CA Paris, Pôle 5 ch. 11, 14 juin 2024, n° 22/03363

La société VFP France, créée en 2013, développe, fabrique et commercialise différents produits pour fumeurs et vapoteurs sous les marques et noms commerciaux « Nova Liquides », « US Vaping », « Vapeur France » et « Vaze », à partir de son site internet www.vaze-shop.com. Elle commercialise notamment une gamme de 45 cartouches d'e-liquides pré-remplies sous la marque « Vaze Pods » qui sont utilisées avec des batteries vendues séparément, ce à compter de février 2019, et une gamme de 30 dispositifs électroniques de vapotage jetables sous la marque « Vaze Jet » depuis août 2020.

La société Akiva fabrique et commercialise sous le nom commercial « Liquideo » une gamme d'e-liquides et d'accessoires pour cigarettes électroniques, et notamment, sur ses sites internet www.wpuff.fr, www.liquideo-station.com et via son réseau de distributeurs, une gamme de 64 cartouches d'e-liquides pré-remplies sous la marque « W Pod » et une gamme de 44 dispositifs électroniques de vapotage jetables sous la marque « W Puff ».

Par assignation en référé du 17 mai 2021, la société VFP a saisi le président du tribunal de commerce de Paris pour concurrence déloyale du fait du non-respect des dispositions légales et réglementaires par la société Akiva, en soutenant que celle-ci commercialisait ses produits W Puff et W Pod en violation de plusieurs dispositions du code de la santé publique. Le président a dit n'y avoir lieu à référé par ordonnance du 1er juillet 2021 et a renvoyé par passerelle au fond à l'audience du 3 septembre 2021.

Par jugement du 31 janvier 2022, le tribunal de commerce de Paris a :

- condamné la société Akiva à payer à la société VFP France la somme de 75.000 euros de dommages et intérêts, outre intérêts au taux légal en vigueur à dater de 30 jours suivant la signification du jugement,

- dit la société Akiva irrecevable en ses demandes reconventionnelles,

- condamné la société Akiva à payer à la société VFP France la somme de 20.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- débouté les parties de leurs demandes autres, plus amples ou contraires au présent dispositif,

- dit y avoir lieu à exécution provisoire, condamné la société Akiva aux dépens.

La société Akiva a formé appel du jugement par déclaration du 10 février 2022 enregistrée deux fois, à 10h21 et 10h46, le 23 février 2022. L'instance a ainsi été enregistrée sous le numéro de RG 22/03363 et le numéro de RG 22/03375. Les deux instances ont été jointes sous le seul numéro 22/03363 par ordonnance du 31 mars 2022.

La société VFP France a formé appel du jugement par déclaration du 3 mars 2022 enregistrée le 21 mars 2022. L'instance a été enregistrée sous le numéro de RG 22/04898. Les instances 22/03363 et 22/04898 ont été jointes selon ordonnance du 6 octobre 2022 sous le seul numéro de RG 22/03363.

Suivant ses dernières conclusions transmises par le réseau privé virtuel des avocats le 5 mars 2024, la société Akiva demande à la cour, au visa des articles L3515-3 du code de la santé publique, L. 3513-7, L. 3513-8 et L. 3513-10, L. 3513-15 du Code de la Santé Publique, 69 et 70 du code de procédure civile, 458 et 749 du code de procédure civile, 455 du Code de procédure civile, 561, 562, 563, 564, 567 du code de procédure civile, 873 du Code de procédure civile, 910-4 du Code de procédure civile, L. 122-1 et suivants du Code de la consommation, 1245-4 du Code civil, 700 du code de procédure civile ;

- de recevoir la SARL Akiva en son appel et y faisant droit ;

- de rejeter toutes demandes, fins et conclusions de la société VFP France ;

1 - D'INFIRMER le jugement du 31 janvier 2022 dont appel en ce qu'il a :

- condamné la SARL Akiva à verser à la SAS VFP France la somme de 75.000 euros de dommages et intérêts ;

- condamné la SARL Akiva à verser à la SAS VFP France la somme de 20.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- condamné la SARL Akiva aux dépens ;

Et en conséquence statuant à nouveau :

- de constater que la SARL Akiva a livré ses produits aux distributeurs avec la consigne ferme de les garder en préstock, ce qui ne constitue pas une mise sur le marché au sens de l'article L3513- 10 du code de la santé publique ;

- de constater qu'à défaut de dessaisissement volontaire de la part de la SARL Akiva du produit à des fins de vente aux consommateurs, et donc de mise sur le marché, cette dernière ne s'est rendue coupable d'aucun acte de concurrence déloyale au préjudice de la SAS VFP France ;

- de constater qu'il existe plus de 256 fabricants sur le marché de la cigarette électronique en France et non pas deux la société Akiva Liquideo et la société VFP VAZE. Un préjudice s'il existait serait à diviser par 256 et non être alloué à un seul (la société VFP).

- de constater enfin que la société VFP France ne démontre pas de lien de causalité direct et certain entre la baisse de son chiffre d'affaires et la prétendue arrivée de nouveaux produits de la société Akiva Liquideo.

- de rappeler que la liberté du commerce et de l'industrie est un principe cardinal du droit et des libertés fondamentales à valeur constitutionnelle.

En conséquence,

- de débouter la SAS VFP France de sa demande de dommages et intérêts ;

- de débouter la SAS VFP France de sa demande de condamnation de la SARL Akiva à lui verser la somme de 20.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure et dépens ;

- de condamner la SAS VFP France à rembourser à la société Akiva la somme de 20.000 euros au titre de l'article 700 et aux entiers dépens qui lui ont été versés au titre de l'exécution de la première instance ;

- de condamner la SAS VFP France à rembourser à la société Akiva la somme de 75.000 euros au titre des dommages et intérêts qui lui ont été versés au titre de l'exécution de la première instance

2- D'INFIRMER le jugement dont appel en ce qu'il a :

- dit la SARL Akiva irrecevable en ses demandes reconventionnelles ;

- de dire et juger que la société VFP France a distribué en France des cigarettes électroniques ayant un composant cancérigène mutagène et reprotoxique, en l'espèce de l'acide salicylique sans le déclarer à l'ANSES.

- de condamner la société VFP France à payer à la société Akiva une somme de 1.528.879, 15 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait de la commercialisation des produits Vaze Jet que la SAS VFP France a commercialisé sans respect de la législation en vigueur, en déposant des formulations inexactes et en mettant en danger la vie et la santé des consommateurs, et de la somme de 529.361, 89 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice pour concurrence déloyale subi par la société Akiva du fait de la commercialisation des produits Vaze Pod et Vaze Jet sur le marché pendant plusieurs années.

3- DE CONFIRMER le jugement dont appel en ce qu'il a :

- déclaré les réservoirs des produits W Puff de la société Akiva conformes à la réglementation ;

- débouté la société VFP au titre du grief de la non-conformité des produits de la gamme W Puff de la société Akiva :

4- Sur l'article 700 et les dépens :

- de condamner la SAS VFP France à verser la somme de 20.000 euros au titre de l'article 700 ainsi qu'aux entiers dépens ;

Suivant ses dernières conclusions transmises par le réseau privé virtuel des avocats le 1er mars 2024, la société VFP France demande à la cour, au visa des articles L. 3513-7, L. 3513-8, L. 3513-10, L. 3513-15, R. 3513-6 et R. 3513-9 du code de la santé publique, de l'article 1240 du code civil, de l'arrêté du 19 mai 2016 relatif aux produits du vapotage contenant de la nicotine, de l'arrêté du 22 août 2016 relatif aux produits du tabac, du vapotage, et à fumer à base de plantes autres que le tabac ainsi qu'au papier à rouler les cigarettes, de l'article L. 121-2 du code de la consommation, des articles 70, 122, 562, 565, 566, 700, 901 et 910-4 du code de procédure civile, du Règlement (CE) No 1272/2008 du 16 décembre 2008, du principe de l'estoppel :

D'INFIRMER LE JUGEMENT ENTREPRIS, SAUF EN CE QU'IL A STATUE AINSI :

- dit la SARL Akiva irrecevable en ses demandes reconventionnelles ;

- condamne la SARL Akiva à payer à la SAS V.F.P. France la somme de 20.000 euros au titre de l'article 700 code de procédure civile ;

- dit y avoir lieu à exécution provisoire ;

- condamne la SARL Akiva aux dépens, dont ceux à recouvrer par le greffe, liquidés à la somme de 70,86 euros dont 11,60 euros de TVA.

EN CONSEQUENCE, STATUANT A NOUVEAU ET Y AJOUTANT :

SUR LES DEMANDES DE LA SOCIETE V.F.P. FRANCE

- de dire et juger la société V.F.P. recevable en toutes ses demandes ;

- de dire et juger que les produits suivants de la gamme W Pod sont commercialisés en violation des dispositions de l'article L. 3513-10 du Code de la santé publique : W Pod Menthe Glaciale 0,9  %, W Pod Menthe Glaciale 1,7  %, W Pod Katz 0,9   %, W Pod Katz 1,7   %, W Pod M Standard 0,9   %, W Pod M Standard 1,7   %, W Pod 4 Standard 0,9   %, W Pod 4 Standard 1,7   %, W Pod Freeze Framboyz 0,9   % et W Pod Freeze Framboyz 1,7   % ;

- de dire et juger que les produits suivants de la gamme W Puff sont commercialisés en violation des dispositions de l'article L. 3513-10 du Code de la santé publique : W Puff Zumba Cafeo 0,9  %, W Puff Zumba Cafeo 1,7   %, W Puff Grosse Fraise 0,9   %, W Puff Grosse Fraise 1,7   % ; W Puff Ice Cream Fraise Banane 0,9   % et W Puff Ice Cream Fraise Banane 1,7   % ;

- de dire et juger que les produits suivants de la gamme W Puff ont été commercialisés en violation des dispositions de l'article L. 3513-10 du Code de la santé publique : W Puff Litchi Glacé 0,9  %, W Puff Litchi Glacé 1,7   %, W Puff Orangé Glacée 0,9   %, W Puff Orangé Glacée 1,7   %, W Puff Goyave Mango 0,9  %, W Puff Goyave Mango 1,7  %, W Puff Mangue Glacée 0,9  %, W Puff Mangue Glacée 1,7   %, W Puff Menthe Fraîche 0,9  %, W Puff Menthe Fraîche 1,7  %, W Puff Raisin Glacé 0,9  %, W Puff Raisin Glacé 1,7  %, W Puff Fruits Rouges 0,9  %, W Puff Fruits Rouges 1,7   %, W Puff Ananas Coconut 0,9  %, W Puff Ananas Coconut 1,7   %, W Puff Ananas Glacé 0,9  %, W Puff Ananas Glacé 1,7   %, W Puff Pêche Citron 0,9  % et W Puff Pêche Citron 1,7   % ;

