CA Lyon, 8e ch., 12 juin 2024, n° 19/01421

N° RG 19/01421 - N° Portalis DBVX-V-B7D-MG5T

Décision du Tribunal de Grande Instance de Lyon au fond du 15 janvier 2019

RG : 10/03889

SAS BLUESTAR SILICONES FRANCE DEVENUE ELKEM SILICONES FRANCE

C/

[F]

S.A.R.L. SIGMA INDUSTRIES

SA ALLIANZ URTAGE

Compagnie d'assurance ALLIANZ IARD URTAGE

Compagnie d'assurances AVIVA ASSURANCES

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D'APPEL DE LYON

8ème chambre

ARRÊT DU 12 Juin 2024

APPELANTE :

La société ELKEM SILICONES FRANCE SAS, anciennement BLUESTAR SILICONES FRANCE SAS, (et plus anciennement dénommée RHODIA SILICONES), SAS inscrite au RCS de LYON sous le n° 420 611 386, ayant son siège social [Adresse 3]

Représentée par Me Natacha SINAI SINELNIKOFF de la SELARL BOSCO AVOCATS, avocat au barreau de LYON

INTIMÉS :

S.A.R.L. SIGMA INDUSTRIES, dont ie siege social est [Adresse 11], immatriculée au Registre du Commerce et cles Sociétés de MARSEILLE, n°SIREN 344 844 212, représentée par son représentant legal en exercise, domicilie ès-qualités audit siege

Représentée par Me Jacques AGUIRAUD de la SCP JACQUES AGUIRAUD ET PHILIPPE NOUVELLET, avocat au barreau de LYON, toque : 475

Ayant pour avocat plaidant Me Peggy LIBERAS de la SELARL C.L. JURIS ASSOCIES, avocat au barreau de TOULON

La SA ALLIANZ IARD venant aux droits et obligations de la SA GAN EUROCOURTAGE à la suite du transfert d'une partie du portefeuille de contrats de cette société, décision publiée au Jo du 25 septembre 2012, prise en sa qualité d'assureur de la SARL SIGMA INDUSTRIES ; au capital de 991.967.200 €, immatriculée au RCS de NANTERRE sous le n° B 542 110 291, dont le siège social est sis [Adresse 1], prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

Représentée par Me Gaël SOURBE de la SCP BAUFUME ET SOURBE, avocat au barreau de LYON, toque : 1547

Ayant pour avocat plaidant Me Gaëlle LE MAT de la SCP GUIDETTI BOZZARELLI LE MAT, avocat au barreau de GRENOBLE

ALLIANZ IARD, S.A au capital de 991 967 200,00 €, immatriculee au RCS de NANTERRE sous 1e n° 542 110 291, dont le siege social est [Adresse 1]), prise en 1a personne de son Directeur Général en exercice domicilié audit siege en cette qualité, venant aux droits et obligations de la SA GAN EUROCOURTAGE, en qualité d'assureur de la société CPLV

Représentée par Me Jean-christophe BESSY, avocat au barreau de LYON, toque : 1575

La Compagnie AVIVA ASSURANCES, Société Anonyme au capital de 163 932 160 Euros, inscrite au RCS de NANTERRE sous le numéro 306 522 665, dont le siège social est [Adresse 2] prise en son agence, Direction des Entreprises, [Adresse 6], représentée par ses représentants légaux en exercice domiciliés en cette

qualité audit siège

Représentée par Me Alain DUFLOT de la SELARL DUFLOT & ASSOCIES, avocat au barreau de LYON, toque : 25

M. [U] [F] ès-qualités de Commissaire à l'exécution du plan de la société COMPTOIR LANGUEDOCIEN DE PRODUITS VERRIERS (CLPV)

[Adresse 5]

[Localité 4]

Signification de la déclaration d'appel à domicile le 12 avril 2019

Défaillant

* * * * * *

Date de clôture de l'instruction : 13 Octobre 2022

Date des plaidoiries tenues en audience publique : 21 Novembre 2023

Date de mise à disposition : 3 avril 2024 prorogée au 12 Juin 2024

Composition de la Cour lors des débats et du délibéré :

- Bénédicte BOISSELET, président

- Véronique MASSON-BESSOU, conseiller

- Véronique DRAHI, conseiller

assistés pendant les débats de William BOUKADIA, greffier

A l'audience, un membre de la cour a fait le rapport

Arrêt par défaut rendu publiquement par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,

Signé par Bénédicte BOISSELET, président, et par William BOUKADIA, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

* * * *

EXPOSÉ DU LITIGE

Dans le cadre de la construction du bâtiment abritant la sous-direction de la Police Technique et Scientifique à [Localité 8] ([Localité 8]), il a été prévu la mise en 'uvre de façades en Vitrages Extérieurs Collés (VEC) et, par un engagement notifié le 22 avril 1998, l'État français, maître de l'ouvrage, a attribué le marché «'Menuiseries extérieures / façades'» à la SA Atelier Métallerie Sud Est (ci-après désignée «'AMSE'») moyennant le paiement d'un prix forfaitaire global de 5'082'746,70 €.

La société AMSE était assurée auprès de la société Abeilles assurances, devenue SA Aviva Assurances (ci-après désignée «'Aviva'»).

La société AMSE a, selon plusieurs commandes passées entre janvier et juin 1999, confié la fabrication des VEC à la SARL Sigma Industries (ci-après désignée «'Sigma'»), laquelle a sous-traité cette fabrication à la SA Société Comptoir Languedocien de Produits Verriers (ci-après désignée «'CLPV'»).

Les sociétés Sigma et CLPV étaient chacune assurées auprès de la société Gan Eurocourtage, aux droits de laquelle vient désormais SA Allianz Iard (ci-après désignée «'Allianz'»).

La société AMSE a fabriqué les châssis et cadres aluminium des VEC en s'approvisionnant en barrettes et joints espaceurs auprès des sociétés Wicona (devenue Hydro Building Systems) et Phoenix. La société CLPV a, pour sa part, fabriqué les volumes verriers et assemblé ces volumes aux châssis et cadres fabriqués par AMSE en utilisant un primaire d'adhérence et du mastic-colle acheté auprès de la société Prosytec (Tremco) qui commercialise les produits élaborés par la société Rhodia Silicones, devenue par la suite la SAS Bluestar Silicones France et désormais la SAS Elkem Silicones France (ci-après désignée «'Elkem'»). Les volumes verriers collés sur châssis et cadres aluminium ont été livré sur le chantier directement par CLPV et la société AMSE a procédé à leur pose.

La réception de l'ouvrage est intervenue le 22 octobre 1999 avec des réserves sans rapport avec le présent litige.

Au cours de l'année 2003, des désordres affectant les VEC sont apparus, en l'occurrence des pertes d'adhérence pouvant entraîner des chutes et bris de vitrages. La société AMSE ayant été liquidée le 11 juillet 1999, l'Etat français a sollicité la garantie de la société Aviva.

Par ordonnance de référé du 6 juillet 2004, la société Aviva a obtenu la désignation d'un expert en la personne de M. [E] [C]. Après que les opérations d'expertise aient été rendues communes et opposables à différents intervenants et à leurs assureurs, dont, selon ordonnance du 11 janvier 2005, la société Elkem (alors encore dénommée Rhodia Silicones), l'expert a établi son rapport le 27 septembre 2005.

Aux termes de ce rapport, M. [E] [C] a confirmé la réalité des désordres, constaté que ces désordres affectaient 100% des VEC, tant ouvrants qu'allège-fixes, et qu'ils intéressaient aussi bien l'interface mastic-colle / cadre aluminium que l'interface mastic-colle / verres. Il a attribué la cause de ces décollements à la conception de la formulation du mastic-colle utilisé, de marque déposée «'Rhodorsil VEC 90'», en précisant que les conditions de mise en 'uvre non-optimum de ce produit était un facteur aggravant du phénomène constaté. Il a préconisé le remplacement de la totalité des VEC par des VEC mettant en 'uvre des adhésifs plus performants et il a évalué le coût de ces travaux à 560'000 € HT.

Au vu de ce rapport et par exploit du 21 août 2006, l'Etat français a fait assigner en référé-provision la société Aviva, en sa qualité d'assureur de la société AMSE, en paiement de la somme de 669'760 € TTC et en désignation de M. [C], expert, aux fins de procéder à un contrôle de bonne fin des travaux de reprises.

Par exploits délivrés courant septembre 2006, la société d'assurance a fait assigner en appel en cause la société Sigma et son assureur Allianz (alors encore dénommé Gan Eurocourtage), la société CLPV, prise en la personne de Maître [F], commissaire à l'exécution du plan de cession de cette société, et son assureur Allianz (alors encore dénommé Gan Eurocourtage), la société Prosytec (qui commercialise les produits Rhodia Silicones, dont le mastic-colle de marque déposée «'Rhodorsil VEC 90'») et la société Elkem (alors encore dénommée Rhodia Silicones).

Par ordonnance de référé rendue le 12 décembre 2006, le Président du Tribunal de grande instance de Lyon a notamment':

condamné la société Aviva à payer à titre provisionnel à l'Etat français la somme de 669'760 € TTC,

commis M. [C], expert, aux fins de procéder à un contrôle de bonne fin des travaux de reprises,

condamné la SARL Sigma, in solidum avec son assureur la société Gan Eurocourtage, à garantir la société Aviva des condamnations prononcées à son encontre,

condamné la société Aviva aux dépens, et condamné la SARL Sigma, in solidum avec son assureur la société Gan Eurocourtage, à garantir la société Aviva de cette condamnation à l'exception des dépens se rapportant aux appels en garantie des parties mises hors de causes.

En revanche, le juge des référés a rejeté les recours, d'une part, contre Prosytec et CLPV, prise en la personne de Maître [F], commissaire à l'exécution du plan de cette société, comme étant irrecevables, et d'autre part, contre Elkem (alors dénommée Rhodia Silicones), comme se heurtant à une contestation sérieuse dans la mesure où les conclusions de l'expert faisaient l'objet de contestations d'ordre technique.

Cette ordonnance de référé a été confirmée par arrêt rendu le 27 septembre 2007 par la cour d'appel de Lyon statuant sur le recours formé par la société Gan Eurocourtage, assureur de Sigma, mais cet arrêt a été partiellement cassé par un arrêt rendu le 16 décembre 2008 par la cour de cassation en ce qu'il avait condamné la société Gan Eurocourtage à garantir la société Sigma des condamnations prononcées à son encontre.

Statuant comme cour d'appel de renvoi après cassation autrement composée, la cour d'appel de Lyon a, par un arrêt de renvoi rendu le 8 septembre 2009, infirmé partiellement l'ordonnance de référé du 16 décembre 2008 et, statuant à nouveau, elle a':

rejeté l'appel en garantie de la société Aviva à l'encontre de la société Gan Eurocourtage, assureur de la société Sigma,

rejeté la demande en garantie de la société Sigma à l'encontre de son assureur Gan Eurocourtage,

au motif que la garantie due par Gan Eurocourtage était sérieusement contestable.

***

Par exploit du 11 février 2010, la société Sigma a fait assigner au fond les sociétés Aviva, Allianz IARD (ex-GAN), es qualité d'assureur de CLPV et d'elle-même, et Bluestar Silicones (ex- Rhodia Silicones devenue Elkem).

En cours de procédure, M. [V] [M], commis par ordonnance rendue le 17 octobre 2011 pour remplacer M. [E] [C] aux fins de procéder à un contrôle de bonne fin des travaux de reprises, a, aux termes d'un rapport établi le 14 mars 2013, indiqué, d'une part, que les travaux avaient été réalisés à une date indéterminée au prix de 585'484,59 €, et d'autre part, que les vitrages remplissent leur rôle.

Par ailleurs, l'Etat français, appelé en cause dans la procédure au fond en remboursement du trop-perçu compte tenu de la provision allouée par le juge des référés, a, suivant protocole d'accord du 19 janvier 2015, remboursé à Aviva la somme de 70'000 €. Un désistement partiel d'instance avec disjonction sera constaté par le juge de la mise en état concernant le maître de l'ouvrage.

Par jugement rendu le 15 janvier 2019, le tribunal de grande instance de Lyon a statué ainsi':

DECLARE irrecevables les demandes de la société Sigma Industries à l'encontre de Maître [U] [F], ès-qualités de commissaire à l'exécution du plan de cession de la société CLPV,

REJETTE la demande de la société Sigma Industries tendant à entendre enjoindre le conseil de la société Allianz IARD à se déporter pour la défense des intérêts de la société Sigma Industries et pour la défense des intérêts de la société CPLV,

REJETTE la fin de non-recevoir soulevée par la société Allianz IARD tirée du défaut de qualité et d'intérêt à agir de la société Sigma Industries,

CONDAMNE in solidum, avec capitalisation des intérêts, la société Sigma Industries et la société Allianz IARD, en sa double qualité d'assureur de la société Sigma Industries et de la société CLPV à payer à la société Aviva ASSURANCES, ès-qualités d'assureur de la société AMSE, la somme de 585'484,59 €, outre intérêts à compter du présent jugement,

DIT que les garanties souscrites auprès de la société Allianz s'appliqueront dans les limites des franchises et plafonds prévus aux conditions particulières des polices d'assurance,

FIXE la responsabilité des intervenants à l'acte de construire de la manière suivante :

La société Bluestar Silicones : 65%

La société CLPV : 35%

CONDAMNE la société Allianz IARD, ès-qualités d'assureur de la société CLPV et la société Bluestar Silicones France in solidum à relever et garantir intégralement la société Sigma Industries et son assureur la société Allianz IARD des condamnations en principal, frais et dépens prononcées à leur encontre,

CONDAMNE la société Bluestar Silicones, dans la limite de sa part de responsabilité de 65%, à relever et garantir la société Allianz IARD, ès-qualités d'assureur de la société CLPV des condamnations en principal, frais et dépens prononcées à son encontre, pour la part excédant 35%,

CONDAMNE in solidum la société Sigma Industries, la société Allianz IARD, en sa double qualité d'assureur de la société Sigma Industries et de la société CLPV et la société Bluestar Silicones aux entiers dépens, qui comprendront les frais de l'expertise diligentée par M. [C] et ceux de l'expertise diligentée par M. [M], avec droit de recouvrement direct au profit des avocats de la cause, dans les conditions prévues par l'article 699 du nouveau Code de procédure civile,

CONDAMNE in solidum la société Sigma Industries, la société Allianz IARD, en sa double qualité d'assureur de la société Sigma Industries et de la société CLPV et la société Bluestar Silicones à payer à la société Aviva ASSURANCES, ès-qualités d'assureur de la société AMSE, la somme de 5'000 € au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile,

ORDONNE l'exécution provisoire du présent Jugement,

DEBOUTE les parties du surplus de leurs demandes.

