CA Montpellier, 2e ch. soc., 13 juin 2024, n° 21/04679

ARRÊT n°

Grosse + copie

délivrées le

à

COUR D'APPEL DE MONTPELLIER

2e chambre sociale

ARRET DU 13 JUIN 2024

Numéro d'inscription au répertoire général :

N° RG 21/04679 - N° Portalis DBVK-V-B7F-PC42

Décision déférée à la Cour :

Jugement du 01 JUILLET 2021

CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE DE PERPIGNAN

N° RG F 19/00511

APPELANT :

Monsieur [E] [FH]

né le 13 Mai 1988 à [Localité 3]

de nationalité Française

Domicilié [Adresse 1]

[Adresse 1]

Représenté par Me Laurence CIER, avocat au barreau de PARIS, substituée par Me Sarah DIAMANT-BERGER, avocat au barreau de MONTPELLIER

INTIMEE :

SOCIETE ANONYME D'HLM «TROIS MOULINS HABITAT»

Domiciliée [Adresse 2]

[Adresse 2]

Représentée par Me Philippe SENMARTIN de la SELARL CSA, avocat au barreau de MONTPELLIER, substitué par Me Célia VILANOVA, avocat au barreau de MONTPELLIER

Ordonnance de clôture du 18 Mars 2024

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 18 Mars 2024, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Monsieur Thomas LE MONNYER, Président de chambre, chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Monsieur Thomas LE MONNYER, Président de chambre

Madame Magali VENET, Conseiller

Monsieur Jean-Jacques FRION, Conseiller

Greffier lors des débats : Madame Naïma DIGINI

ARRET :

- contradictoire ;

- prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, après prorogation de la date du délibéré initialement fixée au 30 mai 2024, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile ;

- signé par Monsieur Thomas LE MONNYER, Président de chambre, et par Madame Naïma DIGINI, Greffier.

*

* *

FAITS ET PROCÉDURE

M. [E] [FH] a été engagé en qualité de responsable de gestion du patrimoine, par contrat de travail à durée indéterminée, à compter du 20 février 2017, par la société Logirep, spécialisée dans le secteur de la location de logements relevant de la convention collective du personnel des SA et fondations d'HLM.

Le 30 avril 2018, une convention de mutation concertée était signée par le salarié et les sociétés Logirep et Trois Moulins Habitat, appartenant toutes deux au même groupe, aux termes de laquelle il était prévu que le contrat liant le salarié à la société Logirep était rompu et qu'un nouveau contrat était conclu avec la société Trois Moulins Habitat, le salarié conservant son ancienneté et ses droits à congés payés acquis auprès du premier employeur ce dernier s'engageant à indemniser le nouvel employeur de ce dernier chef.

M. [FH] était donc engagé sans formalisation d'un contrat écrit par la société Trois Moulins Habitat et affecté à l'agence de [Localité 6], à compter du 2 mai 2018, avec reprise de son ancienneté au 20 février 2017.

Placé en arrêt maladie à compter du 14 septembre 2018, convoqué le 21 septembre 2018 à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 11 octobre suivant, M. [FH] a été licencié par lettre datée du 16 octobre 2018 pour cause réelle et sérieuse.

Le 15 octobre 2019, le salarié a saisi le conseil de prud'hommes aux fins de contester son licenciement et solliciter diverses sommes salariales et indemnitaires.

Par jugement du 1er juillet 2021, le conseil a statué comme suit :

Dit le licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse,

Dit n'y avoir lieu au paiement des heures d'astreintes non réalisées,

Dit que M. [FH] n'apporte pas la preuve de la réalisation d'heures supplémentaires,

Condamne M. [FH] à payer à la société la somme de 200 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens,

Déboute les parties de toutes leurs autres demandes.

Le 20 juillet 2021, M. [FH] a relevé appel de cette décision par voie électronique.

' Selon ses dernières conclusions, remises au greffe le 17 mars 2024, M. [E] [FH] demande à la cour d'infirmer le jugement en toutes ses dispositions et, statuant à nouveau, de :

Condamner la société Trois Moulins Habitat à lui verser les sommes suivantes :

- 39 810 euros de dommages et intérêts pour licenciement nul, à titre subsidiaire, 20 000 euros pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse, à titre infiniment subsidiaire, 10 362 euros,

- 2 407,36 euros au titre du solde des primes d'astreinte outre 240,73 euros au titre des congés payés afférents,

- 10 654,50 euros au titre des heures supplémentaires, outre 1 065,45 euros au titre des congés payés afférents,

- 20 725 euros de dommages et intérêts pour travail dissimulé,

- 5 000 euros pour exécution déloyale du contrat de travail,

- 10 000 euros de dommages et intérêts pour non-respect de la durée hebdomadaire légale et le non-respect des temps de repos,

Débouter la société de l'ensemble de ses demandes,

Ordonner la capitalisation des intérêts à compter de l'introduction de l'instance,

Condamner la société à lui verser la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile outre les entiers dépens.

' Selon ses dernières conclusions, remises au greffe le 18 mars 2024, la société Trois Moulins Habitat demande à la cour de :

Confirmer le jugement en toutes ses dispositions,

Débouter M. [FH] de l'ensemble de ses demandes,

Subsidiairement, limiter le montant des dommages et intérêts au barème fixé par l'article L. 1235-3 du code du travail,

Condamner M. [FH] à lui payer la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile outre les dépens.

Le 4 mars 2024, le conseiller chargé de la mise en état a reporté le prononcé de la clôture de l'instruction au 18 mars 2024, jour de l'audience. La clôture a été rendue avant l'ouverture des débats.

Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des moyens et prétentions des parties, il convient de se référer aux écritures susvisées.

MOTIFS

Sur les astreintes :

M. [FH] critique la décision entreprise qui n'a pas retenu le principe de l'obligation de l'employeur de ce chef. Il soutient que la prime d'astreinte qu'il percevait mensuellement à hauteur de 76 euros ne compensait pas la totalité des périodes d'astreintes effectuées sur la période de mai 2018 à janvier 2019, de sorte qu'il s'estime bien-fondé à solliciter un solde de prime d'astreinte pour un montant de 2 407, 36 euros, outre 240,73 euros au titre des congés payés afférents.

Il expose avoir accompli des astreintes pendant 139 jours, dont 93 effectuées hors repos et 46 effectuées durant ses repos, pour un total 2 161, 45 heures d'astreinte, à raison de 15,55 heures par période d'astreinte (de 16h57 à 8h30, soit 15h33). Il explique qu'il était tenu de conserver son téléphone professionnel à proximité, toujours allumé, de jour comme de nuit durant ses temps de repos. Il ajoute qu'il est intervenu une fois le 13 juillet 2018 pour une durée de 3h30 et qu'il n'a pas été rémunéré à ce titre, réclamation qui sera examinée au titre des heures supplémentaires s'agissant du temps de l'intervention accomplie cette nuit là par le salarié.

Reprochant à l'employeur de n'avoir mis en place aucun système de décompte ni contrôle des astreintes ni récapitulatif mensuel du nombre d'heures astreintes réalisées, il produit au soutien de sa demande, un décompte qui récapitule ses périodes d'astreintes sur la période de mai à octobre 2018, ainsi détaillé :

- mai : 25 astreintes, 388,75 heures,

- juin : 30 astreintes, 466,5 heures,

- juillet : 29 astreintes, 450, 95 heures,

- août : 31 astreintes, 482,05 heures,

- septembre : 11 astreintes, 171, 05 heure,

- octobre : 13 astreintes, 202,15 heures.

