CA Douai, 2e ch. sect. 1, 13 juin 2024, n° 22/05106

EXPOSÉ DU LITIGE

Selon acte du 18 juillet 2007, la SCI Oppidum (le bailleur) a consenti un bail commercial à la SARL AD2M (le preneur) d'une durée de neuf années à compter du 17 septembre 2007 sur un local situé dans le centre commercial Englos les Géants à Sequedin, moyennant un loyer annuel de 75 500 euros hors taxe et hors charges.

Le bail s'est poursuivi par tacite reconduction et a été renouvelé le 1er janvier 2017 par l'effet d'une demande de renouvellement du preneur notifiée par acte d'huissier de justice du 22 décembre 2016.

Par acte du 7 octobre 2020 le preneur a assigné le bailleur devant le tribunal judiciaire de Lille aux fins voir juger non écrite la clause d'indexation du bail, subsidiairement, voir juger que la clause est dépourvue de toute portée à raison de son caractère inintelligible, et d'obtenir le remboursement d'un trop perçu de loyer ; il demandait également à voir dire et juger que le bail a été renouvelé à compter du 1er janvier 2017 pour neuf années aux clauses et conditions du bail expiré y compris en terme de loyer (loyer initial non indexé) ; le preneur a aussi formé une demande de condamnation du bailleur au titre des intérêts sur le dépôt de garantie.

Par jugement contradictoire du 12 septembre 2022, le tribunal a :

- dit que la stipulation 'uniquement à la hausse' de la clause d'indexation insérée dans le contrat de bail conclu le 18 juillet 2017 entre la société AD2M et la SCI Oppidum est réputée non écrite,

- rejeté la demande du preneur tendant à ce que la clause soit déclarée dépourvue de tout effet obligatoire, nulle et de nul effet,

- débouté le preneur de sa demande de restitution de la somme de 70 735,32 euros au titre d'un trop-perçu de loyer,

- dit que le bail du 18 juillet 2007 a été renouvelé pour une durée de neuf ans à compter du 1er janvier 2017, le loyer annuel applicable étant de 87 653,64 euros avec indexation,

- déclaré irrecevable la demande en paiement d'intérêts sur le dépôt de garantie,

- condamné le preneur à payer au bailleur la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et l'a déboutée de sa demande à ce titre,

- rappelé que l'exécution provisoire est de droit,

- débouté le preneur de ses autres demandes,

- débouté le bailleur de ses autres demandes,

- condamné la société AD2M aux dépens de l'instance.

Par déclaration reçue au greffe de la cour le 3 novembre 2022 la société AD2M a relevé appel aux fins d'infirmation du jugement déférant à la cour l'ensemble de ses chefs à l'exception des chefs disant réputée non écrite la stipulation 'uniquement à la hausse' de la clause d'indexation et déboutant le bailleur de ses autres demandes.

Aux termes de ses conclusions remises au greffe et notifiées par voie électronique le 12 janvier 2023 la société AD2M demande à la cour de :

- à titre principal, réformer le jugement et statuant à nouveau, dire et juger que la clause d'indexation 'à la hausse uniquement' du bail du 18 juillet 2007 tel que renouvelé à effet du 1er janvier 2017 doit être réputée non écrite en son entier au sens de l'article L. 112-1 alinéa 2 du code monétaire et financier,

- subsidiairement, infirmer la décision ce qu'elle a jugé la clause d'indexation litigieuse claire et précise, et, statuant à nouveau, dire et juger que le caractère inintelligible de l'article 9-2 du bail du 18 juillet 2007 relative à l'indexation du loyer, faute d'indice de référence clairement défini, rend toute indexation du loyer de référence aléatoire en l'absence de formule de calcul claire et non équivoque, de sorte que la clause considérée doit être réputée dépourvue de tout effet obligatoire, nulle et de nul effet,

En tout état de cause,

- dire et juger que le paiement des loyers indexés appelés par le bailleur ne saurait faire obstacle à la réputation non écrite de la clause d'indexation litigieuse, ou encore à la restitution des trop perçus de loyer,

- confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a dit que l'action en fixation de loyer du bail renouvelé au 1er janvier 2017 était prescrite,

- infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a dit que le loyer annuel applicable à compter du 1er janvier 2017 s'élevait à hauteur de 87 653,64 euros,

- statuant à nouveau, dire et juger que du fait de la prescription de l'action en fixation du loyer du bail renouvelé au 1er janvier 2017, le bail du 18 juillet 2007 a été renouvelé pour une nouvelle période de neuf ans à compter du 1er janvier 2017, soit jusqu'au 31 décembre 2025, aux clauses et conditions du bail expiré, y compris en termes de loyer, le loyer de référence applicable à compter du 1er janvier 2017 s'élevant à hauteur de soixante 75 500 euros HT/HC par an,