Les juges ont essentiellement retenu':

Qu'il n'entre pas dans les attributions de la juridiction de se prononcer sur le conflit d'intérêt allégué concernant le conseil de la société Allianz Iard qui défend les intérêts de cette société es qualité d'assureur à la fois de la société Sigma Industries et de la société CPLV';

Que, au jour de l'introduction de l'instance au fond, la responsabilité de la société Sigma Industries était consacrée par les chefs non-censurés de l'instance en référé, ce qui la rendait débitrice d'une obligation de paiement envers l'assureur de la société AMSE, et partant, justifiait son intérêt légitime à exercer ses actions récursoires';

Que les désordres constatés, décrits et analysés par l'expert, en ce qu'ils consistent en une rupture adhésive de l'interface de collage, n'étaient pas apparents lors de la réception et qu'ils affectent la solidité d'élément faisant indissociablement corps avec l'ossature du bâtiment et en ce que les VEC mis en place assurent le clos du bâtiment en certaines parties (pignons nord) aussi son couvert, sont de nature décennale relevant en conséquence des dispositions des articles 1792 et 1792-2 du Code civil';

Que le tribunal faisait siennes les conclusions de l'expert judiciaire imputant les désordres à la formulation du mastic-colle VEC90 utilisé, aggravée par un défaut de mise en 'uvre.

Statuant sur les actions récursoires de Aviva, subrogée dans les droits de son assuré, AMSE, les juges ont retenu':

Que le sous-traitant Sigma Industries était tenu d'une obligation de résultat par application de l'article 1147 du Code civil devenu 1231-1, sans que Sigma ne rapporte la preuve d'une cause étrangère de sorte que sa responsabilité est engagée à l'égard de la société AMSE';

Que l'action de la société Aviva contre la société Bluestar Silicones France sur le fondement des articles 1386-1 du Code civil, devenu 1245, est prescrite et celle sur le fondement de l'article 1641 du Code civil est mal fondée car le fabricant du mastic-colle n'a pas de lien contractuel avec l'assuré AMSE';

Que l'action de la société Aviva, subrogée dans les droits de son assuré, contre la société Allianz IARD, ès-qualités d'assureur de la société CLPV sur le fondement de l'article 1382 du Code civil, devenu 1240, est recevable car Aviva justifie d'une déclaration de créance entre les mains de Maître [F] et qu'elle est fondée car l'expert a retenu une faute pour ne pas avoir intégré les spécificités techniques d'un assemblage par collage au niveau de son site industriel.

Statuant les appels en garantie des autres parties, les juges ont notamment retenu':

Que la société Sigma Industries ne peut pas se prévaloir à l'encontre de CLPV et Bluestar Silicones France, ni de la garantie de l'article 1792-4 dont les sous-traitants sont exclus s'agissant d'un régime de protection bénéficiant aux seuls maîtres de l'ouvrage, ni de l'article 1641 du Code civil dès lors qu'elle n'est pas liée à ces sociétés par un contrat de vente mais par un contrat de sous-traitance';

Qu'en revanche, la société Sigma Industries recherche à bon droit la responsabilité contractuelle de CLPV en exerçant l'action directe contre Allianz IARD, assureur de cette société, cette action n'étant pas prescrite et la société Allianz Iard ne déniant pas sa garantie, sauf à rappeler les termes et limites de sa police';

Que la société Sigma Industries indique, dans le corps de ses écritures consacré à l'application de l'article 1641, qu'elle peut agir contre le fabricant de colle sur le fondement de l'article 1386-1 de sorte qu'il doit être considéré qu'elle excipe de ce fondement à titre subsidiaire, lequel est fondé puisque l'expert a retenu à la responsabilité du fabricant, formulateur du VEC90, à hauteur de 65% en raison de performance d'adhésion trop juste du mastic';

Que la société AMSE ayant conservé une part des prestations dans la mise en 'uvre des vitrages, sans pour autant que l'expert n'ait retenu de faute à son encontre, l'assureur de CLPV n'est pas fondé en son appel en garantie';

Que compte tenu des fautes de chacun, la responsabilité des intervenants dans la survenance des désordres est de 65% à la charge de Bluestar Silicones France et de 35% à la charge de CLPV et qu'il convient de condamner in solidum Sigma Industries et la société Allianz IARD, en sa double qualité d'assureur Sigma et CLPV, à payer la société Aviva la somme de 585'484,59 €, outre les condamnations entre locateurs d'ouvrages, intervenants à l'acte de construire et leurs assureurs, à se relever et garantir dans les limites des partages de responsabilité et des demandes respectives des parties.

Par déclaration du 22 février 2019, la SAS Elkem Silicones France, anciennement Bluestar Silicones France, a formé appel de cette décision en tous ses chefs.

Par ordonnance du 27 novembre 2019, rectifiée par ordonnance du 18 décembre 2019, le Conseiller de la mise en état a rejeté, d'une part, les moyens tirés de l'irrecevabilité de l'appel, et d'autre part, la demande de radiation de l'affaire.

***

Aux termes de ses conclusions remises au greffe par voie électronique le 1er septembre 2020 (conclusions d'appelante n°2), la SAS Elkem Silicones France, anciennement Bluestar Silicones France (et plus anciennement dénommée Rhodia Silicones), demande à la cour':

Vu l'article 5 du Code de procédure civile,

Vu notamment les articles 1641 et suivants (anciens), 1386-1 et suivants (anciens) et 1792-1 et suivants (anciens) du Code civil,

Réformer le jugement dont appel et, statuant à nouveau,

Dire et juger la société Sigma Industries - la Cie Aviva Assurances - et le Gan Eurocourtage IARD pris en sa qualité d'assureur de la société C.L.P.V. ' irrecevables et en tout état de cause prescrites en leurs demandes dirigées à l'encontre de la société Bluestar Silicones France SAS, désormais Elkem Silicones France SAS,

Subsidiairement': Dire et juger la société Sigma INDUSTRIE - la Cie Aviva ASSURANCES - et le Gan Eurocourtage IARD pris en sa qualité d'assureur de la société C.L.P.V. ' mal fondées en leurs demandes dirigées à l'encontre de la société Bluestar Silicones France SAS, désormais Elkem Silicones France SAS,

En tous les cas,

Infirmer le jugement dont appel,

Débouter la société Sigma INDUSTRIE - la Cie Aviva ASSURANCES - et le Gan Eurocourtage IARD pris en sa qualité d'assureur de la société C.L.P.V. - de leurs demandes en ce qu'elles sont dirigées à l'encontre de la société Bluestar Silicones France SAS, désormais Elkem Silicones France SAS,

Condamner in solidum, ou à défaut l'une d'elles, la société Sigma INDUSTRIE - la Cie Aviva ASSURANCES - et le Gan Eurocourtage IARD pris en sa qualité d'assureur de la société C.L.P.V. - à payer à la société Bluestar Silicones France SAS, désormais Elkem Silicones France SAS, la somme de 30'000 € en application de l'art. 700 du Code de procédure civile,

Condamner in solidum, ou à défaut l'une d'elles, la société Sigma INDUSTRIE - la Cie Aviva ASSURANCES - et le Gan Eurocourtage IARD pris en sa qualité d'assureur de la société C.L.P.V. - aux entiers dépens.

D'une manière générale, elle critique le jugement rendu le 15 janvier 2019 en ce qu'il valide aveuglément le rapport d'expertise concernant l'origine des désordres et qu'il a retenu une responsabilité contractuelle non-invoquée.

Elle rappelle notamment que le jugement retient que l'action d'Aviva est prescrite sur le fondement de 1386-1 et qu'elle est mal fondée sur le fondement de l'article 1641 et elle déplore que le tribunal ait, ensuite de ces premiers raisonnements, appliqué les conclusions aberrantes de l'expert, alors même que Sigma n'excipait pas à titre subsidiaire du fondement de l'article 1386-1 comme l'ont supposé les juges en l'absence du moindre visa de ce texte dans les conclusions Sigma. Elle considère que l'article 1386-1 n'est pas applicable et qu'au demeurant, l'action sur ce fondement est prescrite puisque l'expert a déposé son rapport le 27 septembre 2015 et que l'assignation est intervenue plus de 3 ans après cette date, soit en avril 2010.

Subsidiairement, elle se défend d'avoir engagé sa responsabilité, contestant les conclusions expertales ayant retenu que la fabrication du VEC90 n'était pas défectueuse mais que sa formulation le serait. Elle détaille notamment les erreurs méthodologiques et scientifiques de l'expert à l'origine de son raisonnement incohérent.

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Aux termes de ses conclusions remises au greffe par voie électronique le 6 septembre 2021 (conclusions récapitulatives n°2), la SA Aviva Assurances demande à la cour':

Vu les articles 1147, 1382, 1386-1 et suivants, 1641 et suivants dans leur ancienne rédaction, 1792-4 et suivants du Code Civil,

Vu les articles L.121-12 et suivants, et L.241-1 et suivants du Code des Assurances,

Vu l'ordonnance de référé du 12 décembre 2006,

Vu l'arrêt de la Cour d'Appel de Lyon du 8 septembre 2009,

Vu le jugement rendu par le Tribunal de Grande Instance de Lyon le 15 janvier 2019,

Vu le rapport d'expertise de M. [C] en date du 27 septembre 2005 et celui de M. [M] en date du 14 mars 2013,

Vu les pièces produites,

A titre principal,

Rejeter l'appel formé par la société Elkem Silicones France SAS comme étant injustifié sur le fond,

Rejeter l'appel incident formé par la société Allianz venant aux droits de la SA Gan Eurocourtage, en qualité d'assureur de la société CLPV,

Dire et juger recevable et bien fondé l'appel incident formé par la société Aviva ASSURANCES à l'encontre du jugement susvisé, objet de la présente procédure, en ce qu'il a rejeté les demandes de la concluante formées à l'encontre de la société Elkem Silicones France SAS venant aux droits de la société Bluestar Silicones,

En conséquence,

Condamner in solidum la société Sigma Industries, la société Allianz ès qualité d'assureur de la société CLPV et de la société Sigma Industries, la société Elkem Silicones France SAS venant aux droits de la société Bluestar Industries, à payer à la société Aviva ASSURANCES la somme de 585'484,59 €, outre les intérêts à compter de l'assignation avec capitalisation des intérêts,

Condamner in solidum la société Sigma Industries, la société Allianz ès qualité d'assureur de la société CLPV et de la société Sigma Industries, la société Elkem Silicones France SAS venant aux droits de la société Bluestar Industries, à prendre en charge les frais de l'expertise judiciaire diligentée par M. [C], soit la somme de 47'076,04 €,

Condamner in solidum la société Sigma Industries, la société Allianz ès qualité d'assureur de la société CLPV et de la société Sigma Industries, la société Elkem Silicones France SAS venant aux droits de la société Bluestar Industries, à prendre en charge les frais de l'expertise judiciaire diligentée par M. [M], soit la somme de 6'149,30 €,

Confirmer le jugement pour le surplus,

Condamner in solidum la société Sigma Industries, la société Allianz ès qualité d'assureur de la société CLPV et de la société Sigma Industries, la société Elkem Silicones France SAS venant aux droits de la société Bluestar Industries, à payer à la société Aviva ASSURANCES la somme de 8'000 € au titre des frais irrépétibles d'appel, par application des dispositions de l'article 700 du Code de Procédure Civile,

Condamner in solidum ou qui mieux le devra la société Sigma Industries, la société Allianz ès qualité d'assureur de la société CLPV et de la société Sigma Industries, la société Elkem Silicones France SAS venant aux droits de la société Bluestar Industries, aux entiers dépens de l'instance distraits au profit de la SELARL DUFLOT& ASSOCIES sur son affirmation de droit.

Elle considère que Elkem tente, par des arguties, de remettre en cause le travail de l'expert qui incrimine de manière claire la formulation du mastic-colle VEC 90 et qui établit le lien de causalité entre le dommage et le défaut du produit. Elle rappelle que la responsabilité du fait des produits défectueux s'applique indépendamment de l'absence de lien contractuel entre Elkem et Sigma.

Elle forme appel incident en sollicitant la condamnation d'Elkem, tenue, même en l'absence de lien contractuel, d'indemniser son assuré AMSE, soit sur le fondement de 1386-1, soit le sur le fondement de l'article 1383 du Code civil. Elle affirme en particulier que les délais de prescription ont valablement été interrompu jusqu'à l'arrêt de la Cour d'appel de Lyon rendu le 8 septembre 2009.

Très subsidiairement, elle invoque la responsabilité d'Elkem sur le fondement des vices cachés puisque son assuré a bien la qualité de sous-acquéreur contrairement à ce que les premiers juges ont retenu. Elle estime qu'il existe bien une chaîne contractuelle, fut-ce au titre d'un produit incorporé à celui acheté.

***

Aux termes de ses conclusions remises au greffe par voie électronique le 3 mars 2022 (conclusions d'intimée récapitulatives et en réplique), la SARL Sigma Industries demande à la cour':

Vu le rapport d'expertise,

Vu l'article 1230 et suivants du Code civil,

Vu les articles 1240 et 1245 du Code civil,

Vu l'article 1792-4 et suivants du Code civil,

Vu l'article 1345 et suivants du Code civil,

Vu l'article 2224 du Code civil,

Vu les articles 241-1 et suivants du Code des assurances,

Vu l'article L.132-1 du Code de la consommation,

Vu l'article L.110-4 du Code de la consommation,

Débouter les appelants de leurs demandes, fins et conclusions,

Confirmer le jugement rendu par le tribunal de grande instance de Lyon en date du 15 janvier 2019 en ce qu'il a':

Rejeté la fin de non-recevoir soulevée par la société Allianz Iard tirée du défaut de qualité et d'intérêts à agir de la société Sigma Industries,

Dit que les garanties souscrites auprès de la société Allianz Iard s'appliqueront dans les limites des franchises et plafonds prévues aux conditions particulières des polices d'assurance,

Fixé la responsabilité des intervenants à l'acte de construire de la manière suivante':

la société Bluestar Silicones': 65%

la société CLPV': 35%

Condamné in solidum avec capitalisation des intérêts la société Allianz Iard en sa double qualité d'assureur de la société Sigma Industries et de la société CLPV à payer à la société Aviva Assurances es qualité d'assureur de la société AMSE la somme de 585'484,59 € outre intérêts à compter du présent jugement,

Condamné la société Allianz Iard es qualité d'assureur de la société CLPV et la société Bluestar Silicones France in solidum à relever et garantir intégralement la société Sigma Industries et son assureur la société Allianz IARD des condamnations en principal, frais et dépens prononcées à leur encontre,

Condamné la société Bluestar Silicones France dans la limite de sa part de responsabilité de 65% à relever et garantir la société Allianz Iard es qualité d'assureur de la société CLPV, des condamnations en principal, frais et dépens prononcées à son encontre pour la part excédant 35%,

Le réformer en ce qu'il a débouté la société Sigma Industries de ses demandes indemnitaires et retenu sa responsabilité in solidum, prononcer en conséquence sa mise hors de cause,

REJETER l'exception de prescription de l'action engagée par Sigma Industries,

Juger que la société Sigma Industries n'a pas la qualité de professionnel,

Réputer non écrite la clause limitative de garantie opposée par Allianz IARD en son article 14 du contrat de police assurance,

Si la responsabilité de la société Sigma Industries devait être retenue par la cour, condamner la société d'assurance Gan Eurocourtage devenue Allianz IARD es qualité de son assureur à relever et garantir la société Sigma Industries des condamnations qui seraient susceptibles d'être prononcées à son égard,

Condamner Gan Eurocourtage devenue Allianz IARD es qualité d'assureur de la société Sigma Industries, à relever et garantir cette dernière des condamnations en principal, frais et dépens prononcés à son encontre,

Juger que le Gan Eurocourtage devenu Allianz Iard a manqué à son obligation de conseil dans la souscription du contrat d'assurance,

Condamner en conséquence le Gan Eurocourtage devenue Allianz Iard à réparer l'entier préjudice subi par la société Sigma Industries,

Condamner le Gan Eurocourtage devenue Allianz Iard au paiement de la somme de 770'560 € au titre de son entier préjudice,

Condamner in solidum Bluestar Silicones France venant aux droits de la société Rhodia Silicones et la société Allianz Iard venant aux droits de la SA Gan Eurocourtage es qualité d'assureur de la société CLPV et es qualité d'assureur de la société Sigma Industries, à payer à la société Sigma Industries la somme de 15'000 € sur le fondement des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile,

Condamner in solidum la SAS Elkem SILICONE FRANCE, anciennement Bluestar Silicones France SAS et plus anciennement Rhodia Silicones, et la société Allianz Iard venant aux droits de la SA Gan Eurocourtage es qualité d'assureur de la société CLPV et es qualité d'assureur de la société SYGMA INDUSTRIES et Aviva à supporter les entiers dépens distraits au profit de la SCP Aguiraud et Nouvellet, avocat sur son affirmation de droit.