En réplique, l'employeur objecte que le salarié n'était pas soumis à des astreintes, la procédure interne, qui figurait sur le site internet de l'entreprise prévoyant que les astreintes étaient gérées pour le compte de l'agence de [Localité 6], par trois seuls collaborateurs, un salarié cadre d'astreinte situé au siège dans le département de la Seine-et-Marne, et deux cadres situées dans les Pyrénées-Orientales, Mme [T], responsable d'agence, et M. [X], directeur du patrimoine de la société. Elle affirme que la 'prime d'astreinte' de 76 euros, n'était versée au salarié que 'dans l'hypothèse d'une éventuelle demande d'intervention de la part de la responsable de l'agence de [Localité 6]', ce qui n'a jamais été le cas. La société ajoute que l'intervention du13 juillet 2018 n'a pu être réalisée par le salarié que de sa propre initiative et ne peut donner lieu à indemnisation.

Selon l'article L. 3121-9 du code du travail, une période d'astreinte s'entend comme une période pendant laquelle le salarié, sans être sur son lieu de travail et sans être à la disposition permanente et immédiate de l'employeur, doit être en mesure d'intervenir pour accomplir un travail au service de l'entreprise.

Seule la durée de cette intervention est considérée comme un temps de travail effectif, la période d'astreinte devant faire l'objet d'une contrepartie, soit sous forme financière, soit sous forme de repos. Les salariés concernés par des périodes d'astreinte sont informés de leur programmation individuelle dans un délai raisonnable.

En application des dispositions de l'article L 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence de temps d'astreinte, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux temps d'astreinte qu'il prétend avoir accomplis afin de permettre à l'employeur d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

La convention collective des personnels des sociétés et fondations d'HLM prévoit un système d'astreinte en son article 22 en ces termes : 'Afin de pouvoir intervenir rapidement en cas d'urgence ou de nécessité tenant à la sécurité de (ou des) l'immeuble(s) dont ils sont chargés ainsi qu'à celle de leurs occupants, les salariés chargés d'assurer la garde, la surveillance et l'entretien de cet (ces) immeuble(s) ou une partie de ces fonctions, qu'ils soient logés ou non et quelle que soit leur position hiérarchique ou la classification à laquelle leur emploi les rattachent, peuvent être soumis à un régime d'astreinte, au-delà de leur horaire de référence - temps plein ou partiel'.

En l'espèce, le contrat de travail initial, conclu par M. [FH] auprès de la société Logirep ne stipulait pas que le salarié serait soumis à respecter des astreintes.

Il ne résulte pas des conclusions ni des pièces versées aux débats que l'engagement de M. [FH] par la société Trois Moulins Habitat ait été formalisé par un contrat écrit.

La délégation de pouvoirs contresignée par le salarié n'y fait nulle référence.

Néanmoins, il est constant que le salarié a perçu mensuellement depuis sa mutation une prime d'astreinte mensuelle de 76 euros et que la procédure de traitement des urgences liées à la sécurité 'TMH Secours' du groupe Trois Moulins Habitat datée du mois d'avril 2014, dispose qu'il 'n'y a pas de cadre d'astreinte à [Localité 6]. En cas de problème, trois référents ont été nommés, qui se déplacent en cas de d'appel du cadre d'astreinte'.

L'employeur communique également le courriel du 6 novembre 2019 émanant du directeur du patrimoine de la société, M. [X], aux termes duquel il dresse la liste des sollicitations de TMH Secours pour la période de mai à septembre 2018, comme suit : 2 contacts, 5 affaires transmises et 2 rappels, le tout traité par le cadre de permanence de TMH en Seine et Marne, qui a pu faire appel à la responsable de l'agence de [Localité 6], Mme [T], à deux reprises.

Ce message est corroboré par le rapport de la société prestataire Atéliance, synthétisant les dossiers traités par agence et par type de dossier pour la société pour la période du 1 mai 2018 au 30 septembre 2018, soit pour l'agence de [Localité 6] :

- 1 contact et 1 rappel en mai 2018 ;

- 2 transmissions en juin 2018 ;

- 2 transmissions en juillet 2018 ;

- 1 contact et 1 rappel en août 2018 ;

- 1 transmission en septembre 2018.

La société explique que le cadre d'astreinte se trouvait au siège de l'entreprise en Seine-et-Marne, et que ce dernier pouvait faire appel à trois référents susceptibles de se déplacer en cas d'appel du cadre d'astreinte [...] et qu'en cas de difficulté il pouvait ainsi faire appel à la responsable d'agence, Mme [T] et au directeur de patrimoine, M. [P], sans préciser toutefois le nom du troisième référent dont il convient de retenir, à défaut de preuve contraire qu'il s'agissait bien de l'appelant, ce dernier étant indemnisé mensuellement de ce chef.

Alors que M. [FH] a été indemnisé à hauteur de 76 euros mensuels, il résulte de ces éléments que les 3 référents locaux, dont M. [FH] faisait partie, était bien d'astreinte mais de second rang après un pré-traitement des incidents par le cadre d'astreinte localisé en Seine-et-Marne.

Faute pour l'employeur d'établir que la responsable d'agence avait réparti les astreintes entre les 3 référents, la réclamation présentée par le salarié, fondé sur une astreinte continue est bien fondée. Sur la base des dispositions conventionnelles prévoyant que l'indemnisation est égale à 12% de la rémunération minimale conventionnelle horaire, hors gratification, du 1er coefficient hiérarchique de la catégorie d'emploi et conformément au calcul détaillé figurant dans ses conclusions, non critiqué à titre subsidiaire par l'employeur, la réclamation de M. [FH] sera accueillie pour un montant de 2 407,36 euros bruts.

Le jugement sera infirmé en ce qu'il a débouté le salarié sur ce point.

Sur les heures supplémentaires et l'indemnité légale pour travail dissimulé :

M. [FH] conclut à la réformation du jugement en ce qu'il l'a débouté de sa demande en paiement d'heures supplémentaires, qu'il valorisait en première instance à 88,69 euros représentant 3H30 supplémentaires qu'il affirmait avoir accomplies à l'occasion d'une astreinte en juillet 2018.

En cause d'appel, le salarié affirme avoir accompli en réalité 324 heures supplémentaire non rémunérées sur la période du 2 mai 2018 au 12 septembre 2018 à raison de 15 heures hebdomadaires, portant ainsi le montant de sa réclamation de ce chef à la somme de 10 645,50 euros bruts, outre 1 065,45 euros au titre des congés payés afférents.

La société, qui sollicite la confirmation du jugement, objecte que le salarié, qui ne faisait état d'une créance qu'au titre de 3,5 heures supplémentaires en première instance, n'apporte pas la preuve de l'accomplissement d'heures supplémentaires accomplies à la demande de l'employeur.

Il résulte des dispositions des articles L. 3171-2, alinéa 1er du code du travail, L. 3171-3 et L. 3171-4 du même code, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d' heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.

Le contrat de travail prévoit une durée de travail contractuelle de travail de 37,15 heures, soit 161,42 heures mensuelles, et seul le bulletin de paie du mois d'octobre 2018 mentionne le paiement de 4,55 heures supplémentaires au-delà des 2H15 contractuelles, majorées à 25%.

