dans le cadre de toutes publicités comparatives,

- condamner la société Ollie à verser aux sociétés La Compagnie des Animaux et Vetassur la somme de 30 000 euros, au titre de réparation de leurs préjudices,

En tout état de cause,

- débouter la société Ollie de l'ensemble de ses demandes,

- condamner la société Ollie à payer aux sociétés la Compagnie des Animaux et la Vetassur la somme de 25 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamner la société Ollie aux entiers dépens,

Vu les dernières conclusions remises au greffe et notifiées par voie électronique le 4 juillet 2023 par la société Ollie, intimée, qui demande à la cour de :

A titre principal,

- juger que les prétentions des sociétés Vetassur et la Compagnie des Animaux tendant à voir ordonner le retrait d'un tableau de comparaison et de son extrait envoyés par courriel à un prospect sont nouvelles en cause d'appel,

Par conséquent,

- déclarer ces prétentions irrecevables,

- confirmer l'ordonnance rendue le 19 janvier 2023 par le président du tribunal judiciaire de Paris en ce qu'il a dit n'y avoir lieu à référé sur les demandes des sociétés Vetassur et la Compagnie des Animaux en l'absence de tout trouble manifestement illicite, de toute contrefaçon vraisemblable et de tout préjudice non sérieusement contestable,

Subsidiairement,

- dire n'y avoir lieu à référé sur l'ensemble des demandes des sociétés Vetassur et la Compagnie des Animaux,

Plus subsidiairement,

- débouter les sociétés la Compagnie des Animaux et Vetassur de toutes leurs demandes et notamment de leurs demandes de condamnation à des astreintes provisoires,

- ordonner, si des mesures d'interdiction sont prononcées à l'encontre de la société Ollie, la consignation par les sociétés la Compagnie des Animaux et Vetassur de la somme de 50 000 euros entre les mains du bâtonnier de l'ordre des avocats au barreau de Paris, destinée à garantir l'indemnisation de la société Ollie,

En tout état de cause,

- débouter les sociétés la Compagnie des Animaux et Vetassur de l'ensemble de leurs demandes, fins et conclusions plus amples ou contraires,

- condamner les sociétés la Compagnie des Animaux et Vetassur à régler, in solidum, à la société Ollie une somme de 12 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamner les sociétés La Compagnie des Animaux et Vetassur aux entiers dépens,

Vu l'ordonnance de clôture rendue le 5 juillet 2023,

Vu le changement de distribution de l'affaire, initialement attribuée à la chambre 8 du pôle 1 de la cour, à la chambre 2 du pôle 5, le 18 septembre 2023

SUR CE, LA COUR

Il est expressément renvoyé, pour un exposé complet des faits de la cause et de la procédure à la décision entreprise et aux écritures précédemment visées des parties.

Il sera simplement rappelé que la société La Compagnie des Animaux, immatriculée au RCS de Lyon le 30 mai 2011, indique exercer son activité dans le domaine de la santé animale et fournir notamment des services d'assurance maladie pour animaux de compagnie par l'intermédiaire de sa filiale, la société Vetassur.

Elle est titulaire de la marque verbale de l'Union européenne « Santevet» enregistrée le 23 juin 2014 sous le n°012588141 pour désigner différents services en classes 36, 38, et 42, et en particulier les services d'assurances de la classe 36.

Constituée en novembre 2020, la société Ollie propose également des services d'assurances pour animaux de compagnie.

Lui reprochant sa communication digitale sous la forme de publicités comparatives illicites, les sociétés Vetassur et la Compagnie des Animaux ont à plusieurs reprises mis en demeure la société Ollie de retirer ces publicités, puis ont fait assigner cette dernière devant le juge des référés du tribunal judiciaire de Paris.

C'est dans ce contexte qu'a été rendue l'ordonnance dont appel.

Sur la recevabilité de la demande des sociétés Vetassur et la Compagnie des Animaux tendant au retrait d'une publicité comparative en ligne et d'un tableau comparatif adressé par courriel à un prospect

La société intimée soutient que la demande des sociétés Vetassur et la Compagnie des Animaux tendant au retrait d'un tableau de comparaison et de son extrait envoyés par courriel à un prospect est nouvelle en cause d'appel, et par conséquent irrecevable devant la cour.

Les appelantes précisent que la fin de non-recevoir concerne les nouveaux tableaux comparatifs identifiés par elles sur lesquels le juge des référés a omis de statuer et qu'il s'agit en tout état de cause de demandes qui tendent aux mêmes fins que celles formulées dans l'acte introductif d'instance et qui ne sont que le complément de ses prétentions.