Elle sollicite la confirmation du jugement attaqué en ce qu'il a accueilli ses demandes de garantie formées à l'encontre de Elkem et de la SA Allianz Iard. Elle conteste la prescription que lui oppose Elkem, rappelant que le point de départ du délai de prescription n'est pas, à l'égard des constructeurs co-obligés, la survenance des désordres mais la mise en cause par le maître de l'ouvrage et que cette garantie est contractuelle avec une prescription de 5 ans. Elle fait valoir qu'il ne peut pas être reproché aux premiers juges d'avoir tiré les conséquences des arguments développés en requalifiant la règle de droit applicable, d'autant que la responsabilité du fait des produits défectueux est d'ordre public. Elle ajoute que même en faisant application des dispositions antérieures à la loi du 17 juin 2008, l'action n'est pas prescrite puisque les désordres sont apparus en 2003/2004, un nouveau délai a commencé à courir à compter du 19 juin 2008, date d'entrée en vigueur de la loi et que, par la suite, des actions judiciaires ont interrompu la prescription applicable.

Elle rappelle qu'elle avait intérêt et qualité à agir puisque sa responsabilité avait été retenue en référé et que la cour de cassation ayant censuré la garantie que lui devait son assureur, le GAN, elle devait supporter la charge définitive de la condamnation de la société Aviva.

Sur les responsabilités, elle souligne que le contrat de sous-traitance n'est pas versé aux débats et elle prétend qu'elle s'est contentée de passer commande à son sous-traitant. Elle ajoute que la réception de la commande a été faite directement entre AMSE et CLPV. Elle souligne encore que l'expert ne retient aucune faute à son égard et elle considère que l'existence du vice caché affectant le mastic-colle VEC90 constitue la cause étrangère de nature à l'exonérer de sa responsabilité. Elle ajoute que AMSE a accepté qu'elle ne soit qu'intermédiaire et elle a accepté que CLPV soit son sous-traitant.

Subsidiairement, elle réclame la garantie de Bluestar sur le fondement de 1386-1 comme retenu par les premiers juges en l'absence de prescription, ainsi que la garantie de CLPV compte tenu des fautes retenues par l'expert. Elle demande également à être relevée et garantie par son assureur, Allianz Iard, considérant que la limitation de garantie qu'il lui oppose constitue une clause abusive et elle réclame également la garantie de CLPV, assurée par Allianz, et de Bluestar.

A titre subsidiaire sur ce point, elle considère que l'assureur a manqué à son obligation d'information et de conseil lors de la souscription du contrat puisqu'elle ne l'a pas clairement informée de cette exclusion, lui ayant au contraire fait croire qu'elle était assurée. Elle demande à la cour de censurer cette illusion de garantie, rappelant qu'elle est profane en matière d'assurance et qu'elle doit dès lors être considérée comme un consommateur.

***

Aux termes de ses conclusions remises au greffe par voie électronique le 10 juin 2022 (conclusions récapitulatives d'intimée n°3), la SA Allianz Iard venant aux droits et obligations de la SA Gan Eurocourtage, prise en qualité d'assureur de la SARL Sigma Industries, demande à la cour':

STATUER ce que de droit sur la recevabilité de l'appel, mais le DECLARER infondé à l'égard de la société Allianz IARD, ès-qualités d'assureur de la société Sigma Industries, dès lors qu'il n'ait aucune prétention à l'encontre de la concluante,

A TITRE PRELIMINAIRE,

CONFIRMER le Jugement en ce qu'il a débouté la société Sigma Industries de ses prétentions au titre du conflit d'intérêt,

FAIRE DROIT à l'appel incident de la société Allianz IARD, ès-qualités d'assureur de la société Sigma Industries.

REFORMER le jugement en ce qu'il a débouté la société Allianz IARD, ès-qualités d'assureur de la société Sigma Industries de ses prétentions, et notamment en ce qu'il a :

Rejeté la fin de non-recevoir soulevée par la société Allianz IARD tiré du défaut de qualité et d'intérêt à agir de la société Sigma Industries,

Condamné la société Allianz IARD, notamment en sa qualité d'assureur de la société Sigma Industries in solidum, avec les autres parties et avec capitalisation des intérêts, à payer à la société Aviva ASSURANCES, ès-qualités d'assureur de la société AMSE, la somme de 585 484,59 €, outre intérêts à compter du jugement,

Dit que les garanties souscrites auprès de la société Allianz devait s'appliquer,

Condamné notamment in solidum la société Allianz IARD, en sa qualité d'assureur de la société Sigma Industries aux entiers dépens,

ET STATUANT A NOUVEAU :

Vu le rapport d'expertise déposé le 27.09.2005 par M. [C],

Vu le contrat d'assurance n° 894 174 822 souscrit par la SARL Sigma Industries auprès de la société Gan Eurocourtage.

Vu l'arrêt rendu le 8 septembre 2009 par la Cour d'Appel de Lyon,

AU PRINCIPAL,

DIRE ET JUGER que la société concluante ne doit pas sa garantie au titre du contrat susvisé à la SARL Sigma Industries.

En conséquence : La Société Sigma INDSUTRIES et la société Aviva ASSURANCES faisant à nouveau des demandes en Appel contre la Concluante, LES DEBOUTER purement et simplement des fins de leur appel incident et en garantie à l'encontre de la SA Allianz IARD venant aux droits et obligations de la SA Gan Eurocourtage, recherchée en qualité d'assureur de la Société Sigma,

CONSTATER que le coût total des travaux de réfection s'est élevé à 585'484,69 € TTC et que la société Aviva ne poursuit désormais que le remboursement de cette somme,

DEBOUTER par conséquent la SARL Sigma Industries, de sa demande de condamnation à l'encontre de la concluante au paiement d'une somme de 670'560 € à ce titre,

DEBOUTER la SARL Sigma Industries, ou toute autre partie qui en fait la demande, de leur demande de condamnation de la somme de 585'484,59 € avec intérêts,

LA DEBOUTER pareillement de toute éventuelle demande de condamnation au paiement d'une somme de 100'000 € à titre de dommages-intérêts au titre d'un préjudice économique et financier qu'elle prétend avoir subi du fait du refus de garantie qui lui est opposé depuis plusieurs années par la concluante ; préjudice totalement injustifié et infondé,

DEBOUTER la SARL Sigma Industries de sa demande de condamnation de la somme de 770'560 € au titre de son prétendu entier préjudice,

DEBOUTER la société Aviva ASSURANCES de son appel incident et de sa demande de condamnation à l'encontre de la société Concluante, celle-ci n'étant nullement étayée et en conséquence nullement justifiée,

A TITRE INFINIMENT SUBSIDIAIRE,

CONFIRMER le Jugement en ce qu'il a retenu la responsabilité de la Société Elkem Bluestar Silicones France et jugé que la société Allianz IARD devait, en cas de condamnation, être relevée et garantie indemne par la Société Bluestar Silicones France et l'assureur de CPLV, de toutes les condamnations prononcées à son encontre à quelque titre que ce soit,

A titre très infiniment subsidiaire, En cas de condamnation, DIRE ET JUGER que la SA Allianz IARD ne pourra être tenue que dans les termes et limites de la police de la société Sigma, s'agissant d'une assurance de responsabilité professionnelle des fabricants de matériaux de construction, par conséquent assurance facultative et non soumise à l'obligation légale d'assurance de construction (cf notre pièce n°2, conditions générales et spéciales de la police 894 174 822), les termes et limites de la police, particulièrement la franchise indiquée au contrat, devant dont être déduits de toute condamnation,

EN TOUT ETAT DE CAUSE

DEBOUTER la société Elkem Bluestar Silicones France out toute autre partie qui en ferait la demande, de leurs prétentions au titre des frais irrépétibles et des dépens,

CONDAMNER la société Elkem Bluestar Silicones France ou tout succombant, à payer à la société concluante la somme de 5'000 € en application de l'article 700 du Code de Procédure Civile,

CONDAMNER la même ou tout succombant, aux entiers dépens de 1ère instance et d'appel.

Elle souligne que Elkem, qui dirige ses demandes contre Sigma, Aviva et Allianz Iard en qualité d'assureur de CLPV, ne forme aucune demande à son encontre, concluant que cet appel est infondé et elle précise former appel incident, ne sollicitant qu'à titre subsidiaire la confirmation du jugement.

A titre liminaire, elle demande à la cour de confirmer le jugement attaqué en ce qu'il a débouté Sigma de ses demandes au titre d'un conflit d'intérêts.

Elle se défend ensuite de ne pas avoir dénié sa garantie de sorte qu'elle forme appel incident sur ce point, faisant valoir que dans le cadre de l'instance en référé et en dernier lieu par arrêt sur renvoi après cassation, la cour d'appel de Lyon a débouté Aviva de son action récursoire contre elle. Elle rappelle qu'il a été jugé qu'elle garantit Sigma du fait des produits ou EPERS qu'elle a fabriqué mentionné à l'article 14, soit uniquement les vitrages isolants Sigmatherm. Elle fait valoir que les désordres ne concernent pas les produits garantis de sorte qu'elle ne doit pas sa garantie à Sigma. Elle affirme que les manquements à son obligation de conseil et le caractère anormal du refus de garantie qui viderait le contrat d'assurance de toute cause sont des arguments déjà examinés et écartés par la cour d'appel. Elle ajoute qu'en sa qualité de professionnelle, la société Sigma était parfaitement à même d'apprécier son risque et de solliciter la garantie adaptée à son assureur. Elle conteste l'interprétation faite par Sigma de l'article L.132-1 du Code de la consommation, sauf à vider de sa substance toutes les clauses d'un contrat d'assurance.

En réponse à l'argumentation qu'à pu développer Aviva, elle souligne que le contrat d'assurance souscrit par Sigma ne garantit pas une activité d'entrepreneur en travaux du bâtiment mais la vente de produits fabriqués. Or, elle souligne que dans le cadre du marché de construction, les produits Sigma ne sont pas en cause. Elle affirme que les articles L.241-1, L.241-2 et A243-1 annexe 1 du Code des assurances ne s'appliquent pas aux polices. Elle demande en conséquence à la cour de réformer le jugement en ce qu'il l'a condamné in solidum à indemniser Aviva.

Subsidiairement, elle demande la confirmation du jugement en ce qu'il a condamné Elkem et l'assureur de CLPV à les garantir de sa condamnation puisqu'il résulte du rapport d'expertise les fautes commises par ces intervenants. Elle considère que rien ne justifie les critiques formulées tardivement à l'encontre du rapport d'expertise, tandis que le vice de formulation du produit conçu par Elkem est établi.

***

Aux termes de ses conclusions remises au greffe par voie électronique le 10 juin 2022 (conclusions n°2 valant appel incident), la SA Allianz Iard venant aux droits et obligations de la SA Gan Eurocourtage, prise en qualité d'assureur de la société CLPV, demande à la cour':

Vu l'arrêt de la Cour de cassation du 16 décembre 2008, pourvoi n°07-20.407,

Vu le rapport d'expertise déposée le 27.09.2005 par M. [C],

Vu le contrat d'assurance n°954.173.126 souscrit par la société CLPV auprès de la société Gan Eurocourtage,

Vu l'arrêt rendu le 8 septembre 2009 par la Cour d'Appel de Lyon,

JUGER que la société Allianz IARD vient aux droits et obligations de Gan Eurocourtage à la suite du transfert d'une partie du portefeuille de contrat de celle-ci par décision publiée au Journal officiel du 25 septembre 2012,

CONFIRMER le Jugement en ce qu'il a débouté la société Sigma Industries de ses prétentions au titre du conflit d'intérêt,

CONFIRMER le Jugement en ce qu'il a retenu la responsabilité de la société Elkem Silicones France,

FAIRE DROIT a l'appel incident de la société Allianz IARD, es-qualités d'assureur de la société CLPV,

ET STATUANT A NOUVEAU :

JUGER irrecevables et mal fondées les demandes de la société Sigma Industries, qui ne dispose ni de la qualité ni d'un intérêt né et actuel pour agir à l'encontre de la société Allianz recherchée en sa qualité d'assureur de la société CLPV,

JUGER en effet que l'arrêt de la Cour de Cassation du 16 décembre 2008, puis l'arrêt de la Cour d'Appel de Lyon du 27 septembre 2007, ont annulé la condamnation provisionnelle de l'ordonnance de référé du 12 décembre 2006 prononcée a l'encontre de Sigma Industries,

JUGER irrecevable et mal fondée l'action a l'encontre de la société Allianz recherchée en sa qualité d'assureur de la société CLPV, sur le fondement de l'article 1792-4 du Code civil,

JUGER que la nature des vitrages ne relève pas de la définition de l'alinéa 1er de l'article 1792-4 du Code Civil, mais de la catégorie des ouvrages indifférenciés non-soumis à une conception particulière pour répondre en état de service à une destination spécifique dans l'immeuble considéré,

JUGER l'action de Sigma Industries prescrite du délai de prescription de dix ans applicable entre commerçants ou entre commerçants et non-commerçants lequel a commence à courir à compter de la livraison des matériaux à l'entrepreneur soit plus de dix ans avant l'exploit introductif du 12 février 2010,

JUGER en outre l'action de Sigma Industries prescrite, faute de respect du bref délai de l'article 1648 du Code civil,

JUGER en effet que la société Sigma Industries a eu connaissance des défauts dès la procédure de référé, tandis que les assignations qu'elle avait fait délivrer au Gan Eurocourtage ont été annulées par l'arrêt de la Cour d'Appel de Lyon du 27 septembre 2007, et dire et juger l'action prescrite en application de l'article 2247 du Code civil, dernier alinéa,

JUGER par ailleurs l'action mal fondée, et prononcer la mise hors de cause de la société CLPV, les critères de la responsabilité quasi délictuelle de l'article 1382 du Code civil n'étant pas établis,

JUGER les responsabilités principales de la société AMSE, et par conséquent la garantie de son assureur Aviva ASSURANCES, et de la société Elkem Silicones France,

PRONONCER la mise hors de cause de la société Allianz assureur de CLPV,

Subsidiairement, et en cas de condamnation,

JUGER que la société Allianz ne pourrait être tenue que dans les termes et limites de sa police, assurance facultative non soumise à l'obligation légale, et conformément à l'article L.112-6 du Code des assurances,

CONFIRMER le Jugement en ce qu'il a retenu la responsabilité de la société Elkem Silicones France et jugé que la société Allianz IARD devait, en cas de condamnation, être relevée et garantie indemne par la société Elkem Silicones France à hauteur de 65% de toutes les condamnations prononcées à son encontre à quelque titre que ce soit,

En cas de condamnation, CONDAMNER in solidum la société Aviva assureur de la société AMSE et la société Elkem Silicones France à relever et garantir la société Allianz de toutes condamnations, en principal, intérêts, dommages et intérêts et frais,

DEBOUTER la société Elkem Silicones France ou toute autre partie qui en ferait la demande, de leurs prétentions au titre des frais irrépétibles,

CONDAMNER la société Elkem Silicones France in solidum avec tout succombant au paiement de la somme de 8'000 € sur le fondement de l'article 700 du CPC ainsi qu'aux entiers dépens de première instance et d'appel, dont distraction de ces derniers au bénéfice de Maître Jean-Christophe Bessy, avocat, dans les termes de l'article 699 du CPC.