Au soutien de sa demande, le salarié produit aux débats des courriels adressés à son employeur (notamment les 1er août, 10 septembre et 9 octobre 2018), au sein desquels il évoque 'les très nombreuses heures supplémentaires réalisées', 'une surcharge de travail', 'un volume horaire qui approche les 300 heures (15 heures par semaine), représentant l'équivalent de 8 semaines de travail sur une base de 37h15 heures par semaine'. Il suit de ce qui précède qu'il était bien référent d'astreinte au sein de la société et qu'en juillet 2018, l'astreinte a donné lieu à deux transmissions.

Alors que ces éléments sont suffisamment précis pour permettre à l'employeur de répondre, ce dernier ne communique aucun élément précis et objectif de nature à établir les heures de travail effectivement accomplies par le salarié, sauf à se prévaloir, à juste titre, du fait qu'en première instance, le salarié, représenté par un avocat, limitait sa réclamation de ce chef à 3,5 heures, point d'incohérence sur lequel le salarié ne présente aucune observation pertinente.

Au vu de l'ensemble des éléments communiqués par les parties, la créance de M. [FH] sera accueillie de ce chef à hauteur de 88,69 euros.

Même si l'employeur ne justifie pas des heures effectivement réalisées, la preuve de son intention de se soustraire à ses obligations n'est pas suffisamment rapportée. Il y a lieu de confirmer le jugement en ce qu'il l'a débouté de ce chef.

Sur les dommages et intérêts pour non-respect de la durée hebdomadaire légale et le non-respect des temps de repos,

Au soutien de sa demande en paiement de la somme de 10 000 euros à titre de dommages-intérêts, après avoir rappelé les règles applicables en la matière, M. [FH] expose qu'en plus de deux années l'organisation interne de la société ne lui a pas permis de bénéficier des repos quotidiens et hebdomadaires et ce malgré ses dénonciations effectives sur ce sujet et que la durée maximale de 48 heures par semaine n'est pas respectée et ce régulièrement.

Selon l'article L. 3121-10 du code du travail, exception faite de la durée d'intervention, la période d'astreinte est prise en compte pour le calcul de la durée minimale de repos quotidien prévue à l'article L. 3131-1 et des durées de repos hebdomadaire prévues aux articles L. 3132-2 et L. 3164-2.

S'agissant des heures supplémentaires, au delà des 2H30 contractuelles, il est établi que le salarié n'a accompli que 3H30 supplémentaires en juillet et 4,55 en octobre 2018.

Il s'ensuit qu'en l'état des horaires de travail effectivement accomplis par le salarié, l'employeur rapporte la preuve du respect des obligations légales et européennes applicables en la matière. Le jugement sera confirmé en ce qu'il a débouté M. [FH] sur ce point.

Sur les dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail :

La cour d'appel, à laquelle est demandée l'infirmation ou l'annulation du jugement d'une juridiction du premier degré ne doit, pour statuer à nouveau en fait et en droit, porter une appréciation que sur les moyens que les parties formulent expressément dans leurs conclusions à l'appui de leurs prétentions sur le litige ou sur les motifs du jugement déféré.

À l'appui de sa demande en paiement de la somme de 5 000 euros de dommages-intérêts, M. [FH] ne développe aucun moyen au soutien de son appel.

Le jugement sera donc confirmé en ce qu'il l'a débouté sur ce point.

Sur le licenciement :

La lettre de licenciement du 16 octobre 2018, qui fixe les limites du litige, est rédigée comme suit :

Par courrier du 21 septembre 2018, nous vous avons convoqué à un entretien le jeudi 11 octobre 2018 à 11 heures au siège de la société Trois Moulins Habitat à Rubelles, afin d'entendre vos explications concernant les faits nous amenant à envisager votre licenciement.

Vous avez été embauché par la société Trois Moulins Habitat par un contrat de travail entrant en vigueur en date du 1er mai 2018 avec une date d'entré effective le 2 mai 2018, en qualité de Responsable Gestion de Patrimoine au sein de l'Agence de [Localité 6]. Vous avez bénéficié d'une reprise d'ancienneté au 20 février 2017 acquise au sein de la société Logirep en votre qualité de Responsable Gestion de Patrimoine.

Alors même que dans votre fiche de poste il est clairement mentionné dans vos missions « Est responsable de l'émission et de la validation des ordres de service et des factures nécessaires à l'entretien des immeubles dans le respect des procédures et autorisations d'engagement et dans le respect des budgets alloués', vous n'avez pas respecté cette obligation découlant de votre contrat de travail et ce à plusieurs reprises. Vous avez fait réaliser de nombreuses prestations sans ordre de service.

En effet des entreprises sont revenues vers votre responsable hiérarchique, Madame [A] [T] concernant des prestations réalisées sans ordre de service et pour lesquelles elles n'ont pas été régularisées par vos soins, et ce, malgré leurs nombreuses relances auprès de vous-même.

A titre d'exemple Mme [T] a été relancée par l'entreprise PEREZ ou

pour un montant total de 1 994,74 euros, en date du 31 août 2018, cette entreprise vous ayant elle même relancée par mail du 23 août pour obtenir notamment l'ordre de service d'une intervention ayant eu lieu le 29 juin 2018.

L'entreprise SOL NET, s'est rendue à l'agence de [Localité 6] le 7 septembre 2018, pour transmettre ses factures en attente de règlement, pour un montant total d'environ 1 500 euros.

Le même jour, Mme [T] a dû recevoir, à leur demande, l'entreprise SUDESC PRO, qui lui a transmis de nombreuses factures sans ordre de service pour un montant total de 3 217,47 euros, afin que celles-ci soient régularisées.

Ainsi, dans le prolongement de ces différentes relances de la part de plusieurs entreprises, Madame [T] a été dans l'obligation de prendre des mesures pour palier à vos manquements, alors même qu'il vous incombe, notamment, dans l'exercice de vos fonctions, d'établir les ordres de service et les bons de commande ainsi que de contrôler et de valider les travaux et les factures.

Nous avons également pu constater que vous avez commis des erreurs, à maintes reprises, en passant des ordres de services en doublons, par exemple :

* En date du 12 septembre 2018, avec la société Sudesc Pro pour un montant de 165 euros, sur un ordre de service sur le lot 422-0001-0113.

* En date du 12 septembre 2018, avec la société Alart Francis, le même jour et sur le même logement vous avez demandé la même intervention qu'énoncée ci-dessus.

* Le 10 septembre et le 12 septembre 2018, vous avez réalisé deux ordres de services identiques pour le même logement (logement 00004-0002-0031) à la même société : SNE pour un montant de 278,52 euros.

* Le 1er août 2018, vous avez rédigé un ordre de service en doublon à l'attention de la société Perez Nettoyage pour le logement 00005 à Argelès, Les Ajoncs 1.

* En date du 2 août 2018, puis en date du 11 septembre 2018, vous avez rédigé deux ordres de services identiques à l'attention de la société Courteaux Alexandre, pour le logement 00423-0003-0313.

Ces nombreux ordres de services en doublons, ont pour incidence de créer du désordre dans le suivi des budgets, mais peuvent également générer une double facturation de la prestation prévue, surtout lorsque les ordres de services sont adressés à deux entreprises différentes.

Nous avons également constaté que vous avez passé plusieurs ordres de service sans transmettre de tarification aux entreprises prestataires alors même qu'il est nécessaire de le faire pour les prestations hors marché liées à du remplacement de salariés. Les entreprises sollicitées ne disposaient donc pas de tarif prédéfini pour leur intervention et ont facturé leurs prestations après leur intervention, sur une base décidée par elles seules et qui ne correspond pas toujours au budget des charges récupérables. Par exemple :

Ordres de service numéros:

- 2018 7000 1069 daté du 22/08/2018

- 2018 7000 1070 daté du 22/08/2018

- 2018 540000023 daté du 02/08/2018

- 2018 540000024 daté du 20/07/2018 et 2018 540000016 daté du 02/08/2018 qui n'a pas été transmis, et qui a été saisi en doublon.