Aux termes de l'article 564 du code de procédure civile : « A peine d'irrecevabilité relevée d'office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n'est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l'intervention d'un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d'un fait. »

L'article 565 du même code indique que : « Les prétentions ne sont pas nouvelles dès lors qu'elles tendent aux mêmes fins que celles soumises au premier juge, même si leur fondement juridique est différent. »

Enfin selon l'article 566 du code de procédure civile :

« Les parties ne peuvent ajouter aux prétentions soumises au premier juge que les demandes qui en sont l'accessoire, la conséquence ou le complément nécessaire ».

En l'espèce, la société Ollie soutient que les demandes faites au premier juge tendant à voir :

« ordonner à la société Ollie SAS de retirer, en les rendant inaccessibles, les publicités comparatives actuellement accessibles à partir des adresses URL suivantes :

' https://landing.dalma.co/assurance-animaux-2

' https://landing.dalma.co/assurance-animaux 3 ' utm - term = dalma&utm - campaign =Google-RR-FR-brand-dalma-regular&utm source=google&utm-medium=cpc&hsa acc=4775625356&hsa cam=15757890635&hsa grp=129041996062&hsa ad=572541390148&hsa src=g&hsa tgt=kwd331537693395&hsa kw=dalma&hsa mt=e&hsa-net=adwords&hsa ver=3&gclid=EAIaIQobChMImtLbk 3j-AIVcI9oCR26DQ91EAAYASAAEgIZevD BwE

' https://www.facebook.com/ads/library/'id=1207467326533140 »,

sont différentes de celles faites à la cour tendant à voir :

- « ordonner à la société Ollie SAS de retirer, en les rendant inaccessibles, les publicités comparatives toujours accessibles à partir de l'adresse URL suivante :

https://f.hubspotusercontent30.net/hubfs/9459032/Tableau%20de%20comparaison-page- 001.jpg'utm medium=email& hsmi=218993336& hsenc=p2ANqtz-9 v f j v S k E w z M i1aaRyAdaKns3Q8accDV8WUXWyeg2PVDBo60p9z4DOGGy-It8oH4HFqtEdERZQPtgU6OuoCqAnNy5Lg&utm content=218993336&utm source=hs automation,

- ordonner à la société Ollie SAS de procéder au retrait du tableau comparatif adressé par courriels à ses prospects, notamment à l'issue d'une demande de devis ».

Force est de constater, en premier lieu, qu'aux termes du dispositif de leurs dernières écritures qui lie la cour, les sociétés appelantes sollicitent qu'il soit :

- « fait interdiction à la société Ollie de publier, de diffuser de nouvelles publicités comparatives faisant référence aux services d'assurances des sociétés La Compagnie des Animaux et Vetassur, en violation des dispositions du code de la consommation, sur tout sites Internet ou comptes appartenant à la société Dalma et dans ses courriels publicitaires, sous astreinte provisoire de 15 000 euros par infraction constatée,

- fait interdiction à la société Ollie de distribuer tout document ou support contenant des tableaux comparatifs ou des informations trompeuses au préjudice des sociétés La Compagnie des Animaux SAS et Vetassur, en violation des dispositions du code de la consommation, et ce sous astreinte provisoire de 15 000 euros par infraction constatée. »

D'autre part, il n'est pas contesté que la société Ollie vise les demandes des sociétés appelantes relatives au retrait de tableaux comparatifs diffusés dans les courriels adressés à ses prospects.

Or l'ordonnance de référé dont appel mentionne en son point 4 que « A l'audience du 5 décembre 2022, à laquelle cette affaire a été appelée, les sociétés Vetassur et La compagnie des animaux ont confirmé les termes de leur assignation, y ajoutant, pour répondre aux conclusions tardives, une demande aux fins de prévenir l'imminence du dommage qui résulterait de la diffusion d'un nouveau tableau comparatif illicite».

Il n'est pas plus contesté que cette nouvelle demande faite à l'audience de référé concernait précisément les nouveaux tableaux comparatifs invoqués devant la cour.

En conséquence il ne s'agit pas d'une demande nouvelle et la fin de non- recevoir invoquée par la société Ollie doit être rejetée.