- en conséquence, infirmer la décision en ce qu'elle l'a déboutée de sa demande de restitution du trop-perçu de loyer et, statuant à nouveau, condamner le bailleur à lui restituer le trop-perçu de loyers ayant été induit par l'indexation sauvage et illicite du loyer sur la période non prescrite, soit la somme consolidée de 135 453,46 euros TTC au titre de la période comprise entre le 1er octobre 2015 et le 31 décembre 2022, sauf à parfaire au jour de l'arrêt à intervenir, avec intérêts au taux légal et capitalisation des intérêts,

- en tout état de cause, infirmer la décision entreprise en ce qu'elle a déclaré l'action en paiement des intérêts sur le dépôt de garantie irrecevable car prescrite et, statuant à nouveau, condamner le bailleur à lui payer la somme 6 874,43 euros au titre des intérêts produits par les sommes excédant celles qui correspondent au prix du loyer de plus de deux termes arrêtée au 31 décembre 2022, sauf à parfaire au jour de l'arrêt à intervenir, avec intérêts au taux légal et capitalisation des intérêts,

- condamner le bailleur à lui payer la somme de 7 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens.

Aux termes de ses conclusions remises au greffe et notifiées par voie électronique le 7 avril 2023 le bailleur demande à la cour de :

à titre principal,

- confirmer le jugement du 12 septembre 2022 en toutes ses dispositions,

- débouter la société AD2M de l'ensemble de ses demandes, fins et prétentions,

en toutes hypothèses,

- la condamner à lui payer la somme de 5 000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile pour la procédure d'appel,

- la condamner aux entiers dépens d'instance et d'appel.

En application de l'article 455 du code de procédure civile, il est renvoyé aux écritures des parties pour l'exposé de leurs moyens.

La clôture de l'instruction est intervenue le 21 février 2024 et l'affaire a été renvoyée à l'audience de plaidoiries du 21 mars suivant.

MOTIFS

Sur le caractère réputé non écrit de la clause d'indexation

L'article 9.2 du bail commercial dispose :

Le loyer sera variable en fonction de la variation de la moyenne associée des quatre derniers indices du coût de la construction publiée par l'INSEE.

Il sera automatiquement ajusté, uniquement à la hausse, chaque année à la date anniversaire du bail dans le même sens et dans la même proportion que la variation du dernier indice constaté par rapport à l'année précédente. L'indice de référence est le dernier indice publié à la prise d'effet du bail.

L'indice de base de chacune des révisions sera celui correspondant au même trimestre que celui retenu pour l'indice de référence.

En cas de retard dans la publication de l'indice, le loyer pourra être calculé provisoirement en fonction du dernier indice publié.

La variation du loyer sera automatique, elle n'est subordonnée à aucune condition, le fait de ne pas l'avoir calculée immédiatement n'entraîne aucune déchéance dans le droit de l'une des Parties à en réclamer l'application ultérieure avec effet rétroactif.

Le premier juge, sur le fondement de l'article L. 145-39 du code de commerce, a considéré que la clause d'indexation, qui exclut toute réciprocité de la variation en prévoyant que l'indexation ne s'effectue que dans l'hypothèse d'une variation à la hausse, fait échec au mécanisme de révision légale de l'article L. 145-39 et est en conséquence réputée non écrite, que seule la stipulation prohibée doit être réputée non écrite dans la mesure où son exclusion laissait le reste de la clause intelligible et applicable et où il n'était établi ni que les parties n'auraient pas maintenu la clause en l'absence de disposition excluant l'ajustement du loyer à la baisse ni que la clause aurait un caractère indivisible.

Le caractère illégal de la disposition prévoyant que l'indexation ne s'effectuerait que dans l'hypothèse d'une variation à la hausse de l'indice ne fait l'objet d'aucune contestation.

Le preneur conteste le jugement en ce qu'il a considéré que seule la portion de la clause d'indexation prévoyant l'évolution du loyer à la hausse devait être réputée non écrite et non la clause dans son entier alors que les articles 11 et 15 du bail devaient conduire à considérer que la clause était indivisible.

Il peut être relevé que le preneur invoque les dispositions de l'article L. 112-1 du code monétaire sans en tirer de conséquence s'agissant du caractère indivisible ou non de la clause, il n'est ni soutenu, ni démontré que la neutralisation de la seule stipulation illégale ne suffirait pas au respect de l'interdiction édictée à l'article L. 112-1.