De plus, la quasi-totalité des ordres de services que vous avez saisis figurent en statut 'sans délai'.

Vous avez par exemple adressé des ordres de services sans indiquer de délai de réalisation des travaux :

- Société Siprie Bâtiment, OS 2018 7000 1074, du 23/08/2018

- Société Athaner André, OS 20187 7000 1022, du 14/08/2018

- Société Revsols Eurl, OS 2018 7000 1026, du 14/08/2018

- Société Athaner André, OS 2018 7000 1192, le 17/09/2018

Ces ordres de services sans délai ont des conséquences sur la qualité de service attendue au sein de l'entreprise. En effet, cela retarde le délai d'intervention et allonge les délais de remise en location des logements puisque les entreprises ne se sentent pas tenues de respecter un délai d'exécution précis et arrêté.

Vous ne respectez donc pas les consignes qui vous sont transmises, et ce de manière délibérée, alors même que vous ne pouviez pas ignorer la nécessité de saisir un délai sur vos ordres de services puisque cela vous a été rappelé dans vos relevés d'actions individuels, dans le prolongement de vos points d'activité réalisés avec votre responsable hiérarchique, Mme [T].

Ainsi, à des multiples reprises, vous n'avez pas respecté les consignes et usages en vigueur au sein de l'entreprise concernant les ordre de services, de surcroît en contrevenant parfois aux instructions émises expressément par votre responsable hiérarchique, Mme [T].

En ce qui concerne les sinistres, vous n'avez pas déclaré et suivi de sinistre depuis votre arrivée au sein de l'entreprise alors même que cette mission est clairement indiquée dans votre fiche de poste : suit les sinistres dans le champ de sa délégation et ce malgré les relances de votre responsable hiérarchique.

Par exemple, suite à un incendie survenu dans un local poubelles au sein du bâtiment 32 du site 'des Romarins' en date du week-end précédant le 30 juillet 2018, votre responsable hiérarchique vous a demandé par un mail en date du 30 juillet 2018, de déclarer un sinistre en vous indiquant'[E] ouvrez rapidement un sinistre' et à ce jour cette déclaration n'a pas été effectuée par vos soins.

Ainsi vous n'avez pas tenu compte de la demande de votre responsable hiérarchique, Mme [T] qui a donc dû prendre des mesures pour palier ce manquement.

Par ailleurs, concernant le traitement et le suivi d'un sinistre, en date du 23 juillet 2018, en lien avec un mur dégradé par un locataire avec sa voiture, vous n'avez pas correctement géré ce sinistre puisque vous l'avez imputé sur un compte de sinistres non garantis (7153) alors même que nous disposions des coordonnées et éléments administratifs du locataire (carte grise, carte verte,...) pour pouvoir faire prendre en charge ce sinistre par son assurance et ce sur le compte comptable affecté aux sinistres (7152) pour un montant conséquent de 3 500 €, qu'il ne nous sera désormais plus possible de récupérer, ou avec grande difficulté.

Sur ce sujet Mme [T] vous a d'ailleurs écrit un mail en date du 24 juillet 2018 pour vous demander 'd'ouvrir une déclaration de sinistre', elle vous a rappelé sa demande le 03 août 2018 sur votre relevé d'action individuel, puis vous avez été relancé par mail sur ce point le 30 août, puis le 3 septembre 2018.

Malgré ces multiples demandes et relances, vous n'avez, à nouveau, pas tenu compte de sa requête étant donné qu'à ce jour ce dossier sinistre n'a pas été régularisé par vos soins. Une fois de plus, votre responsable hiérarchique a été dans la nécessité de palier votre manquement.

De plus, en ce qui concerne l'octroi de congés ou RTT pour les membres de votre équipe, plusieurs collaborateurs ont attesté avoir bénéficié de largesses de votre part sans contrepartie qui résulterait du dépassement éventuel de leur durée hebdomadaire de travail, et sans que vous n'en n'informiez votre hiérarchie et ce à plusieurs reprises:

* M. [M] a indiqué que vous lui aviez 'offert' une matinée le 7 août 2018. Vous lui avez également dit le vendredi 17 août 2018 de quitter son poste de travail à 16h au lieu de 17h.

M. [F] a indiqué avoir posé une demande de congés pour la journée du 21 août et que cette journée lui a été offerte, sans aucune contrepartie de pose de congés ou RTT, par vous même. Il a également bénéficié d'une autre journée offerte le 15 juin 2018.

Monsieur [Z] a également bénéficié d'une journée et demie, en date du 15 juin 2018 (journée complète) et du 6 juillet 2018 (après-midi).

Ainsi, vous avez décidez seul et à plusieurs reprises d'offrir des journées de congés à vos collaborateurs ou de les laisser quitter leur poste de travail plus tôt, sans en référer au préalable à votre hiérarchie, ni l'informer de la situation ensuite.

Vous enfreignez donc délibérément les règles que se doit de respecter un responsable hiérarchique ainsi que les règlements et procédures en vigueur au sein de la société concernant la pose des congés et RTT pour vos collaborateurs.

En outre, votre responsable hiérarchique, suite au fait que vous aviez déjà, le 26 juin dernier, permis à vos collaborateurs de quitter leurs postes de travail, avant 16h27 (horaire de fin de journée de travail normal et habituel) pour suivre un match de la coupe du monde de football, vous avait bien indiqué que vous ne deviez pas accorder ce type de dérogation, qui plus est sans l'en informer ni lui demander son autorisation au préalable,

Par ailleurs, vous convoquez certains de vos collaborateurs pour des 'points' professionnels pendant leur temps de pause déjeuner. Ainsi, Monsieur [B] [M] nous a indiqué que vous lui aviez demandé de faire un point professionnel le vendredi 10 août de 12h à 15h.

M. [F] a indiqué que vous lui aviez fixé un point professionnel le 24 août 2018, à 18h au restaurant Mac Donald de [Localité 5].

Ainsi, alors même qu'en votre qualité de responsable hiérarchique vous vous devez de respecter et de faire respecter les dispositions relatives aux horaires figurant sur le réseau intranet de I'entreprise et qui s'applique à l'ensemble de ses salariés, vous contrevenez délibérément au respect des temps de pause déjeuner, ou d'horaire de fin de journée de travail, de vos collaborateurs.

Enfin, la façon dont vous remettez en cause les décisions de votre supérieur hiérarchique devant le collaborateurs qui vont sous rattachés hiérarchiquement est tout à fait inacceptable. A ce titre vous exercez une influence négative sur les collaborateurs sous votre responsabilité ainsi que sur le climat général de l'agence TMH de [Localité 6].

* Par exemple, Monsieur [W] [K] atteste avoir été témoin des faits suivants: 'Monsieur [FH] tient des propos déplacés envers vous et l'équipe. La situation n'est plus tenable et le travail n'avance pas. Le discrédit qu'il essaye de jeter sur vous n'est en aucun cas justifié'.

* Monsieur [G] [Y] a écrit que, le lendemain d'une entrevue avec vous-même et Madame [A] [T] pour évoquer un remplacement de Monsieur [R] sur la résidence des Romarins, vous vous étiez déplacé à sa loge pour 'l'informer que vous n'étiez pas d'accord avec les décisions de la veille et vouliez lui donner quelque astuces pour se défendre face à Madame [T]'.