Elle affirme qu'au terme de l'instance en référé, après renvoi après cassation, seule la société Aviva a été condamnée à supporter un règlement en faveur de l'Etat français de sorte que la société Sigma ne justifiait d'aucun intérêt à agir, comme le révèle d'ailleurs son assignation au fond. Elle fonde encore cette irrecevabilité sur l'article L.124-1 du Code des assurances en considérant que Sigma ne justifie avoir la qualité de tiers lésé de son assuré, la société CLPV.

Elle invoque ensuite la prescription de l'action de la société Sigma qui ne peut pas se prévaloir de l'article 1792-4 instaurant un régime de protection au seul profit des maîtres de l'ouvrage. Elle ajoute que le concepteur des VEC est la société Wicona de sorte que ces vitrages n'entreraient pas dans les prévisions de ce texte à défaut d'être des produits indifférenciés.

Elle invoque la prescription de l'article L.110-4 du Code de commerce puisque les VEC ont été livrés entre le 29 janvier 1999 et le 30 juillet 1999 de sorte que l'action engagée en février 2010 est prescrite, que l'on retienne un délai de 10 ou de 5 ans.

Elle se prévaut ensuite de la prescription de l'action en garantie des vices cachés puisque le point de départ est le contrat de vente. Elle fait valoir qu'en application de l'article 2247 du Code civil, l'interruption de la prescription par les instances en référé doit être regardée comme non-avenue.

Sur le fond, elle conteste la responsabilité de son assuré, la société CLPV, puisque la société AMSE a conservé une grande part des prestations se rapportant à la fabrication des VEC. Elle en conclut que la société AMSE, en qualité d'entreprise principale, est entièrement responsable des défauts des VEC. Elle ajoute que dès lors que les décollements sont imputables à un défaut de conception de la formulation du mastic-colle, sa responsabilité n'est pas engagée. Elle demande en conséquence la garantie de la société Aviva qui doit répondre des fautes de son assuré AMSE.

Elle demande pour finir la confirmation du jugement en ce qu'il a retenue la responsabilité de Elkem et elle considère que rien ne justifie les critiques du rapport d'expertise.

***

Maître [U] [F], es qualité de commissaire judiciaire à l'exécution du plan de la SA Comptoir Languedocien de Produits Verriers (CLPV), qui s'est vu notifier la déclaration d'appel le 12 avril 2019 par procès-verbal remis à personne habilitée, n'a pas constitué.

Il est renvoyé aux écritures des parties pour plus ample exposé des moyens venant à l'appui de leurs prétentions.

MOTIFS,

A titre liminaire, la cour rappelle qu'il n'y a pas lieu de statuer sur les «'demandes'» des parties tendant à voir la cour «'juger'», «'dire et juger'» et «'constater'» lorsqu'elles ne constituent pas des prétentions au sens des articles 4, 5, 31 et 954 du Code de procédure civile mais des moyens ou arguments au soutien des véritables prétentions.

En application de l'article 954 du Code de procédure civile, il ne peut être statué que sur les prétentions énoncées au dispositif des conclusions des parties et la cour ne peut de ce fait se prononcer sur des prétentions qui n'y seraient pas intégrées. A cet égard, il sera relevé que la société Elkem, en sollicitant la réformation et l'infirmation du jugement et non pas sa nullité, ne tire pas toutes les conséquences de la prétendue violation de l'article 5 du Code de procédure civile.

Sur la recevabilité de l'appel formé par Elkem':

La société Allianz, prise en qualité d'assureur de la société Sigma, paraît interroger, dans le dispositif de ses écritures, la recevabilité de l'appel formé par la société Elkem et l'on comprend des motifs de ses conclusions qu'elle tire argument du fait que cette société ne forme aucune demande à son encontre.

Or, l'assureur ne précise pas le fondement juridique de la fin de non-recevoir qu'il oppose à la société appelante. Dans ces conditions, la fin de non-recevoir ne peut être accueillie et l'appel de la société Elkem sera déclaré recevable.

Sur le conflit d'intérêt':

La société Allianz, en sa qualité d'assureur de la société Sigma, et la société Allianz, en sa qualité d'assureur de la société CLPV, demandent chacune à la cour de confirmer le jugement attaqué en ce qu'il a «'débouté Sigma Industries de ses prétentions au titre du conflit d'intérêts'».

La cour rappelle qu'en première instance, un même conseil représentait la SA Allianz Iard, en sa qualité d'assureur de la société Sigma Industries et en sa qualité d'assureur de la société CLPV. Tel n'est plus le cas à hauteur d'appel puisque la société Allianz a, devant la cour, deux conseils différents pour la représenter en chacune des qualités auxquelles elle intervient à l'instance.

Dans ces conditions, la société Sigma ne sollicite plus qu'il soit fait injonction au conseil de la société Allianz de se déporter pour la défense des intérêts de la société d'assurance en fonction de sa qualité d'assureur de Sigma ou de CLPV.

Les demandes de confirmation présentées par la société Allianz, en sa qualité d'assureur de la société Sigma, et par la société Allianz, en sa qualité d'assureur de la société CLPV, seront donc rejetées comme étant devenues sans objet.

Sur la recevabilité de l'action engagée par la société Sigma INDUSTRIE':

La société Allianz, prise en qualité d'assureur de la société CLPV, demande à la cour de déclarer la société Sigma irrecevable en ces demandes au motif que cette société ne dispose ni de la qualité, ni d'un intérêt né et actuel pour agir à son encontre.

Au soutien de cette prétention, l'assureur rappelle que la société Aviva a réglé le sinistre à l'Etat français, maître de l'ouvrage, et que la société Sigma a engagé une action au fond pour présenter une demande «'indéterminée'», puisque ne visant qu'à obtenir la garantie in solidum des défendeurs «'des sommes qu'elle doit ou qu'elle serait susceptible de payer à la société Aviva au titre du marché'». Or, l'assureur relève que Sigma n'a jamais justifié avoir été finalement contrainte de supporter une quelconque indemnité et elle affirme que l'arrêt de la Cour de cassation du 16 décembre 2008, puis l'arrêt de la cour d'appel de Lyon du 27 septembre 2007, ont annulé la condamnation provisionnelle de l'ordonnance de référé du 12 décembre 2006 prononcée à l'encontre de Sigma. Elle invoque l'article L.124-1 du Code des assurances pour considérer que la société Sigma n'a pas la qualité de «'tiers lésé'» au sens de ce texte.

La société Sigma quant à elle conclut au rejet de cette fin de non-recevoir en faisant principalement valoir que sa responsabilité a été retenue en référé par une décision exécutoire par provision. Elle précise que la cour de cassation ayant censuré la garantie que lui devait son assureur, le GAN, elle devait supporter la charge définitive de la condamnation de la société Aviva, ce qui caractérise sa qualité et son intérêt à agir afin que les responsabilités déterminées par l'expert soient définitivement tranchées au fond.

Réponse de la cour':

Selon l'article 122 du Code de procédure civile, constitue une fin de non-recevoir tout moyen qui tend à faire déclarer l'adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond, pour défaut de droit d'agir, tel le défaut de qualité, le défaut d'intérêt, la prescription, le délai préfix, la chose jugée.

En vertu de l'article 31 du Code de procédure civile, l'action est ouverte à tous ceux qui ont un intérêt légitime au succès ou au rejet d'une prétention.

Aux termes de l'article L.124-1 du Code des assurances, dans les assurances de responsabilité, l'assureur n'est tenu que si, à la suite du fait dommageable prévu au contrat, une réclamation amiable ou judiciaire est faite à l'assuré par le tiers.

En l'espèce, les factures à entête Sigma destinées à la société AMSE concernant la fabrication des VEC suffisent à établir, indépendamment du débat sur la qualité de sous-traitant, ou non, de la société Sigma, que cette dernière société est l'une des parties intervenantes à l'acte de construire du bâtiment abritant la sous-direction de Police Technique et scientifique et plus précisément dans le cadre du marché «'Menuiseries extérieures / façades'» attribué à la société AMSE. Dès lors, et à raison du sinistre apparu en 2003, constitué par les désordres affectant les VEC, la société Sigma a évidemment qualité à agir.

L'état français ayant adressé sa réclamation à la société Aviva, assureur de la société AMSE titulaire du marché, notamment en assignant cet assureur en référé-provision par exploit du 21 août 2006, l'existence d'une «'réclamation amiable ou judiciaire'» au sens de l'article L.124-1 précité est régulièrement intervenue suite au sinistre.

La société Allianz, ès-qualités d'assureur de CLPV, n'argue pas utilement du fait que Sigma ne serait pas le «'tiers lésé'», entendue comme la victime directe du sinistre, puisque, reconnue sous-traitant et responsable du sinistre en cette qualité et sur le fondement de l'article 1147 du Code civil à l'issue de l'instance en référé-provision engagée en 2006 par l'Etat français, Sigma a intérêt à exercer, à l'encontre des autres intervenants à l'acte de construire, des recours, voir des appels en garantie dans les suites des propres appels en garantie formés par Aviva, subrogé dans les droits de son assuré.

A cet égard, la société Allianz, ès-qualités d'assureur de CLPV, se méprend quand elle affirme que la condamnation provisionnelle de la société Sigma aurait été annulée par un arrêt du 27 septembre 2007 qui serait intervenu après un arrêt de cassation du 16 décembre 2008. En réalité, outre l'incohérence des dates retenues par l'assureur, la Cour de cassation a, par un arrêt rendu effectivement le 16 décembre 2008, censuré l'arrêt de la cour d'appel rendu le 27 septembre 2007 mais uniquement en ce qu'il a retenu la garantie de la société Gan (devenue Allianz) au profit de la société Sigma. D'ailleurs et comme souligné par les premiers juges, l'arrêt de renvoi après cassation, en réalité rendu le 8 septembre 2009, précise à titre liminaire que la condamnation de la société Sigma, retenue sur le fondement de l'article 1147 du Code civil par l'arrêt du 27 septembre 2007, subsiste comme passée en force de chose jugée pour ne pas avoir été censurée par l'arrêt de cassation.

Dans ces conditions, la circonstance que la société Sigma ne justifie pas avoir supporté le paiement de la somme de 669'760 € mais que cette somme ait été payée par son propre assureur à la société Aviva dans les suites de la procédure de référé est indifférente puisque la condamnation de son assureur a, quant à elle, été annulée par la cour de cassation et cette condamnation n'a pas été de nouveau prononcée par l'arrêt de renvoi après cassation. En conséquence de sa propre condamnation, sans condamnation à garantie de son assureur, la société Sigma pouvait se voir réclamer à tout moment paiement par Aviva, sans qu'aucune règle n'impose de justifier de l'exécution d'une condamnation en référé pour pouvoir engager une action au fond.

En conséquence, c'est par des motifs exacts et pertinents, tant en droit qu'en fait et que la cour adopte expressément, que les premiers juges ont relevé qu'au jour de l'introduction de l'instance au fond dont la société Sigma a pris l'initiative, la responsabilité de celle-ci était engagée par une décision rendue en référé exécutoire par provisoire, ce qui la rendait débitrice envers l'assureur de la société AMSE et, partant, justifiait de son intérêt légitime à engager une action au fond pour voir trancher définitivement les responsabilités. La cour relève en outre l'intérêt de la société Sigma à interrompre le délai de prescription pour exercer ses actions récursoires, tant à l'encontre de son propre assureur, qu'à l'encontre de l'assureur de la société CLPV et à l'encontre du fabricant du mastic-colle incriminé par l'expert judiciaire.

Le jugement attaqué, en ce qu'il a rejeté la fin de non-recevoir tirée du défaut de qualité et d'intérêt à agir de la société Sigma soulevée par la société Allianz, es qualité d'assureur de CLPV, sera confirmé.

***

Les fins de non-recevoir tirées de la prescription soulevées par les parties ne seront examinées qu'au fur et à mesure de l'examen des différents appels en garantie, objets de la présente procédure, compte tenu de la diversité des fondements juridiques invoqués.

Préalablement, il convient de se prononcer sur les conclusions expertales concernant l'origine des désordres et leur imputabilité.

Sur les conclusions expertales':

La cour relève que la réalité et la nature décennale des désordres ne sont pas contestées dans le cadre de la présente instance et elle rappelle à ces sujets':

que selon l'expert, ces désordres consistent en des pertes d'adhérences adhésives affectant 100% des VEC, tant ouvrants qu'allège fixes, et intéressant aussi bien l'interface mastic colle / cadre aluminium que l'interface mastic colle / verres';

que selon le jugement attaqué, définitif sur ce point, ces désordres sont de nature décennale puisque, apparus en 2003, ils n'étaient pas apparents lors de la réception de l'ouvrage du 22 octobre 1999 et que les VEC assurant le clos du bâtiment et, en certaine partie, aussi son couvert, ils compromettent la solidité d'éléments faisant indissociablement corps avec l'ossature du bâtiment.

Concernant leur origine et leur imputabilité aux parties, l'expert [C] met en cause la conception de la formulation du mastic-colle utilisé, de marque déposée «'Rhodorsil VEC 90'», en précisant que les conditions de mise en 'uvre non-optimum de ce produit sont un facteur aggravant du phénomène constaté. Il propose en conséquence de répartir les responsabilités entre, d'une part, le fabricant-concepteur du mastic-colle, la société Elkem, et d'autre part, l'entreprise ayant mis en 'uvre ce produit, la société CLPV, respectivement pour des parts de 65% et 35%.

Il convient d'examiner les contestations formulées par les parties intéressées sur ces conclusions expertales.

Sur la contestation par Elkem':

La société Elkem, appelante, critique la mise en cause par l'expert [C] de la formulation de la colle VEC90 en faisant valoir, d'une part, qu'elle résulterait d'erreurs méthodologiques et scientifiques commises par l'expert, et d'autre part, qu'elle serait démentie par l'expérimentation de ce produit depuis plus de 40 ans sur plusieurs milliers de mètres carrés de façades.

Concernant les erreurs méthodologiques et scientifiques allégués, la société Elkem reproche d'abord à l'expert d'avoir mené ses opérations sans respect du principe du contradictoire.