- de dire et juger que les produits suivants de la gamme W Pod ont été commercialisés en violation des dispositions de l'article L. 3513-10 du Code de la santé publique :W Pod Framboyz 0,9   %, W Pod Framboyz 1,7   %, W Pod M 0,9   %, W Pod M 1,7   %, W Pod Kiss Full 0,9   %, W Pod Kiss Full 1,7   %, W Pod Blue Alien 0,9   %, W Pod Blue Alien 1,7   %, W Pod Custard Vanille 0,9   %, W Pod Custard Vanille 1,7   %, W Pod Mistyk 0,9   %, W Pod Mystik 1,7   %, W Pod Fruits Rouges 0,9   %, W Pod Fruits Rouges 1,7   %, W Pod Freeze Dragon 0,9   %, W Pod Freeze Dragon 1,7   %, W Pod Cherry Boop 0,9   %, W Pod Cherry Boop 1,7   %, W Pod Gang Mang 0,9   %, W Pod Gang Mang 1,7   %, W Pod Hofmann 0,9   %, W Pod Hofmann 1,7   %, W Pod Jolie Blonde 1,7   %, W Pod Hollywood 1,7  %, W Pod Pinky 1,7   %, W Pod Drug In Bus 1,7   %, W Pod Mikshake Fraise 1,7   %, W Pod Zeppelin 1,7   %, W Pod Amy 1,7   %, W Pod Funtastik 1,7   %, W Pod Joplin 1,7   %, W Pod Pastek 1,7   %, W Pod Pink Dragon 1,7   %, W Pod Po Po Pom 1,7   %, W Pod Saint Germain 1,7   % ;

- de dire et juger que les produits de la gamme W Puff (y compris W Puff 2.0) contenant de la nicotine, en ce compris notamment les produits W Puff énumérés ci-après, sont commercialisés en violation des dispositions de l'article L. 3513-15 du Code de la santé publique et de l'arrêté du 19 mai 2016 relatif aux produits du vapotage contenant de la nicotine : W Puff Litchi Glacé 0,9   %, W Puff Litchi Glacé 1,7   %, W Puff Orangé Glacée 0,9  %, W Puff Orangé Glacée 1,7   %, W Puff Goyave Mango 0,9   %, W Puff Goyave Mango 1,7   %, W Puff Mangue Glacée 0,9   %, W Puff Mangue Glacée 1,7   %, W Puff Menthe Fraîche 0,9   %, W Puff Menthe Fraîche 1,7   %, W Puff Raisin Glacé 0,9   %, W Puff Raisin Glacé 1,7   %, W Puff Fruits Rouges 0,9   %, W Puff Fruits Rouges 1,7   %, W Puff Ananas Coconut 0,9   %, W Puff Ananas Coconut 1,7   %, W Puff Ananas Glacé 0,9   %, W Puff Ananas Glacé 1,7   %, W Puff Pêche Citron 0,9   %, W Puff Pêche Citron 1,7   %, W Puff Mashmalow 0,9   %, W Puff Mashmalow 1,7   %, W Puff Zumba Caféo 0,9   %, W Puff Zumba Caféo 1,7   %, W Puff Choco Noisette 0,9   %, W Puff Choco Noisette 1,7   %, W Puff Ice Cream Coco 0,9   %, W Puff Ice Cream Coco 1,7   %, W Puff Ice Cream Fraise 0,9   %, W Puff Ice Cream Fraise 1,7   %, W Puff Ice Cream Mango 0,9   % , W Puff Ice Cream Mango 1,7   %, W Puff Apple Ice 0,9   %, W Puff Apple Ice 1,7   %, W Puff Apple Tobacco 0,9   %, W Puff Apple Tobacco 1,7   %, W Puff Cafe Latte 0,9   %, W Puff Cafe Latte 1,7   %, , W Puff Ice Cola 0,9   %, W Puff Ice Cola 1.7   %, W Puff Grosse Fraise 0,9   %, W Puff Grosse Fraise 1,7   % ; W Puff Ice Cream Fraise Banane 0,9   %, W Puff Ice Cream Fraise Banane 1,7   % , W Puff Fruit du Dragon Fraise Glacée 0,9   %, W Puff Fruit du Dragon Fraise Glacée 1,7   %, W Puff Myrtille Glacée 0,9   %, W Puff Myrtille Glacée 1,7   %, W Puff 6XX Love 0,9   %, W Puff 6XX Love 1,7   %; W Puff Fraise Kiwi Glacée 0,9   %, W Puff Fraise Kiwi Glacé 1,7   %, W Puff Pom' Pom' Anisée 0,9  %, W Puff Pom' Pom' Anisée 1,7  % ; W Puff Love 22 Hookah 0,9  %, W Puff Love 22 Hookah 1,7   %, W Puff Fruit du Dragon 0,9   %, W Puff Fruit du Dragon 1,7   %, W Puff Pastèque 0,9   %, W Puff Pastèque 1,7   % , W Puff Pastèque Fraise 0,9   %, W Puff Pastèque Fraise 1,7   %, W Puff Pom' Blonde 0,9   %, W Puff Pom' Blonde 1,7   %, W Puff Blonde Sucrée 0,9   %, W Puff Blonde Sucrée 1,7   %, W Puff Bubble Gum 0,9   %, W Puff Bubble Gum 1,7   % ; W Puff Energy Bull 0,9   %, W Puff Energy Bull 1,7   %, W Puff Ice Cream Cookie 0,9   %, W Puff Ice Cream Cookie 1,7   %, W Puff Ice Cream Banane 0,9   %, W Puff Ice Cream Banane 1,7   %, W Puff Pom' Glacée 0,9   % ; W Puff Pom' Glacée 1,7   % ; W Puff Fruittles 0,9   % ; W Puff Fruittles 1,7   % ; W Puff « My Cherry Amour » 0,9   % ; W Puff « My Cherry Amour » 1,7   % ; W Puff Pastèque Menthe Citron 0,9   % ; W Puff Pastèque Menthe Citron 1,7   % ; W Puff Myrtille Citron 0,9   % ; W Puff Myrtille Citron 1,7   % ; W Puff Chill On The Beach 0,9   % ; W Puff Chill On The Beach 1,7   % ; W Puff Fruits des bois 0,9   % ; W Puff Fruits des bois 1,7   % ; W Puff Myrtille Framboise 0,9   % ; W Puff Myrtille Framboise 1,7   % ; W Puff Fraise Bull 0,9  % ; W Puff Fraise Bull 1,7   % ; W Puff Cool Kiss 0,9   % et W Puff Cool Kiss 1,7   % ;

- de dire et juger que la société Akiva s'est rendue coupable de pratiques commerciales trompeuses au préjudice de la société V.F.P. France ;

- de dire et juger qu'en commercialisant les produits de la gamme W Puff (y compris W Puff 2.0) contenant de la nicotine, en ce compris notamment les produits W Puff énumérés ci-après, la société Akiva commet des actes de concurrence déloyale au préjudice de la société V.F.P. France : W Puff Litchi Glacé 0,9  %, W Puff Litchi Glacé 1,7   %, W Puff Orangé Glacée 0,9   %, W Puff Orangé Glacée 1,7  %, W Puff Goyave Mango 0,9  %, W Puff Goyave Mango 1,7   %, W Puff Mangue Glacée 0,9  %, W Puff Mangue Glacée 1,7  %, W Puff Menthe Fraîche 0,9  %, W Puff Menthe Fraîche 1,7  %, W Puff Raisin Glacé 0,9  %, W Puff Raisin Glacé 1,7  %, W Puff Fruits Rouges 0,9  %, W Puff Fruits Rouges 1,7  %, W Puff Ananas Coconut 0,9  %, W Puff Ananas Coconut 1,7  %, W Puff Ananas Glacé 0,9  %, W Puff Ananas Glacé 1,7  %, W Puff Pêche Citron 0,9  %, W Puff Pêche Citron 1,7  %, W Puff Mashmalow 0,9  %, W Puff Mashmalow 1,7  %, W Puff Zumba Caféo 0,9  %, W Puff Zumba Caféo 1,7  %, W Puff Choco Noisette 0,9  %, W Puff Choco Noisette 1,7  %, W Puff Ice Cream Coco 0,9  %, W Puff Ice Cream Coco 1,7  %, W Puff Ice Cream Fraise 0,9  %, W Puff Ice Cream Fraise 1,7  %, W Puff Ice Cream Mango 0,9  % , W Puff Ice Cream Mango 1,7  %, W Puff Apple Ice 0,9  %, W Puff Apple Ice 1,7  %, W Puff Apple Tobacco 0,9  %, W Puff Apple Tobacco 1,7  %, W Puff Cafe Latte 0,9  %, W Puff Cafe Latte 1,7  %, ,W Puff Ice Cola 0,9  %, W Puff Ice Cola 1.7  %, W Puff Grosse Fraise 0,9  %, W Puff Grosse Fraise 1,7  % ; W Puff Ice Cream Fraise Banane 0,9  %, W Puff Ice Cream Fraise Banane 1,7  % , W Puff Fruit du Dragon Fraise Glacée 0,9  %, W Puff Fruit du Dragon Fraise Glacée 1,7  %, W Puff Myrtille Glacée 0,9  %, W Puff Myrtille Glacée 1,7  %, W Puff 6XX Love 0,9  %, W Puff 6XX Love 1,7  %; W Puff Fraise Kiwi Glacée 0,9  %, W Puff Fraise Kiwi Glacé 1,7  %, W Puff Pom' Pom' Anisée 0,9  %, W Puff Pom' Pom' Anisée 1,7  % ; W Puff Love 22 Hookah 0,9  %, W Puff Love 22 Hookah 1,7  %, W Puff Fruit du Dragon 0,9  %, W Puff Fruit du Dragon 1,7  %, W Puff Pastèque 0,9  %, W Puff Pastèque 1,7  % , W Puff Pastèque Fraise 0,9  %, W Puff Pastèque Fraise 1,7  %, W Puff Pom' Blonde 0,9  %, W Puff Pom' Blonde 1,7  %, W Puff Blonde Sucrée 0,9  %, W Puff Blonde Sucrée 1,7  %, W Puff Bubble Gum 0,9  %, W Puff Bubble Gum 1,7  % ; W Puff Energy Bull 0,9  %, W Puff Energy Bull 1,7  %, W Puff Ice Cream Cookie 0,9  %, W Puff Ice Cream Cookie 1,7  %, W Puff Ice Cream Banane 0,9  %, W Puff Ice Cream Banane 1,7  %, W Puff Pom' Glacée 0,9  %; W Puff Pom' Glacée 1,7  % ; W Puff Fruittles 0,9  % ; W Puff Fruittles 1,7  % ; W Puff « My Cherry Amour » 0,9  % ; W Puff « My Cherry Amour » 1,7  % ; W Puff Pastèque Menthe Citron 0,9  % ; W Puff Pastèque Menthe Citron 1,7  % ; W Puff Myrtille Citron 0,9  % ; W Puff Myrtille Citron 1,7  % ; W Puff Chill On The Beach 0,9  % ; W Puff Chill On The Beach 1,7  % ; W Puff Fruits des bois 0,9  % ; W Puff Fruits des bois 1,7  % ; W Puff Myrtille Framboise 0,9  % ; W Puff Myrtille Framboise 1,7  % ; W Puff Fraise Bull 0,9  % ; W Puff Fraise Bull 1,7  % ; W Puff Cool Kiss 0,9  % et W Puff Cool Kiss 1,7  % ;