Sur le trouble manifestement illicite tiré de la persistance de certaines publicités comparatives

Se fondant sur les dispositions de l'article 835 alinéa 1er du code de procédure civile, les sociétés appelantes se prévalent de l'existence d'un trouble manifestement illicite résultant d'actes de concurrence déloyale caractérisés par la diffusion par la société Ollie de publicités comparatives illicites dans lesquelles « Santevet » (sic) est nommément ou implicitement désignée et demandent à la cour notamment d'ordonner la suppression de ces publicités et l'interdiction d'en diffuser de nouvelles. Elles font valoir que les publicités litigieuses sous forme de tableaux comparatifs comportent des informations erronées et inexactes de nature à induire en erreur le consommateur, que la comparaison n'est pas objective et ne porte pas nécessairement sur des caractéristiques essentielles, pertinentes et représentatives des produits d'assurances pour animaux de compagnie proposés par les parties, et que les offres comparées ne répondent pas nécessairement aux mêmes objectifs dans la mesure où elles ne sont pas de « même niveau », la société Ollie comparant son offre de base non pas avec leur propre formule de base, mais avec une formule « supérieure ». Elles ajoutent que ces griefs persistaient au jour où le juge des référés a rendu son ordonnance, trois publicités litigieuses n'ayant alors pas encore été retirées par la société Ollie, à savoir :

- la diffusion d'un tableau comparatif dans des courriels adressés aux prospects faisant une demande de devis sur le site internet de la société Ollie,

- la diffusion d'un tableau comparatif à l'aide de deux liens hypertextes contenus dans le courriel précité adressé aux prospects de l'intimée,

- la distribution de flyer dans des cliniques vétérinaires reproduisant un autre tableau comparatif.

Selon l'article 835 alinéa 1er du code de procédure civile, « Le président du tribunal judiciaire peut toujours, même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite. ».

En l'espèce, il n'est pas contesté que les trois premiers tableaux comparatifs incriminés devant le juge des référés (pièces 5, 8 et 9 des appelantes) ont été retirés au jour où celui-ci a statué, de sorte que l'ordonnance doit être confirmée en ce qu'elle a dit n'y avoir lieu à référé de ce chef.

Le nouveau tableau comparatif litigieux dont le juge des référés a fait état au point 4 de son ordonnance est contenu dans un courriel du 18 novembre 2022, qui selon les pièces produites, (constat d'huissier de justice du 18 novembre 2022 et copie dudit courriel (pièces 22 et 23 des appelantes), a été adressé à Mme [K] [O] « Chief of staff » de la société La Compagnie des Animaux. Il n'est pas contesté qu'il contient deux liens renvoyant vers un tableau de comparaison. La société Ollie fait toutefois valoir dans ses dernières écritures que ce tableau comparatif a été supprimé selon constat d'huissier de justice du 2 mai 2023 (pièce 11) et que les liens que contenait le courriel, renvoyant vers un tableau de comparaison, ont également été supprimés selon constat d'huissier de justice du 23 mai 2023 (pièce 13 bis), ajoutant par ailleurs que les publicités comparatives incriminées sont licites.

Selon l'article L. 122-1 du code de la consommation :

« Toute publicité qui met en comparaison des biens ou services en identifiant, implicitement ou explicitement, un concurrent ou des biens ou services offerts par un concurrent n'est licite que si :

1° Elle n'est pas trompeuse ou de nature à induire en erreur ;

2° Elle porte sur des biens ou services répondant aux mêmes besoins ou ayant le même objectif ;

3° Elle compare objectivement une ou plusieurs caractéristiques essentielles, pertinentes, vérifiables et représentatives de ces biens ou services, dont le prix peut faire partie ».

Or, en l'espèce, ni le tableau reproduit dans le courriel litigieux ni les tableaux comparatifs accessibles en cliquant sur des liens hypertextes reproduits dans ledit courriel ne contiennent d'information sur les offres comparées ; ces tableaux comparent en outre des offres différentes ou donnent des informations démenties par les sociétés appelantes ; ils présentent donc des informations non objectives et non pertinentes. Le trouble illicite est donc caractérisé de ce chef.

Contrairement à ce que soutient la société Ollie, le trouble manifestement illicite s'apprécie au jour où le premier juge a rendu sa décision et non pas au jour où la cour statue. En conséquence, l'ordonnance doit être infirmée sur ce point sauf à constater néanmoins qu'à ce jour, la société Ollie a procédé au retrait sur internet de tous les éléments incriminés, de sorte qu'il n'y a pas lieu de faire droit aux mesures de suppression et d'interdiction qui sont sollicitées ni de statuer sur d'éventuelles publicités qui pourraient intervenir sur tous sites internet ou tous comptes appartenant à la société Dalma ainsi que dans ses courriels publicitaires, la cour n'étant saisie que des faits objets du présent litige.