La cour rappelle que le fabricant avait saisi le juge chargé du contrôle des expertises de sa contestation à ce sujet et, statuant sur l'incident portant notamment sur l'absence de communication par l'expert des résultats analytiques complets de ses investigations, le magistrat chargé du contrôle des expertises a, par ordonnance rendue le 22 juin 2005, jugé que la demande de communication de la société Elkem était légitime. L'expert a ainsi été invité à communiquer les éléments sollicités ce dont il résulte que le contradictoire a été rétabli. Dès lors, la contestation de la société Elkem à ce sujet sera écartée.

La société Elkem oppose ensuite aux éléments ainsi communiqués une analyse critique réalisée par Mme [Z] [H], spécialiste des mécanismes d'adhésion des polymères et élastomères, dont elle reprend la teneur dans le corps de ses écritures.

Or, la cour ne dispose pas des compétences scientifiques nécessaires pour se prononcer sur les éléments techniques exposés, faute pour la société Elkem d'avoir sollicité une contre-expertise. Dès lors, c'est par des motifs exacts et pertinents tant en droit qu'en fait et que la cour adopte expressément, que les premiers juges ont estimé que le rapport privé de Mme [H], non-contradictoire et établi par un spécialiste rémunéré par la société Elkem elle-même, ne constituait pas un élément objectif suffisant pour remettre en cause les conclusions expertales.

La cour ajoute que l'expert [C] a procédé au contrôle de la formulation exacte de la colle-mastic VEC90, non seulement sur la base de prélèvements dont le caractère contradictoire n'a plus lieu d'être discuté, mais également en se fondant sur la formulation de ce mastic-colle, telle que le fabricant a accepté de la lui communiquer avec levée de la confidentialité s'attachant à ces données. Il s'ensuit qu'en l'absence de demande de contre-expertise judiciaire sollicitée et obtenue, le fabricant n'est pas fondé en sa contestation méthodologique et scientifique des conclusions expertales.

Concernant l'expérimentation dont elle se prévaut, la société Elkem affirme d'abord que le mastic-colle VEC90 aurait été utilisé, dans sa formulation critiquée par l'expert, pour la construction de la Pyramide du Louvre et la Grande Arche de la défense.

En réalité, la société Elkem procède par affirmation puisque l'utilisation du VEC90 pour la réalisation de ces ouvrages de prestige, à des dates non-précisées, n'est étayée par aucune pièce justificative. Ces arguments seront dès lors écartés.

La société Elkem expose ensuite que la formulation du mastic-colle VEC90 a été examinée par un autre expert judiciaire, M. [X] [W], désigné dans le cadre d'une expertise commune à trois chantiers (les chantiers [Y], RDV et [N]).

La cour observe qu'il résulte suffisamment du rapport d'expertise [W] que chacun de ces trois chantiers a été réalisé globalement à la même époque que le chantier du bâtiment abritant la sous-direction de la police technique et scientifique intéressant le présent litige. En outre, il est exact que l'analyse chimique réalisée par cet autre expert concernant l'efficacité des collages au moyen de la colle VEC90, telle que rapportée dans son rapport d'expertise, a donné des résultats satisfaisants.

Pour autant, une lecture attentive du rapport de M. [W] révèle que la stabilité de la colle fabriquée par Elkem (alors dénommée Rhodia) a été mise en cause par l'expert qui a considéré (page 14 du rapport [W]) que «'la période de garantie de deux ans à partir de la date de fabrication assurée par Rhodia semble trop longue compte tenu de la fragilité des matières actives et des incertitudes sur les conditions de stockage et de mise en 'uvre sur le chantier'». Le fabricant n'a été mis hors de cause judiciairement suite à ce rapport d'expertise qu'à raison du caractère insuffisant de la preuve rapportée (jugement du tribunal de grande instance de Thonon-les-Bains) et d'une absence de certitude de l'implication du primaire d'adhésion dans la réalisation des désordres (arrêt de la Cour d'appel de Chambery).

Dès lors, la portée de la mise hors de cause du mastic-colle VEC90 dans le cadre d'une autre instance judiciaire doit être relativisée et les arguments de la société Elkem à ce sujet seront écartées.

La société Elkem reproche encore à l'expert [C] de ne pas s'être rendu sur deux autres chantiers, soit celui de l'hôpital de [Localité 9] et celui la crèche [Adresse 7] à [Localité 10], affirmant que ces chantiers ont été réalisés par la société CPLV avec le même lot de mastic-colle VEC90 et à la même époque que le chantier du bâtiment abritant la sous-direction de la police technique et scientifique.

La cour observe que ce reproche fait suite au refus de l'expert de procéder à de tels déplacements et que ce refus est motivé page 35 de l'expertise, par le fait que ces «'contre-exemples'» ne sont pas mentionnés dans la mission d'expertise et qu'il n'est pas possible de se contenter d'affirmation concernant la similitude des matériaux utilisés sur ces chantiers. Saisi de ce différend, le juge chargé du contrôle des expertises avait, par ordonnance rendue le 22 juin 2005, considéré que de telles investigations ne présenteraient d'intérêt que s'il était préalablement établi que les chantiers à visiter ont été réalisés à la même époque, par la même entreprise et avec les mêmes produits et notamment avec les mêmes lots de mastic VC90 et de primaire VEC 10073, ce que ne résultait que de simples affirmations. Suite à cette décision, la société Elkem a produit trois documents à entête CLPV concernant le chantier de la halte-garderie du [Adresse 7] à [Localité 10] dont une fiche de contrôle consignant les résultats de test de fabrication du VEC opérés au cours dudit chantier.

Ainsi et en l'état de ces éléments, la société Elkem est fondée à soutenir que l'argument tenant à l'absence de garantie de comparaison aurait pu être écarté par l'expert. En effet, la cour relève que dès lors que ce n'est pas seulement la mise en 'uvre du mastic-colle VEC90, mais sa formulation même, qui est mise en cause, il y a un intérêt évident à rechercher si des désordres similaires ont, ou non, affecté d'autres chantiers réalisés avec la même colle, issue de mêmes lots de fabrication. Dès lors, la société Elkem est fondée à critiquer l'argument avancé par M. [V] [M], qui a succédé à M. [C] pour la réalisation de l'expertise de bonne fin des travaux de reprise, lorsqu'il faire valoir que «'la composition de la formulation colle-mastic VEC90 a certainement évolué avec les années'» et «'chaque lot de fabrication n'est pas toujours le même car les matières premières et additifs changent'» (page 12 de ce rapport d'expertise [M]). En effet, cet argument, fondé sur des suppositions, ne tient pas compte du fait que les comparaisons qui étaient proposées par le fabricant à l'expert [C] ne concernaient pas des lots fabriqués à distance de plusieurs années.

Cela étant, tant bien même l'expert [C] n'a pas procédé à cette étude comparative, la société Elkem peut se prévaloir, dans le cadre de la présente instance, des visites de chantiers réalisées par l'expert [W] qui s'est attaché, sous forme de tableau, à contextualiser les comparaisons qu'il a pour sa part opérées en mentionnant les références de primaire, de mastic-colle et de barrettes utilisés sur chacun des 6 chantiers de comparaison. Il s'ensuit que tout en accréditant la thèse de la société Elkem selon laquelle son mastic-colle VEC90 n'a pas été mis en cause dans les 6 chantiers visités par l'expert [W], les configurations différentes et multiples ainsi mises en lumière illustrent les limites de la méthode par comparaison promue par le fabricant de colle.

Ainsi et là encore, la portée de l'absence de mise en cause du mastic-colle VEC90 dans les 6 chantiers visités par l'expert [W] doit être relativisée compte tenu des multiples configurations possibles selon les matériaux mis en 'uvre conjointement avec le mastic-colle. Les arguments de la société Elkem à ce sujet seront écartées comme étant insuffisamment probants.

Concernant le dernier argument tenant à l'expérimentation du mastic-colle, la société Elkem ne se prévaut pas utilement du fait que les travaux de reprise ont été réalisés au moyen de la colle incriminée. En effet, si elle produit, pour en justifier, un extrait du DOE (dossier des ouvrages exécutés) mentionnant des essais d'adhérence concernant le VEC90 réalisés en 2009, l'écart de 10 ans entre les travaux de reprise et les travaux initiaux excluent que ce soit les mêmes lots que ceux utilisé en 1999 sur le chantier du bâtiment abritant les locaux de la sous-direction de la police scientifique.

En réalité, l'on comprend du rapport d'expertise que, pour incriminer la formulation du mastic-colle VEC90, M. [C] considère comme un argument fort le fait que les désordres se situent non pas seulement à l'interface vitrage / mastic-colle mais également à l'interface mastic-colle / barrette (page 32). Outre que cette particularité constitue une différence avec les désordres examinés par l'expert [W], l'expert [C] souligne que la perte d'adhérence adhésive observée se traduit par une rupture de l'assemblage par collage à l'interface des matériaux concernés (vitrage ou barrettes), sans qu'aucun de ces matériaux à l'interface ne soit atteint dans son intégrité (page 42).

Cette particularité tend effectivement à incriminer la colle utilisée dont les propriétés adhésives se dégradent dans le temps et, en tout cas, dans le délai d'épreuve décennal, l'expert ayant expliqué cette «'évolution du mastic-colle VEC90'» par le fait que ce produit «'voit ses liaisons hydrogène d'adhérence au substrat rupter'» et «'exsude du diméthylpolysiloxane, soit par une fraction mobile de plastifiant de cette nature, soit par dé-cohésion ténue du réseau tridimensionnel de polydiméthyl siloxane'» (page 61 du rapport).

L'expert a toutefois limité la part de responsabilité du fabricant-concepteur du mastic-colle à 65% dès lors que ses opérations ont révélé que l'insuffisance structurelle de stabilité du produit était aggravée par des conditions particulières de mise en 'uvre par CLPV qui seront évoquées ci-après.

Il s'ensuit que la société Elkem échoue à discuter les conclusions expertales, en ce qu'elles retiennent la responsabilité du fabricant du mastic-colle VEC90 utilisé comme ayant contribué à 65% du dommage et le jugement attaqué, en ce qu'il a fait sienne les conclusions expertales sur ce point, sera confirmé.

Sur la contestation par la SA Allianz Iard, en qualité d'assureur de CLPV':

La société Allianz, es qualité d'assureur de CLPV, reproche quant à elle aux premiers juges d'avoir retenu les conclusions expertales concernant un partage de responsabilité en faisant valoir que son assuré n'avait qu'un rôle limité puisque la société AMSE avait conservé la fabrication des cadres et châssis en aluminium puis, après intervention de la société CLPV, avait assuré elle-même la pose des VEC. L'assureur, qui ne sollicite pas expressément la réformation de l'un quelconque des chefs du jugement, en conclut que la société AMSE, en sa qualité d'entreprise principale, est entièrement responsable des défauts des VEC et qu'il doit être mis hors de cause.

La cour relève que s'il n'est pas discutable que la société AMSE avait conservé certaines prestations, telles la fabrication des châssis et cadres en aluminium, ainsi que la pose des VEC sur le chantier, l'expert ne retient aucune faute qui aurait été commise par la société AMSE et qui aurait contribué au dommage. D'ailleurs, et en l'état des éléments de la cause, la société AMSE est restée étrangère aux opérations d'assemblage par collage, au moyen du mastic-colle VEC90, des éléments verriers sur les châssis et les cadres, seules opérations incriminées par l'expert et que la société CLPV, désignée par l'expert comme étant un sous-traitant de second rang, a seule réalisées.

Dès lors, les objections de la société Allianz, ès-qualités d'assureur de CLPV concernant l'imputabilité des désordres pour partie à AMSE, seront écartées comme non-fondées.

Concernant la part de responsabilité de la société CLPV, la cour rappelle que l'expert [C] a mis en cause des manquements de cette société aux règles de l'art du collage à raison de son site industriel particulièrement inadapté en l'absence de contrôle de l'hygrométrie pour un produit utilisant cette hygrométrie pour polymériser et de son empoussièrement. L'expert a précisé que bien qu'ayant visité ce site après la cessation d'activité de la société CLPV, les dysfonctionnements constatés n'étaient pas conjoncturels mais relevaient de l'équipement du bâtiment dont il a relevé le défaut d'isolation des portes vers l'extérieur et un matériel de chauffage par aérothermes (page 62 du rapport).

A la lueur de ces derniers éléments et en l'absence de demande d'infirmation de la décision de première instance de ce chef, le jugement attaqué, en ce qu'il a fait sienne les conclusions expertales retenant une part de responsabilité de la société CLPV à hauteur de 35%, ne peut qu'être confirmé.

Sur les appels en garantie formés par Aviva':

La société Aviva, subrogée dans les droits de son assuré, présente des appels en garantie à l'encontre de toutes les parties.

Sur l'appel en garantie contre Sigma':

La société Sigma sollicite la réformation du jugement en ce qu'il a retenu sa responsabilité in solidum avec son assureur et celui de CLPV à indemniser Aviva, demandant en conséquence sa mise hors de cause.

Au soutien de son appel incident de ce chef, elle fait valoir que si le contrat de sous-traitance formalisé la liant à AMSE n'est pas versé aux débats, les nombreuses factures et bon de commande entre janvier et juin 1999 établissent la réalité du contrat de sous-traitance les liant (page 24 de ses écritures). Elle considère néanmoins qu'elle doit être exonérée de toute responsabilité dans la mesure où elle n'a pas participé à la fabrication du produit et qu'elle justifie s'être contentée de passer commande à un sous-traitant, la société CLPV.

Elle relève que cette dernière société s'est d'ailleurs chargée d'assurer la fabrication des vitrages, le collage et la livraison des VEC directement sur le chantier avec l'accord d'AMSE. Elle en conclut que ces deux sociétés ont d'ailleurs eu une relation directe entre elles, la société AMSE ayant ainsi selon elle accepté CLPV comme son sous-traitant.

Elle souligne que, pour sa part, sa responsabilité n'a pas été retenue par l'expert judiciaire. Elle considère que dès lors que les VEC n'ont jamais été en sa possession et que les vices étaient indécelables, la preuve d'une cause étrangère exonératoire de responsabilité au sens de l'article 1147 du Code civil est rapportée. Elle ajoute qu'elle a exécuté de bonne foi le contrat de sous-traitance, la défaillance ne résultant pas de son fait mais des qualités substantielles du produit.

La société Aviva pour sa part, en sollicitant la confirmation du jugement pour le surplus, demande donc la confirmation de la décision de première instance en ce qu'elle a retenu la responsabilité de la société Sigma sur le fondement de l'article 1147 du Code civil. Elle rappelle qu'en qualité de sous-traitant, la société Sigma était tenue d'une obligation de résultat à l'égard d'AMSE.

Réponse de la cour':

L'appel en garantie dirigé contre le sous-traitant suppose d'établir la responsabilité de ce dernier, étant rappelé que le sous-traitant est tenu envers l'entrepreneur principal d'une obligation contractuelle de résultat par application de l'article 1147 du Code civil devenu 1231-1 du Code civil emportant présomption de faute et de causalité, sauf à ce qu'il ne démontre que le vice de l'ouvrage provient d'une cause étrangère.

Il est de jurisprudence constante que n'est pas libératoire l'événement interne à la prestation de l'entrepreneur, ce dernier ne pouvant pas se prévaloir utilement des fautes commises par son sous-traitant pour se dégager de sa responsabilité.