- de dire et juger qu'en commercialisant les produits suivants de la gamme W Pod la société Akiva commet des actes de concurrence déloyale au préjudice de la société V.F.P. France : W Pod Menthe Glaciale 0,9  %, W Pod Menthe Glaciale 1,7  %, W Pod Katz 0,9  %, W Pod Katz 1,7  %, W Pod M Standard 0,9  %, W Pod M Standard 1,7  %, W Pod 4 Standard 0,9  %, W Pod 4 Standard 1,7  %, W Pod Freeze Framboyz 0,9  % et W Pod Freeze Framboyz 1,7  % ;

- de dire et juger qu'en ayant commercialisé les produits suivants de la gamme W Pod avant l'expiration d'une période de 6 mois suivant leur date de notification respective à l'ANSES la société Akiva a commis des actes de concurrence déloyale au préjudice de la société V.F.P. France : W Pod Framboyz 0,9  %, W Pod Framboyz 1,7  %, W Pod M 0,9  %, W Pod M 1,7  %, W Pod Kiss Full 0,9  %, W Pod Kiss Full 1,7  %, W Pod Blue Alien 0,9  %, W Pod Blue Alien 1,7  %, W Pod Custard Vanille 0,9  %, W Pod Custard Vanille 1,7  %, W Pod Mistyk 0,9  %, W Pod Mystik 1,7  %, W Pod Fruits Rouges 0,9  %, W Pod Fruits Rouges 1,7  %, W Pod Freeze Dragon 0,9  %, W Pod Freeze Dragon 1,7  %, W Pod Cherry Boop 0,9  %, W Pod Cherry Boop 1,7  %, W Pod Gang Mang 0,9  %, W Pod Gang Mang 1,7  %, W Pod Hofmann 0,9  %, W Pod Hofmann 1,7  %, W Pod Jolie Blonde 1,7  %, W Pod Hollywood 1,7  %, W Pod Pinky 1,7  %, W Pod Drug In Bus 1,7  %, W Pod Mikshake Fraise 1,7  %, W Pod Zeppelin 1,7  %, W Pod Amy 1,7  %, W Pod Funtastik 1,7  %, W Pod Joplin 1,7  %, W Pod Pastek 1,7  %, W Pod Pink Dragon 1,7  %, W Pod Po Po Pom 1,7  %, W Pod Saint Germain 1,7  % ;

- En conséquence

- d'interdire à la société Akiva de poursuivre la commercialisation en France des produits de la gamme W Puff (y compris W Puff 2.0) contenant de la nicotine , en ce compris notamment les produits W Puff énumérés ci-après, directement ou indirectement par toute personne physique ou morale interposée, et ce sous astreinte de 20.000 euros par jour de retard, passé un délai de 7 sept jours calendaires à compter de la signification de la décision à intervenir : W Puff Litchi Glacé 0,9  %, W Puff Litchi Glacé 1,7  %, W Puff Orangé Glacée 0,9  %, W Puff Orangé Glacée 1,7  %, W Puff Goyave Mango 0,9  %, W Puff Goyave Mango 1,7  %, W Puff Mangue Glacée 0,9  %, W Puff Mangue Glacée 1,7  %, W Puff Menthe Fraîche 0,9  %, W Puff Menthe Fraîche 1,7  %, W Puff Raisin Glacé 0,9  %, W Puff Raisin Glacé 1,7  %, W Puff Fruits Rouges 0,9  %, W Puff Fruits Rouges 1,7  %, W Puff Ananas Coconut 0,9  %, W Puff Ananas Coconut 1,7  %, W Puff Ananas Glacé 0,9  %, W Puff Ananas Glacé 1,7  %, W Puff Pêche Citron 0,9  %, W Puff Pêche Citron 1,7  %, W Puff Mashmalow 0,9  %, W Puff Mashmalow 1,7  %, W Puff Zumba Caféo 0,9  %, W Puff Zumba Caféo 1,7  %, W Puff Choco Noisette 0,9  %, W Puff Choco Noisette 1,7  %, W Puff Ice Cream Coco 0,9  %, W Puff Ice Cream Coco 1,7  %, W Puff Ice Cream Fraise 0,9  %, W Puff Ice Cream Fraise 1,7  %, W Puff Ice Cream Mango 0,9  % , W Puff Ice Cream Mango 1,7  %, W Puff Apple Ice 0,9  %, W Puff Apple Ice 1,7  %, W Puff Apple Tobacco 0,9  %, W Puff Apple Tobacco 1,7  %, W Puff Cafe Latte 0,9  %, W Puff Cafe Latte 1,7  %, W Puff Grosse Fraise 0,9  %, W Puff Grosse Fraise 1,7  % ; W Puff Ice Cream Fraise Banane 0,9  %, W Puff Ice Cream Fraise Banane 1,7  % , W Puff Fruit du Dragon Fraise Glacée 0,9  %, W Puff Fruit du Dragon Fraise Glacée 1,7  %, W Puff Myrtille Glacée 0,9  %, W Puff Myrtille Glacée 1,7  %, W Puff 6XX Love 0,9  %, W Puff 6XX Love 1,7  %; W Puff Fraise Kiwi Glacée 0,9  %, W Puff Fraise Kiwi Glacé 1,7  %, W Puff Pom' Pom' Anisée 0,9  %, W Puff Pom' Pom' Anisée 1,7  % ; W Puff Love 22 Hookah 0,9  %, W Puff Love 22 Hookah 1,7  %, W Puff Fruit du Dragon 0,9  %, W Puff Fruit du Dragon 1,7  %, W Puff Pastèque 0,9  %, W Puff Pastèque 1,7  % , W Puff Pastèque Fraise 0,9  %, W Puff Pastèque Fraise 1,7  %, W Puff Pom' Blonde 0,9  %, W Puff Pom' Blonde 1,7  %, W Puff Blonde Sucrée 0,9  %, W Puff Blonde Sucrée 1,7  %, W Puff Bubble Gum 0,9  %, W Puff Bubble Gum 1,7  % ; W Puff Energy Bull 0,9  %, W Puff Energy Bull 1,7  %, W Puff Ice Cream Cookie 0,9  %, W Puff Ice Cream Cookie 1,7  %, W Puff Ice Cream Banane 0,9  %, W Puff Ice Cream Banane 1,7  %, W Puff Pom' Glacée 0,9  % ; W Puff Pom' Glacée 1,7  % ; W Puff Fruittles 0,9  % ; W Puff Fruittles 1,7  % ; W Puff « My Cherry Amour » 0,9  % ; W Puff « My Cherry Amour » 1,7  % ; W Puff Pastèque Menthe Citron 0,9  % ; W Puff Pastèque Menthe Citron 1,7  % ; W Puff Myrtille Citron 0,9  % ; W Puff Myrtille Citron 1,7  % ; W Puff Chill On The Beach 0,9  % ; W Puff Chill On The Beach 1,7  % ; W Puff Fruits des bois 0,9  % ; W Puff Fruits des bois 1,7  % ; W Puff Myrtille Framboise 0,9  % ; W Puff Myrtille Framboise 1,7  % ; W Puff Fraise Bull 0,9  % ; W Puff Fraise Bull 1,7  % ; W Puff Cool Kiss 0,9  % et W Puff Cool Kiss 1,7  % ;

- d'interdire à la société Akiva de poursuivre la commercialisation en France des produits suivants de la gamme W Pod, directement ou indirectement par toute personne physique ou morale interposée, et ce sous astreinte de 20 000 euros par jour de retard, passé un délai de 7 sept jours calendaires à compter de la signification de la décision à intervenir : W Pod Menthe Glaciale 0,9  %, W Pod Menthe Glaciale 1,7  %, W Pod Katz 0,9  %, W Pod Katz 1,7  %, W Pod M Standard 0,9  %, W Pod M Standard 1,7  %, W Pod 4 Standard 0,9  %, W Pod 4 Standard 1,7  %, W Pod Freeze Framboyz 0,9  % et W Pod Freeze Framboyz 1,7  % ;

- de condamner la société Akiva à verser à la société V.F.P. France la somme de 9. 301.974,90 euros, à parfaire en considération des éléments qui seront versés aux débats, à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait de la commercialisation des produits de la gamme W Puff en violation des dispositions des articles L 3513-10 et L 3513-15 du code de la santé publique et de l'article L. 121-2 du code de la consommation ;

- de condamner la société Akiva à verser à la société V.F.P. France la somme de 529.361,89 euros, à parfaire en considération des éléments qui seront versés aux débats, à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait de la commercialisation des produits de la gamme W Pod en violation des dispositions de l'article L 3513-10 du Code de la santé publique ;