S'agissant du tableau reproduit sur les flyers distribués dans les cliniques vétérinaires, il convient de constater à l'instar du juge des référés, que la publicité comparative qu'il contient n'identifie ni explicitement ni même implicitement « Santevet » ni d'ailleurs aucun autre assureur, cette désignation ne pouvant se déduire du fait que « Santevet est par essence l'assureur des animaux de compagnie et bénéficie à ce titre d'une réputation bien établie dans le secteur » ni que « ce n'est pas la première fois que la société Ollie oppose Dalma à des assurances traditionnelles » comme le soutiennent les sociétés appelantes. Le grief de publicité comparative au sens de l'article L.122-1 du code de la consommation n'est donc pas établi et il n'y a donc pas lieu non plus à référé sur ce point. L'ordonnance sera également confirmée de ce chef.

Il en est de même s'agissant de l'incrimination de publicité trompeuse dès lors qu'il ne résulte pas avec l'évidence requise en référé que sur la plaquette incriminée, la société Ollie est la seule à proposer différentes prestations d'assurance pour animaux du seul fait de l'apposition d'un logo vert dans les cases Dalma et d'une croix rouge pour les « assurances traditionnelles ».

Sur l'atteinte vraisemblable à la marque de l'Union européenne « Santevet »

Les sociétés appelantes font grief au juge des référés d'avoir dit n'y avoir lieu à référé également sur sa demande fondée sur l'atteinte portée à ses droits sur la marque de l'Union européenne « Santevet » n° 012588141 au motif que l'usage du signe « Santévet » dans les documents litigieux ne fait naître aucun risque de confusion, alors qu'en présence de signes et de services identiques la preuve d'un tel risque de confusion n'est pas exigée.

La société Ollie fait valoir que les demandes sont à ce titre sans objet puisqu'il est demandé à la cour de lui faire interdiction de poursuivre l'usage de la marque alors qu'elle a cessé l'utilisation du signe, que le juge des référés ne peut lui à interdire d'utiliser le signe « Santévet » dans le cadre de toutes publicités comparatives et que le titulaire d'une marque ne peut s'opposer à l'usage de celle-ci par un tiers dans le cadre d'une publicité comparative dès lors que cette publicité est conforme à la loi.

Aux termes des dispositions de l'article L. 716-4-6 du code de la propriété intellectuelle sur lesquelles est fondée l'action :

« Toute personne ayant qualité pour agir en contrefaçon peut saisir en référé la juridiction civile compétente afin de voir ordonner, au besoin sous astreinte, à l'encontre du prétendu contrefacteur ou des intermédiaires dont il utilise les services, toute mesure destinée à prévenir une atteinte imminente aux droits conférés par le titre ou à empêcher la poursuite d'actes argués de contrefaçon. ('). Saisie en référé ou sur requête, la juridiction ne peut ordonner les mesures demandées que si les éléments de preuve, raisonnablement accessibles au demandeur, rendent vraisemblable qu'il est porté atteinte à ses droits ou qu'une telle atteinte est imminente. (')

Elle peut également accorder au demandeur une provision lorsque l'existence de son préjudice n'est pas sérieusement contestable. »

En l'espèce, les sociétés appelantes demandent à la cour, aux termes du dispositif de leurs dernières concluions, de faire interdiction à la société Ollie d'utiliser les signes « SANTEVET » et «SANTÉVET, » dans le cadre de toutes publicités comparatives.

Il a été dit que la société La Compagnie des Animaux est titulaire de la marque verbale de l'Union européenne « Santevet » enregistrée le 23 juin 2014 sous le n° 012588141 pour désigner notamment les services d'assurances de la classe 36.

La société Vetassur se présente quant à elle comme une de filiales de la société La Compagnie des Animaux sans plus de précision.

Sont incriminés la reproduction et l'usage par la société Ollie du signe « Santévet » considéré comme identique à la marque opposée pour désigner des produits identiques dans le cadre de publicités comparatives qui selon les appelantes ne respectent pas les prescriptions du code de la consommation.

La société Ollie ne conteste pas l'identité des signes en présence ni l'identité des services. désignés.