* Monsieur [N] [F] a écrit que vous faisiez des réflexions déplacées sur Madame [A] [T] : ... « [N] vous occupez ce poste grâce à un appui politique, remerciez Monsieur [J] de [Localité 5] et non Madame [T] »

Nous ne pouvons pas tolérer ce type de comportement qui est inacceptable de la part d'un responsable hiérarchique au sein de notre entreprise.

En conséquence, et dans la mesure ou les explications que vous nous avez données lors de l'entretien préalable ne nous ont pas permis de changer notre appréciation des faits, nous sommes, des lors, au regret de vous informer que nous avons décidé de vous licencier pour motif personnel, pour les motifs rappelés ci-dessus. Les faits qui vous sont reprochés, et qui ont été établis, sont en effet incompatibles avec la poursuite de vos fonctions de Responsable Gestion de Patrimoine.

Conformément à la convention collective applicable à I'entreprise, vous bénéficiez d'un préavis d'une durée de trois mois qui débutera à la date de première présentation de cette lettre'.

Sur la demande en nullité du licenciement

Le salarié fait valoir que son licenciement est nul comme contraire aux règles selon lesquelles le salarié jouit d'une liberté d'expression, qu'il ne peut être licencié pour avoir relaté des faits constitutifs d'un harcèlement moral ou avoir dénoncé de bonne foi des faits constitutifs d'un délit ou d'un crime.

Le salarié expose avoir subi des agressions verbales et comportementales de la part de ses collègues, qu'il soutient avoir dénoncé à sa supérieure hiérarchique, responsable d'agence, par courrier du 1er août 2018, sans réaction de sa part.

L'employeur s'oppose à la nullité sollicitée en objectant qu'aucune dénonciation d'une situation de harcèlement moral n'a été effectuée et que le licenciement est justifié par des manquements à ses obligations contractuelles.

En application de l'article L. 1132-3-3 du code du travail, aucun salarié ne peut être licencié pour avoir relaté ou témoigné, de bonne foi, des faits constitutifs d'un délit ou d'un crime dont il aurait eu connaissance dans l'exercice de ses fonctions.

En cas de litige relatif à l'application du premier alinéa, dès lors que la personne présente des éléments de fait qui permettent de présumer qu'elle a relaté ou témoigné de bonne foi de faits constitutifs d'un délit ou d'un crime, il incombe à la partie défenderesse, au vu des éléments, de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à la déclaration ou au témoignage de l'intéressé. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.

De même, aux termes de l'article L. 1152-2 du code du travail, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat, pour avoir subi ou refusé de subir des agissements répétés de harcèlement moral ou pour avoir témoigné de tels agissements ou les avoir relatés. Selon l'article L. 1152-3 du même code, toute rupture de contrat de travail intervenue en méconnaissance des articles L. 1152-1 et L. 1152-2 du code du travail, toute disposition ou tout acte contraire est nul.

Enfin, il résulte des articles L. 1121-1 du code du travail et 10, § 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales que sauf abus, le salarié jouit, dans l'entreprise et en dehors de celle-ci, de sa liberté d'expression, à laquelle seules des restrictions justifiées par la nature de la tâche à accomplir et proportionnées au but recherché peuvent être apportées. Le licenciement prononcé par l'employeur pour un motif lié à l'exercice non abusif par le salarié de sa liberté d'expression est nul.

En l'espèce, le salarié produit aux débats un courriel qu'il a adressé à sa supérieure hiérarchique le 1er août 2018 rédigé en ces termes :

'de mon côté je souhaite aussi attirer votre attention par écrit sur le fait que j'ai pris mes nouvelles fonctions au 02 mai 2018, période durant laquelle de nombreux ponts interviennent. Dès mon arrivée j'ai essayé de faire comme je pouvais un audit sur les affaires en cours, les commandes REA en attente, les sinistres en cours, les ordres de services en attente, les ordres de services devant être régularisés (certains remontant jusqu'en octobre 2017), les devis en attente d'une régularisation et d'autres d'une validation (certains remontant jusqu'en juin 2017).

Parallèlement à cet audit, j'ai dû gérer comme je le pouvais les affaires courantes, purger une GRC qui comportait de nombreuses affaires en cours, créer de nouveaux outils de suivi, suppléer le service de la construction sur certaines de leurs affaires, assurer mes permanences à l'accueil durant lesquelles j'ai d'ailleurs proposé la mise en place d'un registre de suivi informatisé. J'ai aussi dû commencer à me familiariser comme je le pouvais avec les 40 résidences qui composent le parc. Un parc au patrimoine diffus qui est réparti sur deux départements sans appui administratif. J'ai aussi dû penser à la mise en place d'une nouvelle organisation et dû apprendre à connaître nos nombreux prestataires. Sans oublier le fait qu'une des gardiennes est en arrêt maladie depuis une longue durée sur un secteur qui est éloigné présentant des caractéristiques de gestion complexes. Et ce nonobstant des commandes de produits et fournitures qui sont en attente et des anomalies relatives aux équipements des gardiens (tenues et chaussures de sécurité)

('.)

La cité des Romarins, où sont «tagués» en grande taille nos noms et prénoms suivis d'injures et me concernant il s'agit d'injures discriminatoires quant à ma présumée homosexualité, injures qui m'effraient et m'affectent tout particulièrement et ce même si j'essaie de le tourner en dérision afin de prendre comme je peux le recul et la hauteur qui sont nécessaires dans ces situations.

(')

Concernant les tensions qui semblent être perceptibles, j'en ressens il est vrai de mes collaborateurs en Agence et malgré vos explications que j'entends mais ne comprends pas l'attitude qu'elles adoptent et le ton qu'elles utilisent à mon égard lors des réunions m'affecte profondément, toutefois j'ai apprécié votre écoute et le fait que vous m'ayez indiqué essayer d'échanger avec elles sur ce point. Paradoxalement, vis-à-vis des gardiens ne n'en ressens pas, c'est même le contraire, le climat social est plutôt bon, j'ai des retours positifs de la plupart d'entre eux et il apparaîtrait que de votre côté seul [FK] [O], et ce outre le fait qu'il vous aurait d'abord précisé qu'il était satisfait de cette nouvelle organisation, vous aurait rapporté qu'il ne savait pas comment m'aborder. Or, sur cet aspect, sachez que j'ai bien entendu et compris votre message et soyez assurée que je ferai tous les efforts nécessaires afin de me rendre plus disponible [...] .

Cependant, je n'écarte l'hypothèse que certains n'osent pas me faire part de leur mécontentement [...] soyez assurée que dans la mesure du possible, je ferai le maximum pour préserver un climat social favorable.

Or, il est tout de même très difficile de ne pas créer certaines tensions lorsqu'on bouscule certaines mauvaises habitudes, à savoir : réduction de la fréquence des réunions et donc des notes de frais pour certains [...] pas de chaussure de sécurité pour un bon nombre d'entre eux, pas de tenue TMH [...] bermudas, jeans [...]

Toutefois, par cet écrit je tiens aussi à vous remercier de votre courriel car son contenu montre que vous êtes consciente des contraintes auxquelles je dois faire face et je dois souligner que j'apprécie que vous interveniez sur ma GRC ainsi que sur certains dossiers afin d'éviter que mon retard continue à s'amplifier. Cependant, une interrogation m'anime, si je revenais à un régime horaire hebdomadaire contractuel soit 37 heures 15 et que vous ne m'aidiez pas dans certaines de mes missions où en serais-je aujourd'hui ' [...] .