En l'espèce, la cour relève d'abord que l'existence d'un contrat qualifié de sous-traitance liant AMSE et Sigma, contestée par Sigma lors de la première des instances devant la cour d'appel de Lyon saisie en référé, n'est plus discutée dans le cadre de la présente instance au fond.

La cour observe ensuite que l'argumentation de la société Sigma, consistant à incriminer uniquement les qualités substantielles du produit, entendues comme intégrant un mastic-colle défaillant, tend à éluder la part de responsabilité de celui qu'elle désigne comme son propre sous-traitant, la société CLPV. Dès lors que des manquements aux règles de l'art ont été retenus ci-avant à l'encontre de cette dernière société et que ces manquements ont contribué, fût-ce partiellement, à l'apparition des désordres, la société Sigma échoue à se prévaloir d'une cause étrangère puisqu'elle doit répondre des fautes commises par son propre sous-traitant.

Le jugement attaqué, en ce qu'il a accueilli l'appel en garantie de Aviva contre Sigma en condamnant cette dernière in solidum avec d'autres parties au paiement de la somme de 585'484,59 €, sera confirmé.

Le surplus des demandes de la société Aviva à l'encontre de Sigma, in solidum avec d'autres, concernent les frais d'expertise. Il sera examiné au titre des dépens.

Sur l'appel en garantie contre l'assureur de Sigma':

La société Allianz, ès-qualités d'assureur de Sigma, sollicite la réformation du jugement en ce qu'il a l'a condamnée in solidum avec d'autres parties à indemniser Aviva, estimant que le tribunal a fait une mauvaise lecture de ses conclusions puisqu'elle y déniait déjà sa garantie à Sigma.

Au soutien de son appel incident de ce chef, elle observe que, ni Sigma, ni Aviva, n'ont jugé utile de former un pourvoi en cassation contre l'arrêt du 8 septembre 2009 de la cour d'appel de Lyon car cette décision procède à un examen scrupuleux du contrat d'assurance souscrit par Sigma pour en conclure qu'aucune demande à ce titre ne peut prospérer. Elle rappelle que la police d'assurance souscrite par Sigma a pour objet de garantir sa responsabilité du fait des produits et/ou EPERS qu'elle a fabriqués et/ou vendue et elle précise que l'article 14 de cette police limite la garantie au produit de vitrage isolant de marque Sigmatherm. Or, elle fait valoir qu'il ne résulte, ni du rapport d'expertise judiciaire, ni d'aucun autre élément du dossier des parties, que les vitrages vendus étaient de cette marque. Au demeurant, elle relève que les VEC litigieux n'ont pas été fabriqués par Sigma elle-même, mais par CLPV et que les VEC ne constituent pas des EPERS.

Elle se défend du caractère abusif de l'article 14 de la police et du fait que la limitation de garantie viderait de sa substance le contrat dès lors que Sigma est effectivement assurée pour le ou les produits qu'elle est seul à même de déclarer. Au demeurant, elle estime que Sigma, en sa qualité de professionnelle, ne peut pas se prévaloir des dispositions du Code de la consommation, d'autant moins qu'elle était seule en mesure d'apprécier son risque et de solliciter de son assureur la couverture intégrale de celui-ci.

La société Sigma explique au contraire que Allianz lui doit sa garantie portant sur les risques professionnels relatifs à la fabrication et à la vente de produits verriers, cette activité étant conforme à son objet social. Elle souligne qu'en application de l'article 488 du Code de procédure civile, la décision de référé ayant écarté cette garantie n'a pas autorité de chose jugée au principal et elle considère que l'article 14 de la police invoquée par l'assureur pour s'y soustraire vide de sa substance la garantie souscrite, outre qu'il soulève cette contestation pour la première fois en cause d'appel. Elle estime que la clause excluant de la garantie tous les produits verriers autres que les «'vitrages isolant Sigmatherm'» est abusive, tant en vertu de l'article 1792-5 du Code civil, qu'en vertu de l'ancien article L.132-1 du Code de la consommation. Elle fait valoir que la police souscrite n'exclut pas les contrats de sous-traitance et qu'en s'abstenant de toute contestation pendant les opérations d'expertise, la société Allianz a implicitement reconnu le principe et l'étendue de sa garantie (pages 35 à 37 de ses écritures).

La société Aviva quant à elle, au soutien de son appel en garantie dirigé contre l'assureur, conclut que Allianz doit sa garantie à Sigma et elle reprend à son compte l'argumentation développée par cette dernière.

Réponse de la cour':

L'appel en garantie dirigé contre l'assureur du sous-traitant ne peut prospérer que dans les limites du contrat d'assurance.

Selon l'article 1792-5 du Code civil, toute clause d'un contrat qui a pour objet, soit d'exclure ou de limiter la responsabilité prévue aux articles 1792, 1792-1 et 1792-2, soit d'exclure les garanties prévues aux articles 1792-3 et 1792-6 ou d'en limiter la portée, soit d'écarter ou de limiter la solidarité prévue à l'article 1792-4, est réputée non écrite.

L'article L.132-1 de l'ancien Code de la consommation, devenu L.212-1 du Code de la consommation, prohibe dans les contrats conclus entre professionnels et consommateurs, comme étant abusives et devant être réputées non-écrites, les clauses qui ont pour objet ou pour effet de créer, au détriment du consommateur, un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat.

Cet article est applicable dans les contrats conclus entre professionnels et non-professionnels, entendus comme toute personne morale qui n'agit pas à des fins professionnelles.

En l'espèce, il est d'abord indifférent que l'arrêt rendu le 8 septembre 2009 par la cour d'appel de Lyon ait déjà rejeté l'appel en garantie formé par Aviva contre l'assureur de Sigma, ainsi que la demande en garantie formée par Sigma à l'encontre de son assureur, puisque cette décision s'inscrivait dans le cadre d'une instance en référé, étant rappelé qu'en vertu de l'article 488 du Code de procédure civile, les décisions prises en référé n'ont pas, au principal, l'autorité de la chose jugée. Il s'ensuit que Aviva et Sigma ont librement choisi ne pas engager un nouveau pourvoi contre le second arrêt d'appel mais de faire trancher leurs demandes au fond.

Sous cette précision, la société Allianz, ès-qualités d'assureur de la société Sigma, verse aux débats la police n°894 174 822 intitulée «'assurance de la responsabilité professionnelle des fabricants de matériaux de construction'» souscrite par l'assuré à effet au 11 septembre 1989. Ce contrat énonce, en son article 1, qu'il a «'pour objet de garantir la responsabilité pouvant incomber à l'assuré du fait des produits et/ou EPERS qu'il a fabriqué et/ou vendus'». L'article 2 de la police, renvoyant à l'article 14, ajoute que les garanties souscrites portent exclusivement sur les «'produit de vitrage isolant Sigmatherm'».

Sollicitant le bénéfice de cette garantie pour la réparation des désordres affectant les VEC réalisés dans le cadre du marché «'Menuiseries extérieures / façades'» confié à la société AMSE, Aviva et Sigma ne prétendent pas que Sigma aurait fabriqué les VEC puisqu'il résulte de leurs explications que cette société a sous-traité cette prestation à la société CLPV. En revanche, il est suffisamment établi par les factures à entête Sigma produites que cette dernière a bien vendu les VEC à la société AMSE.

Pour autant, Sigma ne prétend pas, et encore moins ne démontre, que les VEC fabriquées par CLPV et qu'elle a vendu à AMSE constitueraient des «'produit de vitrage isolant Sigmatherm'». La cour relève en particulier que Sigma ne justifie pas qu'elle ait présenté les VEC commandés par son intermédiaire auprès de CLPV comme étant son 'uvre, en y faisant figurer le signe distinctif «'Sigmatherm'».

En outre, la cour relève que, régulièrement assurée en qualité de fabricant de «'produit de vitrage isolant Sigmatherm'», la société Sigma, qui se déclare sous-traitant de AMSE, ne justifie pas avoir été agréée par le maître de l'ouvrage, tandis que, selon l'expert judiciaire, elle a, à son tour, sous-traité les prestations quI lui avait été confiées car elle ne possédait pas les certifications nécessaires au marché.

A la lueur de ces éléments, la garantie souscrite auprès de Gan Eurocourtage, devenue Allianz, n'est pas mobilisable.

L'argumentation en ce sens développée par Allianz, en ce qu'elle vise à faire écarter les prétentions adverses, ne peut pas constituer une demande nouvelle au sens de l'article 564 du Code de procédure civile, d'autant moins que Sigma ne justifie pas que son assureur n'aurait pas dénié sa garantie en première instance, faute de produire les écritures alors prises pour le compte de ce dernier.

Par ailleurs et pour contester l'absence de mobilisation de la garantie souscrite au titre de la police n°894 174 822, Sigma n'invoque pas utilement l'article 1792-5 du Code civil puisque, en sa qualité revendiquée de sous-traitant, sa responsabilité ne peut pas être engagée sur le fondement des responsabilités spécifiques des constructeurs et fabricant.

Enfin, la société Sigma prétend en vain que l'article 14 de la police n°894 174 822 constituerait une clause abusive devant être réputée non-écrite puisque cette clause ne recèle aucun déséquilibre entre les droits et obligations des parties. En effet, l'objet de la garantie correspond manifestement, compte tenu de son caractère précis et personnalisé, à la déclaration de l'assuré quant à son activité, à savoir la fabrication et la vente de «'produits de vitrage isolant Sigmatherm'». Il s'en infert en outre que la clause litigieuse a été négociée, ce qui est de nature à exclure tout caractère abusive. Enfin, la cour relève que la clause litigieuse est rédigée de manière claire et compréhensible, de sorte qu'elle n'est pas de nature à induire en erreur l'assuré. Ainsi, tant bien même la société Sigma, qui n'est pas un professionnel de l'assurance mais qui a conclu le contrat d'assurance en qualité de non-professionnel au sens de l'article L.212-2, peut se prévaloir de la législation sur les clauses abusives, elle échoue à établir le caractère abusif de la clause limitant la garantie souscrite au «'produit de vitrage isolant Sigmatherm'».

La garantie de la société Allianz, ès-qualités d'assureur de Sigma n'étant pas mobilisable, la société Aviva n'est ainsi pas fondée en son appel en garantie dirigée contre l'assureur.

Le jugement attaqué, en ce qu'il a accueilli cet appel en garantie en condamnant in solidum l'assureur avec d'autres parties, sera infirmé.

Statuant à nouveau, la cour rejette l'appel en garantie formé par Aviva contre Allianz, ès-qualités d'assureur de Sigma.

Sur l'appel en garantie contre l'assureur de CLPV':

La société Allianz, es qualité d'assureur de CLPV, sollicite sa mise hors de cause dans la mesure où elle conteste que les conditions de la responsabilité délictuelle de son assuré soient remplies. L'on comprend dès lors de ses écritures qu'elle demande l'infirmation du jugement en ce que, accueillant l'appel en garantie formé par Aviva, subrogée dans les droits de la société AMSE, il l'a condamné, in solidum avec d'autres parties, à payer à Aviva la somme de 585'484,59 €.

La société Aviva s'oppose à cette mise hors de cause, en faisant valoir qu'en sa qualité de sous-traitante, la société CLPV a fourni l'ouvrage présentant les désordres alors que cette société était tenue d'une obligation de résultat.

Réponse de la cour':

L'article 1382 du Code civil, devenu 1240, énonce que tout fait quelconque de l'homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer.

En l'espèce, il a été vu ci-avant que la société CLPV a, seule, procédé à l'assemblage par collage des éléments verriers qu'elle avait fabriqué et que la perte d'adhérence du mastic-colle utilisé a été aggravée par les manquements aux règles de l'art du collage commis par cette société. L'expert judiciaire a en particulier mis en cause l'inadaptation du site industriel de la société CLPV en l'absence de contrôle de l'hygrométrie pour un produit utilisant cette hygrométrie pour polymériser et de son empoussièrement. Cette faute ayant directement contribué au dommage dont AMSE, via son assureur, a eu à répondre sur le fondement de la responsabilité décennale à l'égard du maître de l'ouvrage, la société Aviva, subrogée dans les droits de son assuré, est fondée à rechercher la responsabilité délictuelle de CLPV.

La société Allianz ne déniant pas sa garantie à son assuré, le jugement attaqué, en ce qu'il a condamné Allianz, ès-qualités d'assureur de CLPV, à payer, in solidum avec d'autres parties, la somme de 585'484,59 € à Aviva, sera confirmé, y compris en ce qu'il a dit que pour l'exécution de cette condamnation, l'assureur pourra opposer ses franchises et plafonds contractuels.

Ici encore, le surplus des demandes de la société Aviva à l'encontre de l'assureur de CLPV, in solidum avec d'autres, concernent les frais d'expertise, sera examiné au titre des dépens.

Sur l'appel en garantie contre Elkem':

La société Aviva forme appel incident du jugement en ce qu'il a rejeté ses demandes formées contre Elkem en sollicitant la condamnation de cette dernière à indemniser son assuré AMSE, soit sur le fondement de 1386-1, soit le sur le fondement de l'article 1383 du Code civil.

Sur le fondement de la garantie des produits défectueux, elle rappelle que l'absence de lien contractuel entre AMSE et Elkem est indifférent à la mobilisation de cette garantie et elle considère que la défectuosité du mastic-colle est établie et qu'elle est en lien direct avec les désordres affectant les VEC pour lesquels la responsabilité décennale de son assuré a été retenue. Elle considère qu'en retenant la prescription de son action, le tribunal a commis une erreur d'appréciation quant aux causes d'interruption puisqu'il y a lieu de tenir compte, depuis le dépôt du rapport d'expertise en 2005, des instances en référé, en appel et en cassation. Elle rappelle que dans le cadre de l'action en référé-provision engagée par l'Etat, elle avait formé une demande en appel en garantie à l'encontre de Rhodia Silicones (devenue Elkem) par exploit délivré en septembre 2006. Elle affirme que le délai de prescription a valablement été interrompu jusqu'à l'arrêt de la Cour d'appel de Lyon rendu le 8 septembre 2009 de sorte que son action n'était pas prescrite lorsqu'elle a appelé en cause, dans l'instance au fond, la société Elkem par assignation du 6 avril 2010.

Subsidiairement, elle fonde son action sur la responsabilité délictuelle de Elkem et elle invoque, en sa qualité de subrogée dans les droits de son assurée, les fautes commises par cette société lors de la fabrication du produit litigieux. Elle stigmatise les négligences commises par le fabricant qui a mis sur le marché un produit «'trop juste en performance d'adhésion et insuffisamment éprouvé'» selon l'expert et elle souligne que ces fautes sont en lien direct avec les désordres affectant les vitrages.

Très subsidiairement, elle invoque la responsabilité d'Elkem sur le fondement des vices cachés puisque son assuré a bien la qualité de sous-acquéreur contrairement à ce que les premiers juges ont retenu. Elle estime qu'il existe bien une chaîne contractuelle, fut-ce au titre d'un produit incorporé à celui acheté.

La société Elkem demande la confirmation du jugement en ce qu'il a jugé l'action de la société Aviva à son encontre prescrite sur le fondement de l'article 1386-1 du Code civil et mal-fondée sur le fondement de l'article 1641.

Réponse de la cour':

A titre liminaire, la cour observe que la société Elkem oppose à Aviva la prescription uniquement concernant celles de ses demandes fondées sur la responsabilité du fait des produits défectueux.