Il est admis que l'utilisation de majuscules ou d'accents est sans incidence sur la caractérisation d'une identité dans les signes utilisés. Par ailleurs en l'espèce, les services en cause sont identiques s'agissant de services d'assurance.

Or selon l'article 9 du Règlement européen n°2017/1001 du 14 juin 2017 sur la marque de l'Union européenne dispose que :

« 1. L'enregistrement d'une marque de l'Union européenne confère à son titulaire un droit exclusif.

2. Sans préjudice des droits des titulaires acquis avant la date de dépôt ou la date de priorité d'une marque de l'Union européenne, le titulaire de cette marque de l'Union européenne est habilité à interdire à tout tiers, en l'absence de son consentement, de faire usage dans la vie des affaires d'un signe pour des produits ou services lorsque : (')

a) ce signe est identique à la marque de l'Union européenne et est utilisé pour des produits ou des services identiques à ceux pour lesquels la marque de l'Union européenne est enregistrée. »

Pour autant, le juge des référés a constaté que selon les rapports de la plateforme en ligne EasyConstat du 1er décembre 2022 (pièce 7 de la société Ollie), les tableaux comparatifs qu'il a examinés avaient été retirés.

S'agissant du tableau comparatif synthétique contenu dans le courriel du 18 novembre 2022 et des liens contenus dans ce courriel renvoyant vers un tableau de comparaison supprimés selon constats d'huissier de justice des 2 et 23 mai 2023, soit postérieurement à l'ordonnance de référé, force est de constater qu'à ce jour, les faits ont également cessé de sorte qu'il n'y a pas lieu de prononcer de mesure destinée à prévenir une atteinte imminente aux droits conférés par le titre ou à empêcher la poursuite d'actes argués de contrefaçon.

L'ordonnance qui a dit n'y avoir lieu à référé de ce chef sera confirmée pour ces motifs.

Enfin selon l'alinéa 2 de l'article 835 du code de procédure civile, « Dans les cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, il peut accorder une provision au créancier, ou ordonner l'exécution de l'obligation même s'il s'agit d'une obligation de faire ».

Les sociétés appelantes sollicitent en l'espèce, aux termes du dispositif de leurs dernières conclusions qui lie la cour, paiement de la somme de 30 000 euros en réparation de leurs préjudices.

Or la cour ne dispose pas plus de pouvoirs que le juge des référés et ne peut faire droit à une demande de condamnation définitive. En tout état de cause, la demande est faite à la fois par la société La Compagnie des Animaux et par la société Vetassur qui se présente comme une simple filiale de la précédente, et n'est nullement justifiée. En effet, si les sociétés appelantes indiquent qu'elles ont énormément investi pour faire la promotion de « leur » marque et que l'ensemble de ces actions de communication représentent un budget important, elles n' apportent aucun élément de preuve en ce sens, le fait que la marque « Santevet » a été élue marque préférée des français dans sa catégorie selon une étude réalisée du 14 au 15 décembre 2022 sur un échantillon de 1011 personnes de la population française de 18 ans et plus et/ou qu' elle a recueilli un grand taux de satisfaction tant auprès des particuliers selon une enquête réalisée auprès des clients en juillet 2016, que des professionnels selon une enquête Bio'Sat réalisée auprès de 300 cliniques vétérinaires en mars 2017, n'étant pas suffisant à démontrer l'existence d'une obligation non sérieusement contestable de la société Ollie ni même l'existence du préjudice invoqué.

En définitive l'ordonnance dont appel doit être confirmée en ce qu'elle a dit n'y avoir lieu à référé sur les demandes des sociétés Vetassur et La Compagnie des Animaux sauf à constater qu'à ce jour l'ensemble des faits incriminés a cessé.

Sur les autres demandes

Les dispositions de l'ordonnance relatives aux dépens et au frais irrépétibles seront confirmées.

Parties perdantes, les sociétés Vetassur et La Compagnie des Animaux seront condamnées aux dépens d'appel.

Enfin, l'issue du litige commande de ne pas faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

Déclare recevable la demande des sociétés Vetassur et la Compagnie des Animaux tendant au retrait d'une publicité comparative en ligne et d'un tableau comparatif adressé par courriel à un prospect.

Confirme l'ordonnance dont appel sauf à constater qu'à ce jour l'ensemble des faits incriminés a cessé.

Y ajoutant,

Déboute les sociétés Vetassur et La Compagnie des Animaux de l'ensemble de leurs demandes.

Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel.

Condamne les sociétés Vetassur et La Compagnie des Animaux aux dépens d'appel.