Certes, Mme [T] en accusera réception en relevant des 'difficultés rencontrées au sein de l'équipe' et de 'problématiques managériales rencontrées', mais le courriel du 1er août, par lequel le salarié, d'une part, se justifie du retard enregistré par la directrice dans la gestion de certains dossiers, dont il souligne qu'il préexistait à son arrivée, 3 mois auparavant, et des différents chantiers qu'il a lancés depuis son arrivée, et d'autre part, évoque le fait que son nom et celui de sa supérieure sont tagués sur un mur d'une cité, et l'existence de tensions, mais pas dans tous les services, le climat social étant bon avec les gardiens, ne dénonce pas ni même n'alerte l'employeur relativement à une situation de harcèlement moral, peu important effectivement que le terme n'y est pas reproduit.

En effet, il ne résulte pas de cette correspondance la dénonciation par M. [FH] d'une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

S'agissant de la prétendue violation de sa liberté d'expression, M. [FH] affirme avoir été en réalité licencié pour avoir dénoncé sa surcharge de travail. S'il justifie avoir évoqué l'accomplissement d'heures supplémentaires dans son courriel du 1er août (« aussi, je suis persuadé que vous n'êtes pas sans savoir que cette mobilité interne me tient beaucoup à c'ur et que je m'investis sans compter, et outre les heures supplémentaires réalisées ' ») et une surcharge de travail dans son courriel du 31 août (« Il m'apparaît essentiel d'attirer votre attention sur la surcharge de travail à laquelle je dois faire face ' »), le lien entre cette évocation à laquelle n'était associée aucune réclamation, que le salarié arbitrera lors de la saisine du conseil de prud'hommes à 3,5H et l'engagement de la procédure disciplinaire n'est nullement établi.

Toutefois et conformément à sa réclamation initiale et précise, la cour a arbitré le rappel d'heures supplémentaires auquel il pouvait prétendre à 3H30.

Ces éléments ne laissent pas supposer l'existence d'un lien entre l'évocation à l'accomplissement d'heures supplémentaires et l'engagement de la procédure disciplinaire.

Il ne résulte pas davantage des ces messages que le salarié a dénoncé 'la dissimulation d'emploi' ainsi qu'il le plaide dans ses conclusions au soutien de l'invocation du statut de lanceur d'alerte. Ces messages des 1er et 31 août 2018 n'attestent pas de la relation ou du témoignage de faits constitutifs d'un délit ou d'un crime.

Le jugement sera confirmé en ce qu'il a débouté le salarié de sa demande de nullité du licenciement.

Sur la cause du licenciement :

En vertu de l'article L.1232-1 du code du travail, le licenciement pour motif personnel doit être justifié par une cause réelle et sérieuse.

Selon l'article L. 1235-1 du code du travail, en cas de litige, le juge, à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties après avoir ordonné, au besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié.

En l'espèce, la société reproche au salarié les griefs suivants :

1. Des manquements relatifs à la saisie des ordres de service,

2. ne pas avoir déclaré et assuré le suivi de sinistres,

3. avoir octroyé des jours de congés ou de RTT aux membres de son équipe, sans autorisation préalable de sa hiérarchie,

4. avoir convoqué certains collaborateurs pour des points professionnels pendant leur temps de pause déjeuner,

5. d'avoir remis en cause les décisions de son supérieur hiérarchique devant ses collaborateurs.

1. Sur les ordres de services

La société reproche au salarié d'avoir :

- fait réaliser des prestations sans ordre de services,

- commis des erreurs en passant des ordres de services en doublons,

- fait passer des ordres de services sans transmettre de tarification aux entreprises prestataires,

- saisi des ordres de services sans délais de réalisation de travaux.

La société soutient que plusieurs entreprises ont informé Mme [T], responsable d'agence et supérieure hiérarchique du salarié concernant des prestations réalisées sans ordre de service malgré leurs relances.

Elle évoque :

- une relance par l'entreprise Perez le 31 août 2018 (montant1 994,74 euros) et le 23 août pour obtenir l'ordre de service d'une intervention du 29 juin 2018,

- des relances le 7 septembre 2018 par l'entreprise SolNet (1 500 euros) pour une attente de règlement et par l'entreprise Sudesc Pro (3 217,47 euros) pour des factures sans ordre de service.

La société produit :

- un courriel du 31 juillet 2018, adressé par la responsable d'agence, Mme [T] au salarié indiquant 'nous accusons un retard important sur les OS REA et les OS pour les diagnostics des logements vacants. Au total, ce sont 14 logements dont les travaux auraient dû être terminés au 31 juillet 2018 et pour lesquels les OS n'ont pas été passés, et ce, malgré ma demande le mois dernier de vous mettre à jour sur ce point',

- une attestation de M. [K], gardien 'Nous avons aussi constaté de nombreuses défaillances au niveau du travail suite à des erreurs de sa part avec la société et les ordres de service'.

- un courriel de M. [M], gardien, du jeudi 30 août 2018 'je n'ai pas pu avoir de retour concernant une DO pour le logement 106 et 109 à la résidence les pêchers'.

- un courriel du 30 août 2018 de M. [I], prestataire Reve sols, à Mme [T] indiquant : 'même ses OS sont mal rédigés, ci joint un OS (dépose moquette est égal, selon lui, a une dépose amiante), j'en suis même venus à me demander si j'allais continuer à travailler pour vous'.

En réplique, le salarié reconnaît l'existence de retards dans la saisie des ordres de services et avoir commis certaines erreurs de saisie. Néanmoins, il soutient que ces manquements ne lui sont pas imputables dès lors qu'il a pris ses fonctions dans un contexte d'ordres de services non traités préexistants à son arrivée et qu'il n'a pas eu les moyens humains (en termes de soutien administratif) et techniques (du fait de dysfonctionnements informatiques) nécessaires à l'accomplissement de sa mission, ce qu'il établit en produisant :

- un courriel du 30 juillet 2018 adressé par le salarié à Mme [T], sa supérieure hiérarchique, au sein duquel il indique être confronté à des dysfonctionnements informatiques (impossibilité de saisir les ordres de service depuis sa session et son ordinateur portable) générant des retards dans la gestion des ordres de service,

- un courriel de réponse du 31 juillet 2018 au sein duquel Mme [T] indique: 'j'ai bien conscience que du retard existait lors de votre arrivée, que ce retard s'est accentué lors de la passation avec JC [U] et que l'absence prolongée de [L] [S] a été une difficulté supplémentaire. C'est d'ailleurs pour ces raisons que je ne suis pas revenue sur le relevé d'action en PJ ni sur les déclarations de sinistres à effectuer',

- un courriel du 1er août 2018 au sein duquel le salarié fait référence à des ordres de service en attente remontant à octobre 2017, datant de plus de sept mois avant sa prise de poste,

- un courriel du19 septembre 2018 au sein duquel il indique que sur 35 logements en attente de travaux, 27 sont antérieurs à son arrivée,

La société conteste l'absence de moyens humains et administratifs suffisants, explique que son prédécesseur a occupé ce même poste, à périmètre identique et sans l'appui d'une gestionnaire de patrimoine, que la société a recruté une salariée, Mme [S], à raison de 15 heures hebdomadaires afin de permettre à M. [FH] de bénéficier d'un tel soutien, que les dysfonctionnements informatiques ont été pris sans délai en considération par sa hiérarchie, dès le 31 juillet 2018 et la situation s'est améliorée le 6 août 2018, le salarié n'était pas dans l'impossibilité d'accomplir ses tâches mais, de façon ponctuelle, des complications auxquelles il lui était possible de remédier.