A moins que la clause ne soit indivisible, seule la stipulation prohibée doit être réputée non écrite. Or en l'espèce, la mention 'uniquement à la hausse' peut parfaitement être retranchée de la clause litigieuse sans que cette dernière ne devienne intellectuellement et juridiquement inapplicable. En outre, le fait que l'article 11 du bail énonce que toutes les clauses sont considérées comme essentielles ne permet pas de considérer que la clause constituerait un tout indivisible sans laquelle les parties ne seraient pas engagées, alors qu'il démontre au contraire leur commun accord à voir indexer de manière régulière le loyer.

Le caractère indivisible de la clause ne peut non plus se déduire des dispositions de l'article 15 du bail qui énonce que les obligations souscrites au bail sont contractées solidairement et indivisiblement entre le preneur et tous les signataires successifs (ou entre les héritiers et représentants en cas de décès du preneur), l'indivisibilité concernant ici l'application de l'ensemble des obligations du preneur les unes par rapport aux autres, mais ne confère pas un caractère indivisible à la clause litigieuse.

Dès lors c'est à bon droit que le premier juge a considéré que seule devait être retranchée, comme étant réputée non écrite, la partie de la clause prévoyant une indexation uniquement à la hausse et non la clause dans son ensemble.

Sur le caractère inintelligible de la clause d'indexation

Le preneur fait valoir que la clause d'indexation est inintelligible car elle prévoit deux méthodes d'indexation contradictoire, l'une qui prévoit que l'indice de référence est 'la moyenne associée des quatre derniers indices du coût de la construction publiée par l'INSEE'(alinéa 1), l'autre qui prévoit que l'indice de référence est 'le dernier indice publié à la prise d'effet du bail'(alinéa 2), considérant que le premier juge a arbitrairement choisi d'appliquer le second alors que rien ne permet de privilégier une méthode sur l'autre et que cela va à l'encontre de la règle de l'article 1190 du code civil selon laquelle toute clause doit s'interpréter en faveur du débiteur, c'est-à-dire du preneur qui est tenu au paiement des loyers. Il estime, qu'en l'absence de mécanisme d'indexation clair et non équivoque, la clause est dépourvue d'effet obligatoire et est nulle et de nul effet.

Contrairement à ce qu'a considéré le premier juge, la référence à la moyenne des quatre derniers indices dans le premier alinéa ne manque pas de clarté en soi. Néanmoins, il a exactement retenu que les autres stipulations précisent la méthode de calcul de l'indexation du loyer de manière explicite, en spécifiant l'indice de référence et l'indice de base, ainsi que la période de révision, et estimé qu'il n'y avait dès lors pas d'ambiguïté sur la méthode de calcul qui trouvait donc à s'appliquer.

En outre, en cas de contradiction dans les termes de la convention ou d'incompatibilité entre deux termes, celle-ci soit s'interpréter dans un sens conforme à la commune intention des parties, conformément aux prescriptions de l'article 1156 ancien, devenu 1188, du code civil, et dans le sens avec lequel elle peut avoir quelque effet, plutôt que dans le sens avec lequel elle n'en pourrait produire aucun, conformément aux prescription de l'article 1157, devenu 1191, du code civil.

Le second alinéa présente un mode de calcul clair et non équivoque qui conduit à écarter le premier alinéa qui mentionne un indice sans indiquer la méthode de calcul de l'indexation. De plus, l'application de l'indice visé à l'alinéa 2 est cohérent au regard des dispositions du troisième alinéa de l'article selon lesquelles L'indice de base de chacune des révisions sera celui correspondant au même trimestre que celui retenu pour l'indice de référence, qui conduit à retenir un indice de référence trimestriel, ainsi qu'au regard des dispositions du quatrième alinéa selon lesquelles En cas de retard dans la publication de l'indice, le loyer pourra être calculé provisoirement en fonction du dernier indice publié.

Ainsi, dès lors que l'application de l'indice de référence prévu au deuxième alinéa permet de procéder à l'indexation selon la formule de calcul fixée dans la clause litigieuse, ainsi que de faire application de ses autres dispositions, l'interprétation consistant à exclure l'indice mentionné au premier alinéa s'impose comme conforme à la commune intention des parties qui était de permettre l'indexation des loyers et à permettre l'application de la clause plutôt que d'en exclure toute application.

Dès lors il convient de confirmer le jugement ayant considéré qu'il n'y avait pas lieu d'écarter la clause d'indexation ou de la déclarer nulle ou dépourvue d'effet.

Sur le montant du loyer renouvelé

Il est acquis aux débats que dès lors que le bailleur ne s'est pas opposé au renouvellement du bail suite à la demande qui lui a été signifiée le 22 décembre 2016 et qu'aucune partie n'a saisi le juge des loyers commerciaux en fixation du loyer du bail renouvelé dans le délai de prescription biennale, le bail s'est renouvelé aux clauses et conditions du bail expiré.