- de condamner la société Akiva à communiquer à la société V.F.P. France les quantités vendues à ce jour aux particuliers et aux professionnels des produits de la gamme W Puff (y compris W Puff 2.0) contenant de la nicotine, par elle ou par l'intermédiaire de toute autre société, et ce sous astreinte de 1.000 euros par jour de retard, passé un délai de sept jours calendaires à compter de la signification de la décision à intervenir, ces informations devant être certifiées par un cabinet d'audit indépendant ;

- de condamner la société Akiva à communiquer à la société V.F.P. France les quantités vendues à ce jour aux particuliers et aux professionnels des produits suivants de la gamme W Pod, par elle ou par l'intermédiaire de toute autre société, et ce sous astreinte de 1.000 euros par jour de retard, passé un délai de sept jours calendaires à compter de la signification de la décision à intervenir, ces informations devant être certifiées par un cabinet d'audit indépendant : W Pod Menthe Glaciale 0,9  %, W Pod Menthe Glaciale 1,7  %, W Pod Katz 0,9  %, W Pod Katz 1,7  %, W Pod M Standard 0,9  %, W Pod M Standard 1,7  %, W Pod 4 Standard 0,9  %, W Pod 4 Standard 1,7  %, W Pod Freeze Framboyz 0,9  % et W Pod Freeze Framboyz 1,7  % ;

- de condamner la société Akiva à communiquer à la société V.F.P. France les quantités vendues, par elle ou par l'intermédiaire de toute autre société, aux particuliers et aux professionnels, des produits suivants de la gamme W Pod jusqu'à l'expiration d'une période de 6 mois suivant leur date de notification respective à l'ANSES, et ce sous astreinte de 1.000 euros par jour de retard, passé un délai de sept jours calendaires à compter de la signification de la décision à intervenir, ces informations devant être certifiées par un cabinet d'audit indépendant : W Pod Framboyz 0,9  %, W Pod Framboyz 1,7  %, W Pod M 0,9  %, W Pod M 1,7  %, W Pod Kiss Full 0,9  %, W Pod Kiss Full 1,7  %, W Pod Blue Alien 0,9  %, W Pod Blue Alien 1,7  %, W Pod Custard Vanille 0,9  %, W Pod Custard Vanille 1,7  %, W Pod Mistyk 0,9  %, W Pod Mystik 1,7  %, W Pod Fruits Rouges 0,9  %, W Pod Fruits Rouges 1,7  %, W Pod Freeze Dragon 0,9  %, W Pod Freeze Dragon 1,7  %, W Pod Cherry Boop 0,9  %, W Pod Cherry Boop 1,7  %, W Pod Gang Mang 0,9  %, W Pod Gang Mang 1,7  %, W Pod Hofmann 0,9  %, W Pod Hofmann 1,7  %, W Pod Jolie Blonde 1,7  %, W Pod Hollywood 1,7  %, W Pod Pinky 1,7  %, W Pod Drug In Bus 1,7  %, W Pod Mikshake Fraise 1,7  %, W Pod Zeppelin 1,7  %, W Pod Amy 1,7  %, W Pod Funtastik 1,7  %, W Pod Joplin 1,7  %, W Pod Pastek 1,7  %, W Pod Pink Dragon 1,7  %, W Pod Po Po Pom 1,7  %, W Pod Saint Germain 1,7  % ;

- d'ordonner à la société Akiva de procéder, à ses frais, au rappel des circuits commerciaux des produits de la gamme W Puff (y compris W Puff 2.0) contenant de la nicotine, en ce compris notamment les produits W Puff énumérés ci-après , et ce sous astreinte de 20 000 euros par jour de retard, passé un délai de sept jours calendaires à compter de la signification de la décision à intervenir : W Puff Litchi Glacé 0,9  %, W Puff Litchi Glacé 1,7  %, W Puff Orangé Glacée 0,9  %, W Puff Orangé Glacée 1,7  %, W Puff Goyave Mango 0,9  %, W Puff Goyave Mango 1,7  %, W Puff Mangue Glacée 0,9  %, W Puff Mangue Glacée 1,7  %, W Puff Menthe Fraîche 0,9  %, W Puff Menthe Fraîche 1,7  %, W Puff Raisin Glacé 0,9  %, W Puff Raisin Glacé 1,7  %, W Puff Fruits Rouges 0,9  %, W Puff Fruits Rouges 1,7  %, W Puff Ananas Coconut 0,9  %, W Puff Ananas Coconut 1,7  %, W Puff Ananas Glacé 0,9  %, W Puff Ananas Glacé 1,7  %, W Puff Pêche Citron 0,9  %, W Puff Pêche Citron 1,7  %, W Puff Mashmalow 0,9  %, W Puff Mashmalow 1,7  %, W Puff Zumba Caféo 0,9  %, W Puff Zumba Caféo 1,7  %, W Puff Choco Noisette 0,9  %, W Puff Choco Noisette 1,7  %, W Puff Ice Cream Coco 0,9  %, W Puff Ice Cream Coco 1,7  %, W Puff Ice Cream Fraise 0,9  %, W Puff Ice Cream Fraise 1,7  %, W Puff Ice Cream Mango 0,9  % , W Puff Ice Cream Mango 1,7  %, W Puff Apple Ice 0,9  %, W Puff Apple Ice 1,7  %, W Puff Apple Tobacco 0,9  %, W Puff Apple Tobacco 1,7  %, W Puff Cafe Latte 0,9  %, W Puff Cafe Latte 1,7  %, W Puff Ice Cola 0,9  %, W Puff Ice Cola 1.7  %, W Puff Grosse Fraise 0,9  %, W Puff Grosse Fraise 1,7  % ; W Puff Ice Cream Fraise Banane 0,9  %, W Puff Ice Cream Fraise Banane 1,7  % , W Puff Fruit du Dragon Fraise Glacée 0,9  %, W Puff Fruit du Dragon Fraise Glacée 1,7  %, W Puff Myrtille Glacée 0,9  %, W Puff Myrtille Glacée 1,7  %, W Puff 6XX Love 0,9  %, W Puff 6XX Love 1,7  %; W Puff Fraise Kiwi Glacée 0,9  %, W Puff Fraise Kiwi Glacé 1,7  %, W Puff Pom' Pom' Anisée 0,9  %, W Puff Pom' Pom' Anisée 1,7  % ; W Puff Love 22 Hookah 0,9  %, W Puff Love 22 Hookah 1,7  %, W Puff Fruit du Dragon 0,9  %, W Puff Fruit du Dragon 1,7  %, W Puff Pastèque 0,9  %, W Puff Pastèque 1,7  % , W Puff Pastèque Fraise 0,9  %, W Puff Pastèque Fraise 1,7  %, W Puff Pom' Blonde 0,9  %, W Puff Pom' Blonde 1,7  %, W Puff Blonde Sucrée 0,9  %, W Puff Blonde Sucrée 1,7  %, W Puff Bubble Gum 0,9  %, W Puff Bubble Gum 1,7  % ; W Puff Energy Bull 0,9  %, W Puff Energy Bull 1,7  %, W Puff Ice Cream Cookie 0,9  %, W Puff Ice Cream Cookie 1,7  %, W Puff Ice Cream Banane 0,9  %, W Puff Ice Cream Banane 1,7  %, W Puff Pom' Glacée 0,9  % ;W Puff Pom' Glacée 1,7  % ; W Puff Fruittles 0,9  % ; W Puff Fruittles 1,7  % ; W Puff « My Cherry Amour » 0,9  % ; W Puff « My Cherry Amour » 1,7  % ; W Puff Pastèque Menthe Citron 0,9  % ; W Puff Pastèque Menthe Citron 1,7  % ; W Puff Myrtille Citron 0,9  % ; W Puff Myrtille Citron 1,7  % ; W Puff Chill On The Beach 0,9  % ; W Puff Chill On The Beach 1,7  % ; W Puff Fruits des bois 0,9  % ; W Puff Fruits des bois 1,7  % ; W Puff Myrtille Framboise 0,9  % ; W Puff Myrtille Framboise 1,7  % ; W Puff Fraise Bull 0,9  % ; W Puff Fraise Bull 1,7  % ; W Puff Cool Kiss 0,9  % et W Puff Cool Kiss 1,7  % ;

- d'ordonner à la société Akiva de procéder, à ses frais, au rappel des circuits commerciaux des produits suivants de la gamme W Pod, et ce sous astreinte de 20 000 euros par jour de retard, passé un délai de sept jours calendaires à compter de la signification de la décision à intervenir : W Pod Menthe Glaciale 0,9  %, W Pod Menthe Glaciale 1,7  %, W Pod Katz 0,9  %, W Pod Katz 1,7  %, W Pod M Standard 0,9  %, W Pod M Standard 1,7  %, W Pod 4 Standard 0,9  %, W Pod 4 Standard 1,7  %, W Pod Freeze Framboyz 0,9  % et W Pod Freeze Framboyz 1,7  % ;