L'existence de retards et d'erreurs dans la saisie des ordres de service n'est pas contestée. Cependant, l'employeur reconnaît que des ordres de service en attente préexistaient à l'arrivée du salarié, qu'il a été confronté à des dysfonctionnements informatiques jusqu'au 6 août 2018, le renfort administrattif à raison de 15 heures hebdomadaires ne s'étant pas mis en place avant le mois d'août . Dans ces circonstances, il n'est pas établi que les retards dans la saisie des ordres de service puissent être imputés à une négligence du salarié.

2. Sur les sinistres

La société reproche au salarié de ne pas avoir déclaré et suivi certains sinistres. Elle évoque :

- un incendie survenu le 30 juillet 2018, ayant fait l'objet d'une demande de déclaration de sinistre par Mme [T] le jour même et resté sans réponse,

- la dégradation d'un mur par un locataire le 23 juillet 2018, ayant fait l'objet d'une demande de déclaration de sinistre le 24 juillet 2018, avec relance datant des 3 août, 30 août et 3 septembre 2018, sans régularisation par le salarié.

Le salarié soutient qu'il a été déchargé de cette tâche par sa responsable qui par mail du 31 juillet 2018 lui a indiqué avoir conscience des retards préexistants à son arrivée et que 'c'est d'ailleurs pour ces raisons que je ne suis pas revenue sur le relevé d'action en PJ ni sur les déclarations de sinistres à effectuer'.

Au vu de ce courriel, aucun comportement fautif ou négligence ne saurait être imputé au salarié.

3. Sur l'octroi de jours de congés ou de RTT

La société reproche au savoir d'avoir octroyé des jours de congés ou RTT aux membre de son équipe, pour compenser des heures supplémentaires, sans autorisation de sa hiérarchie quant à cette pratique.

La société produit :

- un courriel du 30 août 2018 adressé par M. [M], gardien, à Mme [T] au sein duquel il déclare que M. [FH] lui a fait cadeau d'une matinée le 7 août 2018 alors qu'il voulait prendre un RTT et lui a permis de partir une heure plus tôt en week-end le vendredi 17 août, à 16h00 au lieu de 17h00,

- un courriel adressé par le salarié à sa supérieure hiérarchique, le 10 septembre 2018 au sein duquel il déclare : 'Il est vrai que j'ai permis à certains gardiens de récupérer leurs heures supplémentaires. Généralement, je procède de la façon qui est suivante, à savoir : je constate les heures supplémentaires effectuées, de rares fois sur ma demande, et d'autres fois sur leur propre initiative. Dans ces cas-là, je demande aux collaborateurs de remplir une feuille d'absence par écrit et dès leur retour je déchire cette feuille d'absence. Sur ce point, soyez assurée que la consigne est bien enregistrée et que cela ne se reproduira plus'.

Au vu du message adressé par le salarié à sa supérieure, la matérialité de ce grief est avéré.

4. Sur la réalisation de points professionnels avec les collaborateurs sur leur temps de pause

La société reproche au salarié d'avoir convoqué certains de ses collaborateurs pour des points professionnels pendant leur temps de pause déjeuner, en violation de leurs temps de repos.

Elle produit :

- un courriel du 30 août 2018 émanant de M. [M] au sein duquel il déclare que M. [FH] lui a demandé de faire un point le vendredi 10 août de 10h à 15h,

- un courriel adressé par le salarié à sa supérieure, le 10 septembre 2018 au sein duquel il déclare : 'Je reconnais qu'il m'est arrivé à trois reprises d'effectuer des rendez-vous entre midi et deux suite à des contraintes de dernière minute. Toutefois, cela n'a jamais été imposé et toujours décidé en collaboration avec les gardiens concernés qui ont tous bénéficié d'un aménagement afin que ces heures soient récupérées.

Toutefois, concernant la tenue des points individuels durant la pause déjeuner, j'ai pris note que vous ne souhaitiez pas que cela se reproduise compte tenu du fait qu'en dépit d'obtenir l'accord du salarié nous pourrions être interpellés par les instances représentatives du personnel. Or, une interrogation m'anime, quand par exemple nous fixons des visites d'appartements à l'un de nos gardiens à [Localité 4] un vendredi à 18 heures, visite à laquelle je me suis opposé ayant pris l'initiative d'aller faire visiter logement en lieu et place du gardien, n'est-ce pas là aussi une pratique qui interpellerai nos instances représentatives du personnel'

Enfin, et me concernant, sur ce point soyez assurée que la consigne est bien enregistrée et que cela ne se reproduira plus'

Nonobstant ses dénégations, ce grief est, au vu de son message, avéré.

5. Sur la remise en cause des décisions du supérieur hiérarchique et le dénigrement des salariés sous sa responsabilité ainsi que des prestataires

La société reproche au salarié d'avoir remis en cause les décisions de sa hiérarchie devant ses collaborateurs et d'avoir ainsi exercé une influence négative sur eux et sur le climat général de l'agence de [Localité 6].

Elle produit des attestations et courriels de gardiens et prestataires de la société qui se sont plaints auprès de sa responsable de son attitude et de propos déplacés.

Elle produit ainsi :

- un courriel de M. [N] [F] du 29 août 2018, gardien sur la commune de [Localité 5], placé sous la hiérarchie de M. [FH], qui déclare à son sujet : 'il a toujours des réflexions déplacées, voici quelques exemples : '[N], vous occupez ce poste grâce à un appui politique, remercier M. [D] et non Madame [T]', quand il s'adresse à certains prestataires, A MetalFr : 'vous êtes maghrébins et vous réussissez dans une région raciste la moindre des choses c'est de m'envoyer des devis sans faute d'orthographe' ; 'les discours qu'il porte sont contradictoire quand vous êtes présente. Il essaye toujours de nous rabaisser, de nous mettre en conflit avec les autres gardiens et nos prestataires'.

- un courriel du 30 août 2018, de M. [I], représentant de la société prestataire Reve Sols, qui déclare au sujet de M. [FH] 'depuis qu'il a pris ses fonctions plusieurs désagrément sont survenus : C'est une personne hautaine et arrogante, un petit dictateur, allant jusqu'à me menacer de pénalité, alors que jusqu'à présent avec M. [U] (prédécesseur du salarié) je n'ai jamais eu de problème. (') j'en suis même venu à me demander si j'allais continuer à travailler pour vous. En espérant que tous cela s'arrange',

- un courriel du 31 août 2018 par lequel Mme [T] rappelle à l'ordre le salarié concernant des comportements et réactions vis à vis du personnel tendant à remettre en cause ses choix et son management,

- un courriel du 5 septembre 2018 adressée par Mme [H], salariée de la société au service contentieux, travaillant au sein de l'agence de [Localité 6], à Mme [T], aux termes duquel elle se plaint de l'attitude de M. [FH] à l'égard des salariés et prestataires. Elle déclare notamment que le salarié 'critique le fonctionnement de la société devant les prestataires avec remise en cause des décisions de la responsable d'agence', adopte un comportement 'fabulateur et malsain ', un double discours et un ton 'dégradant limite raciste' à l'égard des gardiens,