Concernant l'action en réparation fondée sur la responsabilité du fait des produits défectueux, l'article 1386-17 du Code civil, devenu 1245-16, prévoit qu'elle se prescrit dans un délai de trois ans à compter de la date à laquelle le demandeur a eu ou aurait dû avoir connaissance du dommage, du défaut et de l'identité du producteur.

Il est jugé que le constructeur ne peut exercer un recours en garantie avant d'être lui-même assigné en réparation de sorte que le point de départ de la prescription de l'action récursoire qu'il entend engager est la date de l'assignation qui lui est délivrée, à la condition que celle-ci comporte une demande de reconnaissance d'un droit, ne serait-ce que par provision.

En outre, l'article 2243 du Code civil prévoit que l'interruption de la prescription extinctive est non avenue si le demandeur se désiste de sa demande ou laisse périmer l'instance, ou si sa demande est définitivement rejetée.

En l'espèce, les désordres affectant les VEC sont apparus en 2003 (sans autres précision) et leur imputabilité à la défectuosité de la colle fabriquée par Elkem n'a été connue qu'à partir du 27 septembre 2005, date de dépôt du rapport d'expertise judiciaire. N'étant pas la victime directe desdits désordres, la société Aviva ne peut se voir opposer, ni leur date d'apparition comme retenu par les premiers juges, ni la date du dépôt du rapport d'expertise permettant de connaître leur imputabilité, le point de départ de ses actions récursoires devant être reporté, la concernant, au jour où elle a été assignée par l'Etat français en réparation, en l'occurrence le 21 août 2006.

La société Aviva a valablement interrompu le délai de prescription de 3 ans de l'action fondée sur la responsabilité du fait des produits défectueux puisqu'elle a fait délivrer à la société Elkem une assignation en appel en cause dans l'instance en référé-provision en septembre 2006.

La cour relève cependant que l'ordonnance de référé rendue le 12 décembre 2006 a rejeté, comme se heurtant à une contestation sérieuse, les prétentions de Aviva dirigées contre Elkem, tandis que, statuant en appel de cette décision, l'arrêt rendu le 27 septembre 2007 n'a pas statué sur ces mêmes prétentions qui n'étaient présentées par Aviva qu'à titre subsidiaire. Il s'ensuit que le rejet des prétentions de Aviva dirigées contre Elkem est définitif au sens de l'article 2243, et ce, depuis le 27 septembre 2007. Dès lors et en application de l'article 2243, l'interruption de la prescription intervenue en septembre 2006 est non avenue.

Par ailleurs, compte tenu du point de départ de la prescription fixée au 21 août 2006 comme il a été vu ci-avant, Aviva ne justifie pas avoir fait assigner Elkem au fond dans un délai de 3 ans à compter de cette date, soit jusqu'au le 21 août 2009. En effet, elle n'a articulé de demandes à l'encontre de la société Elkem qu'à compter de l'assignation délivrée par Sigma en février 2010.

Dès lors, la cour constate que l'assureur ne justifie pas avoir valablement interrompu le délai de prescription de son action fondée sur la responsabilité du fait des produits défectueux.

Le jugement attaqué, en ce qu'il a déclaré l'appel en garantie d'Aviva contre Elkem au visa de l'article 1386-1 du Code civil irrecevable comme prescrit, sera confirmé par substitution de motifs.

Concernant l'action en réparation fondée sur la responsabilité délictuelle, l'article 1382 du Code civil, devenu 1240, énonce que tout fait quelconque de l'homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer.

En l'espèce, il est constant que la société AMSE, titulaire du marché «'Menuiseries extérieures / façades'», ayant confié partie de la fabrication des VEC à la société Sygma, n'a pas de lien contractuel avec la société Elkem. Néanmoins, la défectuosité du mastic-colle conçu et fabriqué par cette dernière société est à l'origine des désordres de nature décennale dont AMSE a dû répondre à l'égard du maître de l'ouvrage.

Il a été vu ci-avant que cette défectuosité réside dans la formulation même du mastic-colle VEC90 qui se dégrade dans le temps par exsudation de polydiméthylsiloxane de nature fondamentalement anti-adhérente. Le défaut de conception chimique (qualifié par l'expert de «'défaut de réflexion intellectuelle au niveau de la définition et de la formulation de la colle'») caractérise une négligence fautive de la société Elkem compte tenu de la destination du mastic-colle, utilisé pour fabriquer des façades d'immeubles en VEC.

Cette erreur de conception génère un risque de chute d'éléments verriers, particulièrement dangereux pour les usagers de l'immeuble équipé de VEC, et ce, dans les premières années suivants la fabrication. Cette erreur de conception constitue ainsi une négligence fautive qui a engagé la responsabilité délictuelle de la société Elkem à l'égard de la société AMSE.

Aviva ayant indemnisé le maître de l'ouvrage pour le compte de son assuré, elle est subrogée dans les droits d'AMSE et bien fondée à rechercher la responsabilité délictuelle de la société Elkem.

Le jugement attaqué, en ce qu'il a rejeté l'appel en garantie de la société Aviva, subrogée dans les droits de son assuré, à l'encontre de la société Elkem, sera infirmé.

Statuant à nouveau, la cour condamne la société Elkem, in solidum avec Sigma, Allianz, en sa double qualité d'assureurs de Sigma et de CLPV, à payer à Aviva, ès-qualités de subrogée dans les droits de son assuré, la somme de 585'484,59 €.

Le surplus des demandes de la société Aviva concernant les frais d'expertise sera examiné au titre des dépens.

Sur la demande de Sigma en garantie de son assureur et ses appels en garantie':

La société Sigma demande la garantie de son assureur et elle présente des appels en garantie à l'encontre de l'assureur de CLPV et à l'encontre de Elkem.

Sur la demande en garantie de Sigma contre son assureur':

Il résulte de ce qui précède que Allianz, ès-qualités d'assureur de la société Sigma, oppose valablement à cette dernière l'absence de mobilisation de ses garanties au titre de la police n°894 174 822 dans la mesure où cette police ne garantit que les «'produits de vitrage isolant Sigmatherm'» fabriqués ou vendus par l'assuré. Or, il a été vu ci-avant que la société Sigma, d'une part, n'a pas fabriqué elle-même les VEC litigieux mais qu'elle a sous-traité cette prestation à la société CLPV, et d'autre part, ne justifie pas que les produits ainsi fabriqués par un tiers sont des «'produit de vitrage isolant Sigmatherm'» qu'elle aurait vendu à AMSE.

Le jugement attaqué, en ce qu'il a accueilli la demande en garantie de Sigma contre son assureur, sera infirmé. Statuant à nouveau, la cour dit que Allianz est fondée à dénier sa garantie à Sigma dont la demande est en conséquence rejetée.

A titre subsidiaire, la société Sigma sollicite la condamnation de son assureur à lui payer des dommages et intérêts. Elle considère que ce dernier a manqué à son obligation d'information et de conseil lors de la souscription du contrat puisqu'il ne l'a pas clairement informée de la limitation de garantie, lui ayant au contraire fait croire qu'elle était assurée. Elle demande à la cour de censurer cette illusion de garantie, rappelant qu'elle est profane en matière d'assurance et qu'elle doit dès lors être considérée comme un consommateur (notamment page 40 de ses écritures).

La société Allianz se défend de tout manquement à son obligation d'infirmation et de conseil, faisant valoir que son assuré était seul en mesure d'apprécier son risque et de solliciter de son assureur la couverture intégrale de celui-ci et elle considère que la société Sigma a souscrit le contrat d'assurance en toute connaissance de cause.

Réponse de la cour':

Le préjudice résultant d'un manquement à une obligation d'information et de conseil consiste en une perte de chance souffert par le créancier de l'obligation et il incombe audit créancier d'en rapporter la preuve.

En l'espèce, la société Sigma ne fournit aucune explication sur la perte de chance qui serait résulté des manquements qu'elle impute à son assureur au titre d'une obligation d'information et de conseil. Elle ne précise pas si, alertée des limites de la garantie souscrite, elle aurait, soit renoncé à conclure un contrat avec AMSE, soit demandé à son assureur une extension de garantie. Or, il n'appartient pas à la cour de faire des suppositions pour caractériser la nature et la probabilité d'un préjudice dont l'existence doit être prouvée par celui qui l'allègue.

En l'absence d'une telle preuve, la société Sigma ne peut qu'être déboutée de sa demande subsidiaire à l'encontre de son assureur.

La société Allianz, ès-qualités d'assureur de la société Sigma, étant ainsi mise hors de cause, il n'y a plus lieu de statuer sur ses conclusions d'appel incident présentées à titre subsidiaire tenant à voir écarter les divers appels en garantie formés à son encontre.

Sur l'appel en garantie contre l'assureur de CLPV':

La société Allianz, ès-qualités d'assureur de CLPV, sollicite sa mise hors de cause et l'on comprend de ses écritures qu'elle demande l'infirmation du jugement en ce que, accueillant l'appel en garantie formé par Sigma, il l'a condamnée, in solidum avec Elkem, à relever et garantir intégralement Sigma et son assureur des condamnations prononcées à leur encontre.

Au soutien de son appel de ce chef, elle invoque d'abord la prescription de l'article L.110-4 du Code de commerce puisque les VEC ont été livrés entre le 29 janvier 1999 et le 30 juillet 1999 de sorte que l'action engagée en février 2010 est prescrite, que l'on retienne un délai de 10 ou de 5 ans. Elle fait ensuite valoir sur le fond que les conditions de la responsabilité délictuelle de son assuré ne sont pas remplies considérant que AMSE, en qualité d'entreprise principale, est entièrement responsable des défauts des VEC mais qu'en tout état de cause, dès lors les décollements sont imputables à un défaut de conception de la formulation du mastic-colle, sa responsabilité n'est pas engagée.

La société Sigma s'oppose à cette mise hors de cause, se prévalant d'une action directe en responsabilité contractuelle à l'égard du fabricant poseur des VEC et de son assureur, sans que la prescription ne puisse lui être opposée puisque le point de départ de son action n'est pas le dépôt du rapport d'expertise. Elle considère que les manquements de son sous-traitant aux règles de l'art constituent une faute contractuelle (pages 32 et suivantes de ses écritures).

Réponse de la cour':

L'appel en garantie dirigé contre le sous-traitant suppose d'établir la responsabilité de ce dernier, étant rappelé que le sous-traitant est tenu envers l'entrepreneur principal d'une obligation contractuelle de résultat par application de l'article 1147 du Code civil devenu 1231-1 du Code civil emportant présomption de faute et de causalité, sauf à ce qu'il ne démontre que le vice de l'ouvrage provient d'une cause étrangère.

L'action récursoire engagée par un constructeur, ou son assureur, contre un autre constructeur est régie par le délai de prescription de droit commun, ramené à cinq ans par la loi du 17 juin 2008 et consacré par l'article 2224 du Code civil, dont le point de départ est celui de la demande en réparation de la victime.

En l'espèce, les désordres affectant les VEC sont apparus en 2003 (sans autres précision) et leur imputabilité aux manquements aux règles de l'art du collage commis par la société CLPV n'a été connue qu'à partir du 27 septembre 2005, date de dépôt du rapport d'expertise judiciaire. N'étant pas la victime directe desdits désordres, la société Sigma ne peut se voir opposer, ni leur date d'apparition, ni la date du dépôt du rapport d'expertise permettant de connaître leur imputabilité, le point de départ de ses actions récursoires devant être reporté, la concernant, au jour où elle a été assignée en appel en cause par Aviva dans l'instance en référé-provision engagée par l'Etat français, maître de l'ouvrage. En l'occurrence, cet appel en cause a été régularisée par exploit délivré en septembre 2006, point de départ de la prescription de son action fondée sur la responsabilité contractuelle de son sous-traitant par voie d'action directe contre l'assureur de ce dernier.

L'interruption de cette prescription au cours de l'instance en référé est non-avenue puisque l'arrêt rendu le 27 septembre 2007 par la cour d'appel de Lyon a rejeté, comme étant irrecevable en l'absence de déclaration de créance, les prétentions de Sigma dirigées contre CLPV.

Néanmoins, Sigma justifie d'un acte interruptif de prescription qui demeure valable puisque, pour l'exercice de ses actions récursoires, elle a fait assigner au fond diverses parties, dont l'assureur de CLPV, par exploit du 11 février 2010. Cet exploit, outre qu'il est ainsi intervenu dans les 5 ans de la date à laquelle elle avait été appelée en cause dans l'instance de référé, a régulièrement interrompu le délai de prescription qui, en application des dispositions transitoires de la loi du 17 juin 2008 portant réforme de la prescription, a continué de courir jusqu'au 19 juin 2013.

Le jugement attaqué, en ce qu'il a rejeté la fin de non-recevoir tirée de la prescription soulevée par Allianz, ès-qualités d'assureur de CLPV, sera confirmé.

Sur le fond, il a été vu ci-avant que la société CLPV a, seule, procédé à l'assemblage par collage des éléments verriers qu'elle avait fabriqué et que la perte d'adhérence du mastic-colle utilisé a été aggravée par les manquements aux règles de l'art du collage commis par cette société. L'expert judiciaire a en particulier mis en cause l'inadaptation du site industriel de la société CLPV en l'absence de contrôle de l'hygrométrie pour un produit utilisant cette hygrométrie pour polymériser et de son empoussièrement. Cette faute ayant directement contribué au dommage dont Sigma doit répondre sur l'appel en garantie de Aviva, venant aux droits de AMSE, la société Sigma est fondée à rechercher la responsabilité contractuelle de son sous-traitant.

La société Allianz ne déniant pas sa garantie à son assuré, le jugement attaqué, en ce qu'il a condamné Allianz, ès-qualités d'assureur de CLPV, à relever et garantir intégralement Sigma et son assureur des condamnations prononcées à leur encontre, sera confirmé, y compris en ce qu'il a dit que pour l'exécution de cette condamnation, l'assureur pourra opposer ses franchises et plafonds contractuels.

Sur l'appel en garantie contre Elkem':

La société Elkem demande la réformation du jugement en ce qu'il l'a condamnée, in solidum avec Allianz, es qualité d'assureur de CLPV, à relever et garantir intégralement Sigma et son assureur des condamnations prononcées à leur encontre.

Elle affirme que Sigma ne développait pas, en l'absence de visa de l'article 1386-1 dans ses conclusions, le moyen tiré de la responsabilité du fait des produits défectueux à son encontre, reprochant aux premiers juges, qui ont cru déceler ce moyen, une violation de l'article 5 du Code de procédure civile. Elle en conclut que l'article 1386-1 n'est pas applicable, stigmatisant en outre la carence de motivation du jugement attaqué et rappelant que l'expert judiciaire a constaté «'la colle VEC 90 ne présente pas de vice par rapport à sa formulation'». Elle considère au demeurant que l'action sur ce fondement est prescrite puisque l'expert a déposé son rapport le 27 septembre 2015 et que l'assignation est intervenue plus de 3 ans après cette date, soit en avril 2010.