- d'ordonner à la société Akiva de procéder, à ses frais et sous contrôle d'huissier, à la destruction des produits de la gamme W Puff (y compris W Puff 2.0) contenant de la nicotine, en ce compris notamment les produits W Puff énumérés ci-après, qu'il s'agisse de ceux rappelés ou encore en stock, et ce sous astreinte de 20.000 euros par jour de retard, passé un délai de trente jours calendaires à compter de la signification de la décision à intervenir: W Puff Litchi Glacé 0,9  %, W Puff Litchi Glacé 1,7  %, W Puff Orangé Glacée 0,9  %, W Puff Orangé Glacée 1,7  %, W Puff Goyave Mango 0,9  %, W Puff Goyave Mango 1,7  %, W Puff Mangue Glacée 0,9  %, W Puff Mangue Glacée 1,7  %, W Puff Menthe Fraîche 0,9  %, W Puff Menthe Fraîche 1,7  %, W Puff Raisin Glacé 0,9  %, W Puff Raisin Glacé 1,7  %, W Puff Fruits Rouges 0,9  %, W Puff Fruits Rouges 1,7  %, W Puff Ananas Coconut 0,9  %, W Puff Ananas Coconut 1,7  %, W Puff Ananas Glacé 0,9  %, W Puff Ananas Glacé 1,7  %, W Puff Pêche Citron 0,9  %, W Puff Pêche Citron 1,7  %, W Puff Mashmalow 0,9  %, W Puff Mashmalow 1,7  %, W Puff Zumba Caféo 0,9  %, W Puff Zumba Caféo 1,7  %, W Puff Choco Noisette 0,9  %, W Puff Choco Noisette 1,7  %, W Puff Ice Cream Coco 0,9  %, W Puff Ice Cream Coco 1,7  %, W Puff Ice Cream Fraise 0,9  %, W Puff Ice Cream Fraise 1,7  %, W Puff Ice Cream Mango 0,9  % , W Puff Ice Cream Mango 1,7  %, W Puff Apple Ice 0,9  %, W Puff Apple Ice 1,7  %, W Puff Apple Tobacco 0,9  %, W Puff Apple Tobacco 1,7  %, W Puff Cafe Latte 0,9  %, W Puff Cafe Latte 1,7  %, , W Puff Ice Cola 0,9  % , W Puff Ice Cola 1.7  %, W Puff Grosse Fraise 0,9  %, W Puff Grosse Fraise 1,7  % ; W Puff Ice Cream Fraise Banane 0,9  %, W Puff Ice Cream Fraise Banane 1,7  % , W Puff Fruit du Dragon Fraise Glacée 0,9  %, W Puff Fruit du Dragon Fraise Glacée 1,7  %, W Puff Myrtille Glacée 0,9  %, W Puff Myrtille Glacée 1,7  %, W Puff 6XX Love 0,9  %, W Puff 6XX Love 1,7  %; W Puff Fraise Kiwi Glacée 0,9  %, W Puff Fraise Kiwi Glacé 1,7  %, W Puff Pom' Pom' Anisée 0,9  %, W Puff Pom' Pom' Anisée 1,7  % ; W Puff Love 22 Hookah 0,9  %, W Puff Love 22 Hookah 1,7  %, W Puff Fruit du Dragon 0,9  %, W Puff Fruit du Dragon 1,7  %, W Puff Pastèque 0,9  %, W Puff Pastèque 1,7  % , W Puff Pastèque Fraise 0,9  %, W Puff Pastèque Fraise 1,7  %, W Puff Pom' Blonde 0,9  %, W Puff Pom' Blonde 1,7  %, W Puff Blonde Sucrée 0,9  %, W Puff Blonde Sucrée 1,7  %, W Puff Bubble Gum 0,9  %, W Puff Bubble Gum 1,7  % ; W Puff Energy Bull 0,9  %, W Puff Energy Bull 1,7  %, W Puff Ice Cream Cookie 0,9  %, W Puff Ice Cream Cookie 1,7  %, W Puff Ice Cream Banane 0,9  %, W Puff Ice Cream Banane 1,7  %, W Puff Pom' Glacée 0,9  % ; W Puff Pom' Glacée 1,7  % ; W Puff Fruittles 0,9  % ; W Puff Fruittles 1,7  % ; W Puff « My Cherry Amour » 0,9  % ; W Puff « My Cherry Amour » 1,7  % ; W Puff Pastèque Menthe Citron 0,9  % ; W Puff Pastèque Menthe Citron 1,7  % ; W Puff Myrtille Citron 0,9  % ; W Puff Myrtille Citron 1,7  % ; W Puff Chill On The Beach 0,9  % ; W Puff Chill On The Beach 1,7  % ; W Puff Fruits des bois 0,9  % ; W Puff Fruits des bois 1,7  % ; W Puff Myrtille Framboise 0,9  % ; W Puff Myrtille Framboise 1,7  % ; W Puff Fraise Bull 0,9  % ; W Puff Fraise Bull 1,7  % ; W Puff Cool Kiss 0,9  % et W Puff Cool Kiss 1,7  % ;

- d'ordonner la publication du dispositif de l'arrêt à intervenir sur la page d'accueil de tout site internet exploité par le société Akiva, en particulier les sites www.liquideo.com, www.liquideo-station.com et www.wpuff.fr, à l'exclusion de toute représentation de cette publication dans un menu déroulant ou par l'intermédiaire d'un lien hypertexte, cette publication devant être visible pendant au moins deux mois, et ce sous astreinte de 10 000 euros par jour de retard passé un délai de cinq jours calendaires à compter de la signification de la décision à intervenir ;

- d'ordonner la publication du dispositif de l'arrêt à intervenir dans cinq journaux ou magazines, aux choix de la société V.F.P. France et aux frais avancés par la société Akiva, sans que le coût de chaque insertion n'excède la somme de 10.000 euros hors taxe ;

- de se réserver la liquidation des astreintes ainsi prononcées ;

- de condamner la société Akiva à verser à la société V.F.P. France au titre de l'article 700 du code de procédure civile la somme complémentaire de 20.000 euros en indemnité des frais irrépétibles exposés en appel ;

- de condamner la société Akiva aux entiers dépens de l'instance dont distraction au profit de la SCP Grappotte Benetreau en application de l'article 699 du code de procédure civile.

SUR LES DEMANDES DE LA SOCIETE Akiva

A TITRE PRINCIPAL,

- de juger que l'effet dévolutif n'a pas opéré concernant le chef du jugement entrepris relatif à l'irrecevabilité des demandes reconventionnelles de la société Akiva ;

- En conséquence

- de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a dit la société Akiva irrecevable en ses demandes reconventionnelles ;

- de débouter la société Akiva de sa demande d'infirmation du jugement entrepris du chef de l'irrecevabilité de ses demandes reconventionnelles ;

- de débouter la société Akiva de toutes ses demandes relatives aux produits Vaze Jet et Vaze Pods, notamment ses demandes d'indemnisation du prétendu préjudice qu'elle allègue au titre de la commercialisation des produits Vaze Jet et Vaze Pods;

A TITRE SUBSIDIAIRE,

- de juger la société Akiva irrecevable en sa demande d'infirmation du chef du jugement entrepris relatif à l'irrecevabilité de ses demandes reconventionnelles ;

- de juger la société Akiva irrecevable en toutes ses demandes relatives aux produits Vaze Jet et Vaze Pods ;

En conséquence

- de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a dit la société Akiva irrecevable en ses demandes reconventionnelles ;

- de débouter la société Akiva de sa demande d'infirmation du jugement entrepris du chef de l'irrecevabilité de ses demandes reconventionnelles ;

- de débouter la société Akiva de toutes ses demandes relatives aux produits Vaze Jet et Vaze Pods, notamment ses demandes d'indemnisation du prétendu préjudice qu'elle allègue au titre de la commercialisation des produits Vaze Jet et Vaze Pods ;

A TITRE TRES SUBSIDIAIRE,

- de constater que les produits Vaze Jet et Vaze Pods sont commercialisés en conformité avec les dispositions des articles du Code de la santé publique invoqués par la société Akiva ;

En conséquence

- de débouter la société Akiva de toutes ses demandes relatives aux produits Vaze Jet et Vaze Pods , notamment ses demandes d'indemnisation du prétendu préjudice qu'elle allègue au titre de la commercialisation des produits Vaze Jet et Vaze Pods ;

A TITRE INFINIMENT SUBSIDIAIRE,

- de constater que la société Akiva ne justifie ni de l'existence ni du quantum du prétendu préjudice qu'elle allègue au titre de la commercialisation de produits Vaze Jet et Vaze Pods ;

En conséquence

- de débouter la société Akiva de ses demandes d'indemnisation du prétendu préjudice qu'elle allègue au titre de la commercialisation de produits Vaze Jet et Vaze Pods ou, à tout le moins, réduire de manière drastique le quantum des sommes demandées par la société Akiva

EN TOUT ETAT DE CAUSE,

- de débouter la société Akiva de toutes ses autres demandes.

* La clôture a été prononcée suivant ordonnance en date du 7 mars 2024.

SUR CE, LA COUR,

Sur la saisine de la cour quant à l'irrecevabilité des demandes reconventionnelles de la société Akiva

La société VFP France soulève l'absence de saisine de la cour du chef de jugement relatif à l'irrecevabilité des demandes reconventionnelles de la société Akiva dans la mesure où la société appelante a sollicité pour la première fois dans ses conclusions numéro 3 « l'infirmation du jugement entrepris du chef de l'irrecevabilité de ses demandes reconventionnelles » alors que ce chef de jugement n'était pas mentionné dans sa déclaration d'appel. Elle soutient encore que les demandes reconventionnelles de la société Akiva qui sont relatives à la commercialisation des produits Vaze Jet et Vaze Pods n'ont pas pour objet de faire échec aux demandes de la société VFP qui portent sur la commercialisation des Produits W Puff et W Pods. Elle en déduit que l'effet dévolutif n'a pas pu opérer concernant ce chef du jugement.

La société Akiva indique qu'elle entend critiquer, dans le cadre de cette procédure d'appel, les chefs de jugement expressément mentionnés dans sa déclaration d'appel et ceux qui en dépendent implicitement. Elle soutient que l'examen de ses demandes reconventionnelles découle implicitement de sa demande principale, tendant à démontrer l'impossibilité d'être condamnée pour pratiques commerciales trompeuses puisque la société VFP ne respecte pas la législation en vigueur.

Aux termes de l'article 562 du code de procédure civile

« L'appel défère à la cour la connaissance des chefs de jugement qu'il critique expressément et de ceux qui en dépendent.

La dévolution ne s'opère pour le tout que lorsque l'appel tend à l'annulation du jugement ou si l'objet du litige est indivisible. »

Dans son dispositif issu du jugement rendu le 31 janvier 2022, le tribunal de commerce de Paris a « dit la SARL Akiva irrecevable en ses demandes reconventionnelles ; »

Dans sa déclaration d'appel en date du 10 février 2022, enregistrée le 23 février 2022 à 10h21 et à 10h46 sous deux numéros de RG différents 22/03363 et 22/03375, la société Akiva formule son recours en ces termes :

« La société Akiva entend interjeter appel des chefs de jugement relatifs à sa condamnation à payer à la SAS VFP France la somme de 75.000 euros de dommages et intérêts, outre intérêts au taux légal en vigueur à dater de 30 jours suivant la signification du jugement, à sa condamnation à payer à la SAS VFP France la somme de 20.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, à sa condamnation aux dépens ».