- une attestation de M. [K], gardien, au sein de laquelle il déclare 'J'ai pu également constater qu'il pouvait non seulement nuire à l'équipe de TMH [Localité 6] mais aussi à toute la société, en influençant les locataires de la résidence les Romarins à appeler la presse pour s'opposer à la construction des murs, m'a demandé personnellement si je connaissais des trafiquants de drogue du quartier pour je cite 'aller boire un café et trouver avec eux un arrangement pour retrouver le calme au sein la résidence et a aussi demandé au jeune d'arrêter les tags sur vous et de plutôt mettre des menaces de mort à son encontre. Il a également fait des promesses d'un local pour les jeunes dans les garages du bâtiment 16 au romarin et s'est engagé par l'intermédiaire de ses contacts à débloquer des fonds pour faire un terrain si les jeunes montent une association. Il m'a expliqué que [A] était dans le collimateur de Monsieur [C] et qu'elle ne respectait pas le règlement TMH car elle laissé les agents de terrain travailler dans la tenue qu'ils souhaitent, c'est à dire port de la casquette à l'envers... Je suis navré d'en arriver là et d'avoir rédigé un tel courrier, mais je ne pouvais pas faire autrement au regard de la situation qui se dégrade. En effet, M. [FH] tient des propos déplacés envers vous et l'équipe. La situation n'est plus tenable et le travail n'avance pas. Le discrédit qu'il essaye de jeter sur vous n'est en aucun cas justifié. J'espère que la situation pourra s'arranger. Pour plus de détails et d'informations je reste à votre entière disposition.

Le salarié reconnaît l'existence de tensions au sein de l'équipe mais explique qu'elles sont liées aux directives données aux gardiens, qui bousculaient leurs habitudes.

Il conteste les propos qui lui sont attribués et justifie avoir déposé plainte le 17 janvier 2019 relativement à l'attestation rédigée par M. [K].

À l'examen des pièces communiquées par l'employeur lesquelles ne constituent pas toutes des attestations conformes aux dispositions de l'article 202 du code de procédure civile, mais pour l'essentiel sont composés de courriels, dont certains comportent, étonnamment, une formule rédigée dans des termes quasi identiques, par laquelle le salarié s'excuse d'interpeller Mme [T] pour porter à sa connaissance des agissements ('je suis navrée de devoir vous faire un tel compte-rendu [...]' 'je suis navré d'en arriver là et d'avoir rédiger un tel courrier [...]'), il apparaît établi que, contrairement à ce que leur apparence, ces témoignages ne sont pas spontanés mais ont été sollicités par l'employeur, ce que Mme [V] témoigne, du reste en indiquant que Mme [T] a sollicité tous les salariés du service pour qu'ils établissent une attestation contre M. [FH] , ce qu'elle indique avoir refusé de faire.

En l'absence d'attestation établie conformément aux dispositions de l'article 202 du code de procédure civile, les faits les plus graves évoquant des propos à connotation raciste à l'égard ou en présence d'intervenants extérieurs, ne seront pas retenus comme établis, le salarié bénéficiant du doute sur ce point.

Par ailleurs, ces témoignages rédigés en des termes généraux, et faisant état, pour la plupart d'agissements imprécis, comportent des jugements de valeur par essence subjectifs. Ils n'emportent pas la conviction de la cour.

Ce grief fondé sur la remise en cause des décisions de Mme [T] et le dénigrement de salariés placés sous sa responsabilité ainsi que des prestataires sera considéré comme non établi.

Alors que M. [FH] justifie qu'il avait été évalué de manière tout à fait positive auprès de la Sodirep, qui lui avait versé, moins d'un an après son embauche une prime de 2 000 euros, en l'état des seuls manquements avérés, ci-avant identifiés, compte tenu de l'état du service dans lequel il est arrivé (retard administratif), de l'importance du nombre de résidences à gérer et alors que l'intéressé devait bénéficier d'un soutien administratif qui a tardé à se mettre en place, il n'est pas établi une cause sérieuse de licenciement. Le jugement sera donc infirmé en ce qu'il a validé le licenciement.

Sur l'indemnisation du licenciement injustifié :

Au jour de la rupture, y compris au terme du préavis de 3 mois, M. [FH] âgé de 30 ans bénéficiait d'une ancienneté supérieure à 1 ans mais inférieure à 2 ans au sein de la société Trois Moulins Habitat qui employait plus de dix salariés. Il percevait une rémunération mensuelle brute de 3 407,25 euros, prime de 13ème mois incluse, (mensualisée à 151 euros), la moyenne des 3 derniers mois précédant le licenciement (juillet/septembre) s'établissant à 3 458,5 euros.

En vertu de l'article L. 1235-3 du code du travail, dans sa rédaction issue de l'ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017, le salarié peut prétendre au paiement d'une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse comprise entre un montant minimal d'un mois de salaire brut et un montant maximal de deux mois de salaire brut.

M. [FH] a retrouvé un emploi sur la région toulousaine dès le 18 mars 2019, soit deux mois après le terme du délai congé de 3 mois, rémunéré à hauteur de 3 000 euros.

Compte tenu des éléments dont dispose la cour, et notamment de l'âge du salarié au moment du licenciement, et des perspectives professionnelles qui en découlent, le montant de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse doit être évalué à la somme de 5 000 euros bruts.

Il n'y a pas lieu de déroger aux dispositions des articles 1231-6 et 1231-7 du code civil prévoyant que les créances de nature salariale portent intérêts au taux légal, à compter de la réception par l'employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation pour les créances échues à cette date et à compter de chaque échéance devenue exigible, s'agissant des échéances postérieures à cette date, les créances à caractère indemnitaire produisant intérêts au taux légal à compter de la décision en fixant tout à la fois le principe et le montant.

La capitalisation est de droit lorsqu'elle est demandée en justice.

Il sera ordonné à l'employeur de remettre au salarié les documents de fin de contrat régularisés, mais sans astreinte laquelle n'est pas nécessaire à assurer l'exécution de cette injonction.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Infirme le jugement, sauf en ce qu'il a débouté M. [FH] de sa demande tendant à voir juger le licenciement nul, et de ses demandes en paiement d'une indemnité pour licenciement nul, de l'indemnité légale pour travail dissimulé et de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail et pour non respect des temps de repos,

Statuant à nouveau des chefs ainsi infirmés,

Juge le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse,

Condamne la société Trois Moulins Habitat à verser à M. [FH] les sommes suivantes :

- 5 000 euros bruts d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- 2 407,36 euros bruts au titre du solde des primes d'astreinte outre 240,73 euros au titre des congés payés afférents,

- 88,69 euros bruts au titre des heures supplémentaires, outre 8,86 euros au titre des congés payés afférents,

Dit que les créances de nature contractuelle sont productives d'intérêts au taux légal à compter de la réception par l'employeur de la convocation devant le bureau de conciliation pour les créances échues à cette date, et à compter de chaque échéance devenue exigible, s'agissant des échéances postérieures à cette date, et que les créances indemnitaires sont productives d'intérêts au taux légal à compter de la décision en fixant tout à la fois le principe et le montant,

Ordonne la capitalisation de ces intérêts à condition que ces intérêts soient dus au moins pour une année entière,

Déboute la société Trois Moulins Habitat de ses demandes en paiement au titre des frais irrépétibles exposés tant en première instance qu'en cause d'appel,

Condamne la société Trois Moulins Habitat à verser à M. [FH] la somme de 3 000 euros par application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, et aux entiers dépens.

Signé par Monsieur Thomas Le Monnyer, Président, et par, Madame Naïma Digini, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,