La société Sigma conteste la prescription que lui oppose Elkem, quelque soit le fondement juridique de l'action puisqu'elle invoque à l'encontre du fabricant de colle tant la responsabilité du fait des produits défectueux que la responsabilité délictuelle (page 12 de ses écritures). Dans les deux cas, elle affirme que le point de départ du délai de prescription n'est pas, à l'égard des constructeurs co-obligés, la survenance des désordres mais la mise en cause du constructeur par le maître de l'ouvrage et que cette garantie, qu'elle soit contractuelle ou délictuelle, se prescrit par 5 ans. Elle fait valoir qu'il ne peut pas être reproché aux premiers juges d'avoir tiré les conséquences des arguments développés en requalifiant la règle de droit applicable, d'autant que la responsabilité du fait des produits défectueux est d'ordre public. Elle ajoute que même en faisant application des dispositions antérieures à la loi du 17 juin 2008, l'action n'est pas prescrite puisque les désordres sont apparus en 2003/2004, un nouveau délai a commencé à courir à compter du 19 juin 2008, date d'entrée en vigueur de la loi et que par la suite, des actions judiciaires ont interrompu la prescription applicable.

Elle conteste encore la prescription de son action fondée sur la responsabilité du fait des produits défectueux en affirmant que la procédure de référé-expertise a suspendu le délai de prescription et elle rappelle que le juge est tenu de relever d'office l'application de ce régime de responsabilité (pages 27 et 28 de ses écritures).

Elle défend l'application de la responsabilité du fait des produits défectueux à raison de la chaîne contractuelle reliant Elkem à son distributeur, Posytec, auprès duquel s'est fourni CLPV, lié à elle par un contrat de sous-traitance. Elle observe que la défectuosité du produit est établie, sans que Elkem ne justifie d'aucune cause exonératoire de cette responsabilité (pages 33 et 34)

Réponse de la cour':

Concernant l'action en réparation fondée sur la responsabilité du fait des produits défectueux, l'article 1386-17 du Code civil, devenu 1245-16, prévoit qu'elle se prescrit dans un délai de trois ans à compter de la date à laquelle le demandeur a eu ou aurait dû avoir connaissance du dommage, du défaut et de l'identité du producteur.

Il est jugé que le constructeur ne peut exercer un recours en garantie avant d'être lui-même assigné en réparation de sorte que le point de départ de la prescription de l'action récursoire qu'il entend engager est la date de l'assignation qui lui est délivrée, à la condition que celle-ci comporte une demande de reconnaissance d'un droit, ne serait-ce que par provision.

En outre, l'article 2243 du Code civil prévoit que l'interruption de la prescription extinctive est non avenue si le demandeur se désiste de sa demande ou laisse périmer l'instance, ou si sa demande est définitivement rejetée.

En l'espèce, les désordres affectant les VEC sont apparus en 2003 (sans autres précision) et leur imputabilité à la défectuosité de la colle fabriquée par Elkem n'a été connue qu'à partir du 27 septembre 2005, date de dépôt du rapport d'expertise judiciaire. N'étant pas la victime directe desdits désordres, la société Sigma ne peut se voir opposer, ni leur date d'apparition, ni la date du dépôt du rapport d'expertise permettant de connaître leur imputabilité, le point de départ de ses actions récursoires devant être reporté, la concernant, au jour où elle a été appelée en cause par Aviva, soit par exploit de septembre 2006, dans l'instance en référé-provision assignée par l'Etat français. Le délai de prescription de l'action en responsabilité du fait des produits défectueux expirait donc en septembre 2009.

La société Sigma a valablement interrompu le délai de prescription de 3 ans de l'action fondée sur la responsabilité du fait des produits défectueux puisqu'elle a articulé, dans le cadre de cette instance en référé, des demandes contre la société Elkem. Néanmoins, ces demandes ont été rejetées par l'ordonnance de référé rendue le 12 décembre 2006, comme se heurtant à une contestation sérieuse, confirmé sur ce point par l'arrêt rendu le 27 septembre 2007. Dès lors et en application de l'article 2243, l'interruption de la prescription intervenue en septembre 2006 est non avenue.

Or, Sigma ne justifie pas avoir fait assigner Elkem au fond dans un délai de 3 ans à compter de sa propre assignation en septembre 2006 par Aviva, retenue ci-avant comme constituant le point de départ de la prescription de son action, n'ayant articulé de demandes à l'encontre du fabricant du mastic-colle qu'à compter de l'assignation délivrée qu'elle lui a délivré en février 2010. Dès lors, la cour constate que la société Sigma ne justifie pas avoir valablement interrompu le délai de prescription de son action fondée sur la responsabilité du fait des produits défectueux.

Le jugement attaqué, en ce qu'il a condamné la société Elkem, in solidum avec Allianz, es qualité d'assureur de CLPV, à relever et garantir intégralement Sigma et son assureur des condamnations prononcées à leur encontre, sera infirmé, du moins en ce que cette condamnation était prononcée sur le fondement de la responsabilité du fait des produits défectueux.

Statuant à nouveau, la cour déclare l'appel en garantie formé par Sigma à l'encontre de Elkem sur le fondement de l'article 1386-1 du Code civil irrecevable comme prescrit.

Concernant l'action en réparation fondée sur la responsabilité délictuelle, l'article 1382 du Code civil, devenu 1240, énonce que tout fait quelconque de l'homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer.

En l'espèce, il est constant que la société Sigma, qui ne conteste pas être sous-traitant de la société AMSE, titulaire du marché «'Menuiseries extérieures / façades'», n'a pas de lien contractuel avec la société Elkem. Néanmoins, la défectuosité du mastic-colle conçu et fabriqué par cette dernière société est à l'origine des désordres de nature décennale dont Sigma doit répondre suite à l'appel en garantie exercé par Aviva, venant aux droits de la société AMSE.

Il a été vu ci-avant que cette défectuosité réside dans la formulation même du mastic-colle VEC90 qui se dégrade dans le temps par exsudation de polydiméthylsiloxane de nature fondamentalement anti-adhérente. Le défaut de conception chimique (qualifié par l'expert de «'défaut de réflexion intellectuelle au niveau de la définition et de la formulation de la colle'») caractérise une négligence fautive de la société Elkem compte tenu de la destination du mastic-colle, utilisé pour fabriquer des façades d'immeubles en VEC. Cette erreur de conception génère un risque de chute d'éléments verriers, particulièrement dangereux pour les usagers de l'immeuble équipé de VEC, et ce, dans les premières années suivants la fabrication. Cette erreur de conception constitue ainsi une négligence fautive qui a engagé la responsabilité délictuelle de la société Elkem à l'égard de la société Sigma.

Le jugement attaqué, en ce qu'il a condamné la société Elkem, in solidum avec Allianz, ès-qualités d'assureur de CLPV, à relever et garantir intégralement Sigma des condamnations prononcées à son encontre, sera confirmé par substitution de motifs.

Y ajoutant, la cour condamne la société Elkem, in solidum avec Allianz, es qualité d'assureur de CLPV, à relever et garantir intégralement Sigma des condamnations prononcées à son encontre aux titres des dépens d'appel et de l'article 700 du Code de procédure civile.

Sur les appels en garantie formés par Allianz, ès-qualités d'assureur de CLPV':

Il est de principe que dans leurs relations entre eux, les responsables ne peuvent exercer de recours qu'à proportion de leurs fautes respectives, sur le fondement des dispositions de l'article 1382 du Code civil s'agissant des locateurs d'ouvrage non liés contractuellement entre eux, ou de l'article 1147 du Code civil s'ils sont contractuellement liés.

La société Elkem demande l'infirmation du jugement en ce qu'il a accueilli l'appel en garantie formé à son encontre par la société Allianz, es qualité d'assureur de CLPV, dès lors qu'elle considère que les conclusions de l'expert [C] mettant en cause la formulation du mastic-colle ne sont pas pertinentes.

Or, les critiques du rapport d'expertise, en ce que l'expert a imputé les désordres affectant les VEC notamment à un défaut de conception de la formulation du mastic-colle fabriqué par Elkem et proposé de retenir la responsabilité de ce fabricant à hauteur de 65%, ont été ci-avant écartées.

Dès lors, le jugement attaqué, en ce qu'il a accueilli l'appel en garantie de Allianz, ès- qualités d'assureur de la société CLPV et condamné Elkem, dans la limite de sa part de responsabilité de 65%, à garantir ce dernier des condamnations prononcées à son encontre, sera confirmé.

Y ajoutant, la cour condamne Elkem, dans la limite de sa part de responsabilité de 65%, à garantir Allianz, ès-qualités d'assureur de CLPV, des condamnations prononcées à son encontre aux titres des dépens d'appel et de l'article 700 du Code de procédure civile.

La société Allianz, ès-qualités d'assureur de CLPV, réitère à hauteur d'appel sa demande d'être relevée et garantie, non pas seulement par Elkem, mais également par Aviva, subrogé dans les droits de son assuré, de toutes condamnations prononcées à son encontre.

Or, il a été vu ci-avant que l'assureur de CLPV échoue à rapporter la preuve de la faute qui aurait été commise par AMSE. Dès lors, son appel en garantie à l'encontre de l'assureur de cette dernière société ne peut qu'être rejetée. Le jugement attaqué sera ainsi confirmé de ce chef.

Sur les autres demandes':

La cour infirme la décision attaquée en ce qu'elle a condamné, in solidum avec d'autres parties, la société Allianz, ès-qualités d'assueur de Sigma, aux dépens de première instance et à indemniser Aviva de ses frais irrépétibles.

Statuant à nouveau, la cour condamne in solidum les sociétés Sigma, Allianz ès-qualités d'assureur de CLPV et Elkem, aux dépens de première instance qui comprendront les frais des expertises [C] et [M], le tout avec droit de recouvrement au profit de la SELARL Duflot & Associés, avocat sur son affirmation de droit, dans les conditions prévues par l'article 699 du Code de procédure civile.

Y ajoutant, la cour condamne in solidum ces trois mêmes parties aux dépens de l'instance d'appel, avec droit de recouvrement au profit de la SELARL Duflot & Associés, avocat sur son affirmation de droit, dans les conditions prévues par l'article 699 du Code de procédure civile.

La cour condamne in solidum les sociétés Sigma, Allianz, ès-qualités d'assureur de CLPV et Elkem, parties principalement perdantes à l'instance, à indemniser Aviva et Allianz, ès-qualités d'assureur de Sigma, de leurs frais irrépétibles, en leur versant à chacune la somme de 4'000 €.

Les sociétés Sigma, Allianz, ès-qualités d'assureur de CLPV et Elkem, sont déboutées de leurs demandes réciproques sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS,

La cour,

Déclare la SAS Elkem Silicones France recevable en son appel,

Rejette comme étant devenue sans objet les demandes des SA Allianz Iard, ès-qualités d'assureur de la SARL Sigma Industries et ès-qualités d'assureur de la SA CLPV, tendant à confirmer le jugement attaqué en ce qu'il a «'débouté Sigma Industries de ses prétentions au titre du conflit d'intérêts'»,

Infirme le jugement rendu le 15 janvier 2019 par le tribunal de grande instance de Lyon en ce qu'il a condamné, in solidum avec d'autres parties, la SA Allianz Iard, ès-qualités d'assureur de la société Sigma':

à indemniser la SA Aviva Assurances, la somme de 585'484,59 € outre intérêt à compter du jugement et avec capitalisation des intérêts,

à relever et garantir intégralement la SARL Sigma Industries des condamnations en principal, frais et dépens prononcées à son encontre,

à supporter les entiers dépens qui comprendront les frais des expertises diligentées par M. [C] et ceux de l'expertise diligentée par M. [M],

à payer à la SA Aviva Assurances la somme de 5'000 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile,

Infirme le jugement rendu le 15 janvier 2019 par le tribunal de grande instance de Lyon en ce qu'il a rejeté l'appel en garantie de la SA Aviva Assurances, subrogée dans les droits de son assuré, la SA AMSE, à l'encontre de la SAS Elkem Silicones France,

Statuant à nouveau sur ces deux séries de points':

Dit que la SA Allianz Iard, ès-qualités d'assureur de la SARL Sigma Industries, ne doit pas sa garantie au titre de la police n°894 174 822 «'assurance de la responsabilité professionnelle des fabricants de matériaux de construction'»,

En conséquence, rejette l'appel en garantie formé par la SA Aviva Assurance, subrogée dans les droits de son assuré, la SA AMSE, dirigée contre la SA Allianz Iard, ès-qualités d'assureur de la SARL Sigma Industries,

En conséquence, rejette la demande de la SARL Sigma Industries tendant à obtenir la garantie de son assureur, la SA Allianz Iard, ès-qualités d'assureur de la SARL Sigma Industries, pour les condamnations prononcées à son encontre,

Rejette la demande indemnitaire présentée à titre subsidiaire par la SARL Sigma Industries à l'encontre de son assureur, la SA Allianz Iard,

Rejette toutes les autres demandes des parties en ce qu'elles sont dirigées contre la SA Allianz Iard, ès-qualités d'assureur de la SARL Sigma Industries, y compris aux titres des dépens et de l'article 700 du Code de procédure civile,

Condamne la SAS Elkem Silicones France, in solidum avec la SARL Sigma Industries, la SA Allianz Iard, ès-qualités d'assureur de de la SA CLPV, à payer à la SA Aviva Assurances, ès-qualités d'assureur de la SA AMSE, subrogée dans les droits de cette dernière société, la somme de 585'484,59 €, outre intérêt à compter du jugement et avec capitalisation des intérêts,

Confirme le jugement rendu le 15 janvier 2019 par le tribunal de grande instance de Lyon pour le surplus de ses dispositions critiquées,

Y ajoutant,

Condamne in solidum la SAS Elkem Silicones France et la SA Allianz Iard, ès-qualités d'assureur de la SA CLPV, à relever et garantir intégralement la SARL Sigma Industries des condamnations prononcées à son encontre aux titres des dépens d'appel et de l'article 700 du Code de procédure civile,

Condamne la SAS Elkem Silicones France, dans la limite de sa part de responsabilité de 65%, à garantir la SA Allianz Iard, ès-qualités d'assureur de la SA CLPV, des condamnations prononcées à son encontre aux titres des dépens d'appel et de l'article 700 du Code de procédure civile,

Condamne in solidum la SARL Sigma Industries, la SA Allianz Iard, ès-qualités d'assureur de CLPV et la SAS Elkem Silicones France, prises chacune en la personne de leur représentant légal, aux dépens de l'instance d'appel, avec droit de recouvrement au profit de la SELARL Duflot & Associés, avocat sur son affirmation de droit, dans les conditions prévues par l'article 699 du Code de procédure civile,

Rejette les demandes présentées par la SARL Sigma Industries, la SA Allianz Iard, ès-qualités d'assureur de CLPV et la SAS Elkem Silicones France, au titre de l'indemnisation de leurs frais irrépétibles,

Condamne in solidum la SARL Sigma Industries, la SA Allianz Iard, ès-qualités d'assureur de CLPV et la SAS Elkem Silicones France, prises chacune en la personne de leur représentant légal, à verser à la SA Aviva Assurances la somme de 4'000 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile,

Condamne in solidum la SARL Sigma Industries, la SA Allianz Iard, ès-qualités d'assureur de la SA CLPV et la SAS Elkem Silicones France, prises chacune en la personne de leur représentant légal, à verser à la SA Allianz Iard, ès-qualités d'assureur de la SARL Sigma Industries, la somme de 4'000 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile.

LE GREFFIER LE PRESIDENT