Dans ses premières conclusions d'appelante transmises par le réseau privé virtuel des avocats le 6 mai 2022, la société Akiva formait les demandes suivantes, dans un dispositif ainsi libellé :

« Vu les articles 458 et 749 du Code de procédure civile ;

Vu les articles L3513-7, L3513-8 et L3513-10 du Code de la Santé Publique ;

Vu la jurisprudence susvisée ;

Vu les pièces annexées ;

Il est demandé à la Cour de :

Recevant la SARL AKIVA en son appel et y faisant droit ;

1 - INFIRMER le jugement du 31 janvier 2022 dont appel en ce qu'il a :

- CONDAMNÉ la SARL AKIVA à verser à la SAS VFP France la somme de 75 000 euros de dommages et intérêts ;

- CONDAMNÉ la SARL AKIVA à verser à la SAS VFP France la somme de 20 000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ;

- CONDAMNÉ la SARL AKIVA aux dépens ;

Et en conséquence statuant à nouveau :

- CONSTATER que la SARL AKIVA a livré ses produits aux distributeurs avec la consigne ferme de les garder en pré-stock, ce qui ne constitue pas une mise sur le marché au sens de l'article L3513-10 du Code de la Santé Publique ;

- CONSTATER qu'à défaut de dessaisissement volontaire de la part de la SARL AKIVA du produit à des fins de vente aux consommateurs, et donc de mise sur le marché, cette dernière ne s'est rendue coupable d'aucun acte de concurrence déloyale au préjudice de la SAS VFP France ;

En conséquence,

- DEBOUTER la SAS VFP France de sa demande de dommages et intérêts ;

- DEBOUTER la SAS VFP France de sa demande de condamnation de la SARL AKIVA à lui verser la somme de 20 000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile et aux dépens ;

- CONDAMNER la SAS VFP France à verser la somme de 20 000 euros à la SARL AKIVA au titre de l'article 700 et aux entiers dépens ;

2- CONFIRMER le jugement dont appel en ce qu'il a :

- DIT la SARL AKIVA irrecevable en ses demandes reconventionnelles ;

3. Sur l'article 700 et les dépens :

- CONDAMNER la SAS VFP France à verser la somme de 20 000 euros au titre de l'article 700 ainsi qu'aux entiers dépens ; »

Dans ses conclusions n°2 transmises par le réseau privé virtuel des avocats le 12 janvier 2023, la société Akiva maintenait dans son dispositif la demande suivante :

« 2- CONFIRMER le jugement dont appel en ce qu'il a :

- DIT la SARL AKIVA irrecevable en ses demandes reconventionnelles ; »

Dans ses conclusions n° 3 transmises le 24 janvier 2024, la société Akiva modifie son dispositif en ces termes :

« 2- INFIRMER le jugement dont appel en ce qu'il a :

- DIT la SARL AKIVA irrecevable en ses demandes reconventionnelles ;

DIRE ET JUGER que la société VFP France a distribué en France des cigarettes électroniques ayant un composant cancérigène mutagène et reprotoxique, en l'expresse de l'acide salicylique sans le déclarer à l'ANSES.

COMDAMNER la société VFP France à payer à la société AKIVA une somme de 1 528 879, 15 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait de la commercialisation des produits VAZE-JET que la SAS VFP France a commercialisé sans respect de la législation en vigueur, en déposant des formulations inexactes et en mettant en danger la vie et la santé des consommateurs, et de la somme de 529 361, 89 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice pour concurrence déloyale subi par la société AKIVA du fait de la commercialisation des produits VAZE-POD et VAZE JET sur le marché pendant plusieurs années. » [sic]

Cette demande d'infirmation sera maintenue dans les conclusions postérieures n° 4 transmises le 21 février 2024 et n° 5 communiquées le 5 mars 2024, qui sont ses dernières conclusions.

Il en résulte que la société Akiva n'a que tardivement modifié ses demandes tendant à l'infirmation du jugement d'un de ses chefs, après avoir, dans sa déclaration d'appel et dans ses deux premiers jeux de conclusions d'appelante sollicité la confirmation du chef désormais querellé. La cour constate que la déclaration d'appel de la société Akiva n'a pas été régularisée par une nouvelle déclaration d'appel dans le délai pour conclure.

Il en ressort, sans que la disposition litigieuse ne puisse être considérée comme « découlant implicitement de la demande principale » dans la mesure où d'une part il s'agit d'une prétention distincte et d'autre part et au surplus l'appelante en a sollicité dans un premier temps la confirmation dans ses écritures, la cour n'est pas saisie des demandes suivantes figurant dans le dispositif de ses dernières conclusions :

« 2- INFIRMER le jugement dont appel en ce qu'il a :

- DIT la SARL AKIVA irrecevable en ses demandes reconventionnelles ;

DIRE ET JUGER que la société VFP France a distribué en France des cigarettes électroniques ayant un composant cancérigène mutagène et reprotoxique, en l'expresse de l'acide salicylique sans le déclarer à l'ANSES.

COMDAMNER la société VFP France à payer à la société AKIVA une somme de 1 528 879, 15 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait de la commercialisation des produits VAZE-JET que la SAS VFP France a commercialisé sans respect de la législation en vigueur, en déposant des formulations inexactes et en mettant en danger la vie et la santé des consommateurs, et de la somme de 529 361, 89 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice pour concurrence déloyale subi par la société AKIVA du fait de la commercialisation des produits VAZE-POD et VAZE JET sur le marché pendant plusieurs années. » [sic]

Sur la recevabilité des demandes de la société VFP

La société Akiva soutient que les demandes concernant les produits de la gamme W Puff et W Pods mis en vente postérieurement au jugement du 31 janvier 2022 ne sont pas recevables dans le cadre de cette instance. Elle souligne que la société VFP demande, dans ses conclusions signifiées le 6 février 2024 puis le 15 février 2024, d'interdire à la société Akiva de poursuivre la commercialisation des produits de la gamme W Puff dont ceux issus de la gamme W Puff 2.0. Elle rappelle que depuis la première instance, la société VFP France cherche à la faire condamner pour des faits de concurrence déloyale et de pratiques commerciales trompeuses concernant les gammes de ses produits Wpuff et W Pod fabriquées et commercialisées entre mars 2021 et septembre 2021.

La société VFP France soutient que ses demandes présentées en appel tendent aux mêmes fins que celles présentées en première instance de sorte que la cour n'est saisie d'aucune nouvelle prétention. Elle rappelle ainsi ses demandes tendant à l'indemnisation de son préjudice subi du fait de la commercialisation illicite des produits des gammes W Puff et W Pod, l'interdiction de la poursuite de la commercialisation des produits de la gamme W Puff et le rappel des circuits commerciaux des produits de la gamme W Puff. Elle fait valoir qu'elle a simplement actualisé ses demandes en appel, notamment ses demandes d'indemnisation, pour tenir compte de ce que les produits de la gamme W Puff, dont la capacité du réservoir n'est pas conforme à la réglementation applicable, ont continué à être commercialisés par la société Akiva postérieurement au jugement du 31 janvier 2022. Elle ajoute que le tribunal de commerce a de façon erronée limité l'examen du préjudice aux ventes des Produits W Puff réalisées jusqu'à fin août 2021 et non jusqu'au 31 janvier 2022, date du jugement entrepris.

Aux termes de l'article 910-4 du code de procédure civile :

« A peine d'irrecevabilité, relevée d'office, les parties doivent présenter, dès les conclusions mentionnées aux articles 905-2 et 908 à 910, l'ensemble de leurs prétentions sur le fond. L'irrecevabilité peut également être invoquée par la partie contre laquelle sont formées des prétentions ultérieures. Néanmoins, et sans préjudice de l'alinéa 2 de l'article 802, demeurent recevables, dans les limites des chefs du jugement critiqués, les prétentions destinées à répliquer aux conclusions et pièces adverses ou à faire juger les questions nées, postérieurement aux premières conclusions, de l'intervention d'un tiers ou de la survenance ou de la révélation d'un fait. »

En vertu de l'article 563 du même code :

« Pour justifier en appel les prétentions qu'elles avaient soumises au premier juge, les parties peuvent invoquer des moyens nouveaux, produire de nouvelles pièces ou proposer de nouvelles preuves. »

En vertu de l'article 564 du même code :

« A peine d'irrecevabilité relevée d'office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n'est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l'intervention d'un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d'un fait. »

En vertu de l'article 565 du même code :

« Les prétentions ne sont pas nouvelles dès lors qu'elles tendent aux mêmes fins que celles soumises au premier juge, même si leur fondement juridique est différent. »

Aux termes de l'article 566 du même code :

« Les parties ne peuvent ajouter aux prétentions soumises au premier juge que les demandes qui en sont l'accessoire, la conséquence ou le complément nécessaire. »

Les dernières conclusions produites par la société VFP France en première instance sont versées aux débats. Si le montant des dommages et intérêts sollicité en réparation du préjudice subi du fait de la commercialisation des produits de la gamme W Pod, soit 529.361,89 euros, est identique, la somme réclamée en réparation du préjudice subi du fait de la commercialisation des Produits W Puff a augmenté, étant de 1.528.879,15 euros en première instance et de 9.301.974,90 euros désormais en appel. Elle ajoute également une demande relative à la destruction des produits de la gamme W Puff contenant de la nicotine, prétention qu'elle ne formulait pas devant les premiers juges. Les nouvelles demandes concernent des produits mis sur le marché postérieurement au jugement dont appel.

Il en découle que ces demandes de la société VFP France, qualifiées de nouvelles par la société Akiva, tendent aux mêmes fins que celles formulées en première instance dans la mesure où l'intimée soutient que les produits de la gamme W Puff et W Pod de la société appelante sont toujours commercialisés de façon illicite à savoir sans notification préalable à l'ANSES comme l'exige la réglementation.

Il en résulte que les demandes de la société VFP afin de voir interdire à la société Akiva de poursuivre sa commercialisation en France des produits de la gamme W Puff, comprenant sa gamme W Puff 2.0 sont recevables.