Le preneur reproche au premier juge d'avoir retenu que le loyer applicable à compter du 1er janvier 2017 était celui résultant de la dernière réévaluation par le bailleur considérant que du fait de l'absence d'effet de la clause d'indexation il y a lieu d'appliquer le loyer initialement prévu à hauteur de 75 500 euros HT/HC.

Toutefois, dès lors qu'il n'a pas été retenu que la clause d'indexation était réputée non écrite dans son ensemble ou inapplicable, et aucune partie ne contestant le montant du loyer indexé à la date du renouvellement, même après retranchement de la disposition réputée non écrite, il convient de confirmer le jugement s'agissant du loyer annuel applicable au bail renouvelé.

Sur la demande de restitution d'un trop-perçu de loyer

En conséquence de ce qui a été jugé ci-dessus, la demande de restitution ne peut aboutir et l'appelante ne fait pas état d'un trop perçu lié au seul retranchement de la partie de la clause limitant l'indexation à la hausse.

Le jugement sera également confirmé sur ce point.

Sur la demande au titre des intérêts sur le dépôt de garantie

Le premier juge a considéré que l'action en paiement des intérêts en application de l'article L. 145-40 du code de commerce était prescrite pour n'avoir pas été engagée dans les deux ans de la prise d'effet du bail.

Selon cet article L. 145-40, les loyers payés d'avance, sous quelque forme que ce soit, et même à titre de garantie, portent intérêt au profit du locataire, au taux pratiqué par la Banque de France pour les avances sur titres, pour les sommes excédant celle qui correspond au prix du loyer de plus de deux termes.

La loi n° 2014-626 du 18 juin 2014, qui a modifié l'article L. 145-15 du code de commerce en substituant à la nullité des clauses ayant pour effet de faire échec aux dispositions des articles L. 145-37 à L. 145-41 du code de commerce, leur caractère non écrit, est applicable aux baux en cours et l'action tendant à voir réputer non écrite une clause du bail n'est pas soumise à la prescription.

Ainsi si la prescription ne peut être opposée au preneur qui invoque le caractère non écrit de la clause, les actions qui découlent de cette inexistence, telle l'action en paiement des intérêts sur le dépôt de garantie, restent soumises au délai biennal de prescription prévu à l'article L. 145-60 du code de commerce.

En conséquence, l'instance ayant été introduite le 7 octobre 2020, l'action en paiement d'intérêts sur le dépôt de garantie est prescrite pour la période antérieure au 7 octobre 2018 et recevable pour la période postérieure à cette date.

Le bail prévoit un dépôt de garantie de 75 500 euros correspondant au loyer annuel et excède donc deux termes de loyer payable par trimestre. Il convient dès lors de faire droit à la demande et de condamner le bailleur à payer un intérêt au taux pratiqué par la banque de France pour les avances sur titres pour la somme excédant celle qui correspond au dépôt de garantie de plus de deux termes, le terme s'entendant d'un paiement trimestriel, soit sur la somme de 37 750 euros depuis le 7 octobre 2018 et jusqu'à la date du présent arrêt, avec capitalisation des intérêts dus pour une année entière en application de l'article 1343-2 du code civil.

Le preneur sollicite une condamnation au titre des intérêts avec intérêt au taux légal, toutefois les intérêts ne pouvant porter intérêts que par le jeu de la capitalisation des intérêts, qui n'est pas demandée s'agissant de l'intérêt prévu à l'article L. 145-40, la demande doit être rejetée.

Sur les demandes accessoires

Eu égard aux circonstances du litige et le bailleur succombant en grande partie en ses demandes, il convient de confirmer le jugement de première instance s'agissant des dépens et de l'application de l'article 700 du code de procédure civile, de mettre les dépens d'appel à la charge de l'appelant et d'allouer à l'intimée la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Confirme le jugement en toutes ses dispositions sauf en ce qu'il a déclaré irrecevable la demande en paiement d'intérêts sur le dépôt de garantie ;

Statuant à nouveau sur le chef infirmé,

Déclare irrecevable la demande en paiement des intérêts sur le dépôt de garantie antérieurs au 7 octobre 2018 ;

Déclare recevable la demande en paiement des intérêts sur le dépôt de garantie à compter du 7 octobre 2018 ;

Condamne la SCI Oppidum à payer à la SARL AD2M un intérêt au taux pratiqué par la banque de France pour les avances sur titres sur la somme 37 750 euros depuis le 7 octobre 2018 et jusqu'à la date du présent arrêt et dit que les intérêts dus pour une année entière seront capitalisés ;

Rejette la demande au titre des intérêts portant sur les intérêts ainsi alloués ;

Condamne la SARL AD2M aux dépens d'appel ;

Condamne la SARL AD2M à payer à la SCI Oppidum la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.