Sur l'existence d'actes de concurrence déloyale

La société Akiva expose à titre liminaire que bien que positionnée sur le même marché, elle se distingue de la société VFP France de par la qualité et la diversité de ses produits. Elle explique que depuis 2016 le chiffre d'affaires de la société VFP France est continuellement en baisse et que celle-ci a intenté un grand nombre d'actions en justice à l'encontre de ses concurrents. Sur la commercialisation illicite des Produits W Puff, la société Akiva soutient que jusqu'en septembre 2021 elle a vendu les produits à ses distributeurs avec la consigne ferme de les garder en pré-stock de façon à ce qu'ils puissent être disponibles pour un lancement national en septembre 2021. Elle en déduit qu'elle ne saurait être responsable du fait que certains de ses distributeurs n'auraient pas respecté sa consigne. La société Akiva soutient aussi que tout acteur du marché constatant un manquement aux dispositions des articles L. 3513-1 et suivants du code de la santé publique doit faire un signalement auprès de l'ANSES qui aurait donc un monopole pour statuer sur les demandes de la société VFP France en concurrence déloyale. La société Akiva fait valoir enfin que les réservoirs des Produits W Puff sont conformes à la réglementation et que les produits qu'elle commercialise sont conformes en matière d'étiquetage et qu'aucune publicité trompeuse n'est mise en 'uvre. Sur sa condamnation à verser 75.000 euros à la société VFP France, la société Akiva dénonce une condamnation « forfaitaire » par le jugement du 31 janvier 2022 et soutient qu'aucun lien de causalité n'est rapporté entre la baisse du chiffre d'affaires de la société VFP France et une faute commise par Akiva. Elle rappelle le principe de la libre concurrence selon lequel la liberté du commerce autorise l'offre et la vente de produits concurrents.

La société VFP France reproche à la société Akiva le défaut de notification préalable à l'Agence nationale de sécurité sanitaire de l'alimentation, de l'environnement et du travail (ANSES) des Produits W Puff et de plusieurs références des Produits W Pod, le non-respect du délai de six mois entre la date d'enregistrement/notification des Produits W Puff et de plusieurs références des Produits W Pod et leur date de commercialisation/mise sur le marché et la non-conformité des Produits W Puff. Elle fait également grief à la société Akiva de s'être rendue coupable de pratiques commerciales trompeuses à son préjudice. L'intimée expose en effet que toute mise sur le marché d'un produit de vapotage contenant de la nicotine sans notification préalable dudit produit à l'ANSES est une mise sur le marché illicite constitutive d'un acte de concurrence déloyale. Sur le prétendu monopole de l'ANSES pour statuer sur les demandes en concurrence déloyale, dont se prévaut la société Akiva, la société VFP France rappelle qu'elle ne prétend pas que les produits W Puff et W Pod porteraient gravement atteinte à la santé des consommateurs et ne formule aucune prétention concernant le contenu des déclarations effectuées par la société Akiva à l'ANSES au titre de ces produits.

Aux termes de l'article L. 3513-10 du code de la santé publique :

« Six mois avant la mise sur le marché de produits du vapotage contenant de la nicotine, les fabricants et importateurs soumettent à l'établissement public désigné par arrêté, un dossier de notification par marque et par type de produit.

Ce dossier porte notamment sur les responsables de cette mise sur le marché, sur la composition, les émissions, les données toxicologiques des ingrédients et des émissions, les composants et le processus de fabrication du produit. »

En vertu de l'article R. 3513-6 du code de la santé publique :

« I.-Le dossier de notification mentionné à l'article L. 3513-10 contient, selon qu'il concerne un dispositif électronique de vapotage ou un flacon de recharge, les informations suivantes :

1° Le nom et les coordonnées du fabricant, d'une personne physique ou morale responsable au sein de l'Union européenne et, le cas échéant, de l'importateur dans l'Union ;

2° Une liste de tous les ingrédients contenus dans le produit et des émissions résultant de l'utilisation de ce produit, par marque et par type, avec leurs quantités ;

3° Les données toxicologiques relatives aux ingrédients et aux émissions du produit, y compris lorsqu'ils sont chauffés, en ce qui concerne en particulier leurs effets sur la santé des consommateurs lorsqu'ils sont inhalés et compte tenu, entre autres, de tout effet de dépendance engendré ;

4° Les informations sur le dosage et l'inhalation de nicotine dans des conditions de consommation normales ou raisonnablement prévisibles ;

5° Une description des composants du produit, y compris, le cas échéant, du mécanisme d'ouverture et de recharge du dispositif électronique de vapotage ou du flacon de recharge ;

6° Une description du processus de production, en indiquant notamment s'il implique une production en série, et une déclaration selon laquelle le processus de production garantit la conformité aux exigences du présent article ;

7° Une déclaration selon laquelle le fabricant et l'importateur assument l'entière responsabilité de la qualité et de la sécurité du produit lors de sa mise sur le marché et dans des conditions d'utilisation normales ou raisonnablement prévisibles.

II.-Un arrêté du ministre chargé de la santé définit les modalités du présent article. »

Aux termes de l'article R. 3513-9 du code de la santé publique :

« Les informations mentionnées à l'article L. 3513-10 qui ne relèvent pas du secret des affaires sont rendues accessibles au public, selon des modalités définies par arrêté du ministre chargé de la santé. »

L'article 11 de l'arrêté du 22 août 2016 relatif aux produits du tabac, du vapotage, et à fumer à base de plantes autres que le tabac ainsi qu'au papier à rouler les cigarettes dispose que :

« L'établissement public mentionné aux articles L. 3513-10 et D. 3513-10 est l'Agence nationale de sécurité sanitaire de l'alimentation, de l'environnement et du travail ».

L'article 14 de l'arrêté du 22 août 2016 prévoit que :

« Les informations mentionnées à l'article R. 3513-9 du code de la santé publique sont rendues accessibles au public par l'Agence nationale de sécurité sanitaire de l'alimentation, de l'environnement et du travail sur son site internet dans un délai de six mois après la déclaration ».

Il en résulte que les fabricants et importateurs qui souhaitent mettre sur le marché en France des produits de vapotage contenant de la nicotine doivent préalablement soumettre à l'ANSES un dossier de notification par marque, type de produit et référence et doivent ensuite attendre six mois après la notification des produits à l'ANSES pour mettre ces produits sur le marché, ce délai pouvant être étendu dans le cas de demandes d'information complémentaires formulées par l'ANSES.

Il est en droit constant que constitue un acte de concurrence déloyale le non-respect d'une réglementation dans l'exercice d'une activité commerciale, qui induit nécessairement un avantage concurrentiel indu pour son auteur.

Sur le défaut de notification préalable auprès de l'ANSES

S'agissant de la commercialisation illicite des Produits W Puff dont la société VFP France soutient que la société Akiva n'a pas attendu l'expiration du délai de six mois prévu à l'article L. 3513-10 du code de la santé publique pour la mise sur le marché ni n'a même, pour certaines références, effectué de déclaration à l'ANSES, l'intimée a fait établir un nombre important de procès-verbaux de constat par un huissier de justice.

La société VFP France a ainsi fait établir un premier procès-verbal de constat par un huissier de justice dans les conditions suivantes : le procès-verbal de constat est daté du 5 mars 2021 pour la constatation de l'achat et du 10 mars 2021 pour l'ouverture du colis.

L'huissier a acheté 20 références de Produits W Puff le 5 mars 2021 sur le site www.liquideo.com de la société Akiva alors que celles-ci n'ont fait l'objet d'une notification à l'ANSES que le 12 mars 2021, dont la société VFP France indique qu'il s'agit du jour de la réception de la lettre de mise en demeure adressée par la société VFP à la société Akiva le 11 mars 2021. Ces produits ne pouvaient donc être mis sur le marché avant le 12 septembre 2021. La société VFP France verse aux débats la lettre recommandée officielle adressée par son conseil à la société Akiva le 11 mars 2021 sollicitant la justification de la notification à l'ANSES de dix références plus de six mois auparavant.

Pour contrer l'argumentation développée par la société VFP France, la société Akiva verse aux débats une lettre recommandée adressée par Akiva/Liquideo à « [Adresse 5] » datée du 26 mars 2021, envoyée le 1er avril 2021 avec avis de réception signé le 2 avril 2021 ainsi libellée :

« Cher partenaire,

La société Akiva vient d'être avertie que quelques produits de la gamme « Wpuff » de la marque Liquideo auraient été distribués par erreur en magasin.

Nous vous rappelons que les produits de la gamme « Wpuff » ont été livrés uniquement en pré-stock de façon à être disponibles pour un lancement national à la rentrée de septembre 2021. Nous vous remercions de bien vouloir conserver vos stocks jusqu'à cette date.

Comme expliqué précédemment, les seuls articles pouvant être livrés, concerne uniquement des tests marketing pour notre étude du design physique du produit et pour vérifier l'intérêt du public avant la mise en fabrication des futurs produits. Ces produits ne sont pas à vendre aux consommateurs, mais doivent être uniquement utilisés pour la présentation du produit et recueillir l'avis des consommateurs sur la forme, la prise en main et l'habillage graphique du produit.

Nous vous remercions de votre attention à ce courrier et vous invitons à réitérer ses informations aux magasins ayant réceptionné les échantillons marketing si nécessaire.

La société Akiva lancera une opération commerciale importante pour les produits de la gamme « Wpuff », en prenant en compte le retour de l'opération marketing auprès des magasins.

Nous restons à votre disposition pour toute demande de renseignement complémentaires. » [sic]

D'autres exemplaires de cette lettre recommandée type sont produits par la société VFP France, parmi ceux versés aux débats en première instance. Ils ont tous été envoyés le 1er avril 2021, excepté l'un d'entre eux adressé le 8 avril 2021.

La société Akiva reconnaît toutefois que la société VFP démontre avoir acheté des produits mais limite l'ampleur de cette découverte à l'acquisition d'une dizaine de produits auprès de quelques rares distributeurs contre lesquels il faudrait, selon elle, alors agir puisqu'ils ont vendu des produits à son insu et en passant outre son interdiction.

La société Akiva précise aussi que la mise sur le marché s'entend comme la mise à disposition du produit au consommateur final et non pas comme la livraison du produit en pré-stock aux distributeurs.

Cependant, la cour constate qu'il ne pouvait être exigé de l'huissier de justice, requis par la société VFP France, d'acquérir l'intégralité du stock manifestement disponible à la vente afin de démontrer que la mise sur le marché était effective pour les produits concernés. En outre, l'envoi de la lettre relative à la gamme W Puff à ses distributeurs par la société Akiva est postérieur au constat dressé à l'initiative de la société VFP France.

En outre, la société VFP France verse aux débats une attestation du gérant de la société Arome Shop qui affirme n'avoir jamais été destinataire de la consigne de ne pas mettre en vente les produits W Puff avant le lancement national en septembre 2021 et avoir commandé sur le site Liquideo le 2 mars 2021, de sorte qu'il n'est pas démontré que tous les distributeurs de la société Akiva auraient été avertis en temps utile de l'interdiction de mise sur le marché avant l'expiration du délai de six mois de la notification à l'ANSES.

La société VFP France a également fait réaliser un procès-verbal de constat le 18 mars 2021 quant au contenu de diverses pages internet, notamment Facebook, de la société Akiva (Liquideo), quant à des publications datées de 2019 et 2020.

La société VFP France a fait établir un nouveau procès-verbal de constat le 6 avril 2021, notamment sur arome shop, nicovip, le petit fumeur etc...montrant que les Wpuff Liquideo étaient disponibles à la vente sur la plupart des sites des distributeurs de la société Akiva sondés.

La société VFP France a encore fait établir un procès-verbal de constat par un huissier de justice le 6 juillet 2021 pour la constatation de l'achat et le 19 juillet pour l'ouverture du colis dont il ressort que des références Wpuff et Wpod étaient disponibles à la vente à cette date. Ce procès-verbal démontre également que les 1er, 2 et 9 mars 2021 la société Akiva a publié plusieurs posts sur sa page Facebook Liquideo pour annoncer le lancement des produits W Puff en indiquant que ceux-ci étaient en vente sur son site www.liquideo.com. Elle a modifié le 21 juillet 2021 ses publications en y faisant apparaître la date du 12 septembre 2021. A cet égard, si la société Akiva reconnaît avoir publié sur sa page Facebook la présentation de nouvelles e-cigarettes jetables, elle soutient que cela ne prouve pas qu'elles ont été commercialisées à cette date mais qu'il s'agissait uniquement de faire le « buzz » avant le lancement officiel.

La société VFP France verse aux débats un procès-verbal de constat d'huissier dans les mêmes conditions le 17 mars 2022 pour la constatation de l'achat et le 22 mars 2022 pour l'ouverture du colis. L'huissier a fait acquérir les références par un tiers et a également fait des copies écran des publications Facebook de Liquideo, confirmant la disponibilité à la vente des produits litigieux. Ce procès-verbal recense également différentes pages Facebook contenant des publications de la société Akiva/Liquideo dont il ressort que les publications initiales de mars 2021 contiennent désormais, pour certaines Wpuff, la mention de leur disponibilité différée au 12 septembre ou au 12 novembre 2021.

Outre la lettre adressée à ses distributeurs fin mars début avril 2021, la société Akiva verse également aux débats, une capture d'écran du site « OvapStore » indiquant :

« Wpuff Liquideo

Découvrez les Pod Wpuff de chez Liquideo, 600 puffs pour un dosage de 17mg ou 9 mg en sel de nicotine ou 500 mg de CBD pour un rendu vapeur et saveur idéal pour quitter la clope. Le format idéal pour essayer la vape pour un équivalent de trois paquets !

Sortie officielle à la rentrée (12/09/2021) »

Suivent quatre visuels, au prix de 9,90 euros l'unité, Pod Wpuff menthe fraîche ' Liquideo puis fruits rouges, ananas coconut et litchi glacé.

La cour constate que cette copie écran est tronquée, en ce qu'elle n'est pas datée et ne comporte pas l'adresse exacte du site.

En outre, comme évoqué supra, la société VFP France produit un tableau comparatif des post Facebook des 1er, 2 et et 9 mars 2021 comportant une version modifiée au 21 juillet 2021 ajoutant la mention « Disponible le 12 septembre 2021 sur www.liquideo.com ».

Il ressort de l'ensemble des nombreux éléments de preuve apportés aux débats par la société VFP France et non suffisamment contredits par les quelques pièces produites par la société Akiva, que celle-ci ne prouve pas avoir interdit à ses distributeurs de revendre les références litigieuses de sa gamme WPuff avant une certaine date, soit avant le mois de septembre 2021. Ce faisant, la société Akiva a commis des actes de concurrence déloyale au préjudice de la société VFP France.

Sur la commercialisation illicite des Produits W Pod, la société VFP France a fait dresser un procès-verbal de constat le 5 mars 2021 dont il ressort que 8 références pouvaient être commandées. Un nouveau constat a été établi le le 6 juillet 2021 sur 10 références. Si le premier constat d'achat est du 5 mars 2021, certaines références étaient commercialisées depuis plusieurs mois, comme en témoigne la copie écran de la publication de la page Facebook de Liquideo en 2020. La société VFP France souligne que les références litigieuses des Produits W Pod de la société Akiva ne figuraient pas sur la liste à jour au 1er juillet 2021 des produits ayant fait l'objet d'une notification auprès de l'ANSES alors que ceux-ci sont commercialisés depuis au moins le 5 mars 2021 sur son site www.liquideo.com.

Concernant les références de sa gamme W Pod, la société Akiva s'est donc également rendue coupable d'actes de concurrence déloyale envers la société VFP France en ne respectant pas la réglementation rappelée plus haut, à savoir la notification à l'ANSES et l'expiration d'un délai de six mois avant la mise sur le marché.

Sur la commercialisation illicite des Produits Pod W Puff, postérieurement au jugement du 31 janvier 2022, la société VFP France démontre également que des mises sur le marché ont perduré.

Sur la non-conformité de la capacité du réservoir des Produits W Puff

Aux termes de l'article L. 3513-15 du code de la santé publique :

« Un arrêté du ministre chargé de la santé définit le volume maximal pour le réservoir des dispositifs électroniques de vapotage jetables et des cartouches à usage unique et pour les flacons de recharge contenant de la nicotine. »

L'article 3 de l'arrêté du 19 mai 2016 relatif aux produits du vapotage contenant de la nicotine prévoit les dispositions suivantes :

« Le volume des réservoirs ou des cartouches préremplis mentionné à l'article L. 3513-15 du code de la santé publique ne peut excéder 2 millilitres.

Le volume des flacons de recharge mentionnés au même article ne peut excéder 10 millilitres. ».

La société VFP France soutient que la capacité du réservoir des dispositifs électroniques de vapotage jetables ne peut excéder 2 ml (et non 10 ml comme l'a jugé le tribunal de commerce). Elle a fait effectuer des tests en laboratoire par SMTLab le 6 mai 2021 sur la version 800 puffs, la version 600 puffs et la version Magnum (1800 puffs) démontrant que le volume d'e-liquide de ces produits est supérieur à 2 ml. Le document produit indique que la capacité volumique du réservoir estimée est de 6,22 ml et le volume de liquide contenu dans la cigarette supérieur ou égal à 4,4709 ml ou 4,4549 ml sur les deux échantillons analysés.

A l'inverse, la société Akiva produit une liasse de documents chinois comprenant l'acquisition de références de la gamme Wpuff en provenance de Shenzhen et relatifs à leur importation en France puis l'analyse, en février 2021 par le laboratoire suivant « Shenzhen TCT Testing Technology Co., Ltd » des références acquises mentionnant ainsi dans le « TCT E-Cigarette Aerosol Analysis Report » « Tank : 2ml/cotton »

Selon l'appelante, le bulletin d'analyse du fabricant à Shenzhen attesterait que les produits W Puff ont une contenance de 2 ml (volume e-liquide de 2 ml).

Elle ajoute que la version Magnum 1800 Puffs n'est pas commercialisée dans l'Union européenne et n'est donc pas soumise aux dispositions de l'article L. 3513-15 du code de la santé publique. Elle fait valoir que le volume des flacons de recharge ne peut excéder 10 millilitres, comme le prévoit l'arrêté du 19 mai 2016.

Sur le « Magnum 1800 puffs ' Mangue glacée », la société Akiva produit une capture d'écran du site https://wpuff.fr datée du 3 novembre 2021 sur laquelle cette référence apparaît disponible, ainsi que seize autres dans la même catégorie, avec cependant la mention encadrée « Non disponible sur notre site français » et le lien « Accéder à wpuff.com ».

La société VFP France a fait réaliser le 27 avril 2021 un procès-verbal de constat attestant de l'envoi au laboratoire « SMTLab Laboratoire d'essais » de deux références commandées le 5 mars 2021 et réceptionnées le 10 mars 2021 afin de vérifier leur volume.

Elle a encore fait réaliser un rapport d'essai par le laboratoire LNE Laboratoire National de Métrologie et d'Essais daté du 5 mai 2022 sur deux références Liquideo Wpuff. La société VFP France a précédemment fait réaliser un procès-verbal de constat le 29 avril 2022 portant sur deux références acquises le 17 mars et reçues le 22 mars 2022, ces deux références contenant chacune cinq exemplaires. Il en résulte que la quantité de e-liquide estimée est de 2,2 ml dans la référence Liquideo Wpuff Pêche Citron et de 2,8 ml pour la référence Liquideo Wpuff Mangue glacée.

Si les reproches faits à la version « Magnum 1800 puffs » ne sont pas justifiés dans la mesure où la société Akiva démontre que ce produit n'est pas soumis à la réglementation française, n'étant pas disponible dans l'Union européenne, la société VFP France prouve en revanche par les éléments circonstanciés qu'elle verse aux débats que la société Akiva a commercialisé des W Puff avec un volume d'e-liquide supérieur à la norme autorisée de 2 ml. Ce faisant, la société Akiva s'est octroyée un avantage concurrentiel indu vis-à-vis de la société VFP France.

En outre, sur le fondement de l'article L. 121-2 du code de la consommation et de l'existence de pratiques commerciales trompeuses, la société VFP France soutient aussi que le réservoir des Produits W Puff contenant en réalité davantage que 2 ml d'e-liquide, l'allégation mensongère sur leur contenance aboutit à comparer des produits manifestement illicites aux produits conformes de la société VFP et à faire croire aux consommateurs que les produits Akiva seraient plus performants que les produits Vaze Jet de VFP. La société Akiva souligne à juste titre que toutes les marques de cigarettes électroniques proposent actuellement des cigarettes électroniques de 600 puffs (i.e. bouffées) avec un réservoir de 2 ml. Il en résulte que le nombre de « puffs » annoncé par le fabricant n'est pas déterminant pour caractériser l'existence d'une pratique commerciale trompeuse préjudiciable à la société VFP France.

Sur le préjudice subi par la société VFP France

La société VFP France sollicite, outre l'indemnisation pécuniaire du préjudice subi par la commercialisation illicite des produits W Puff et W Pod sur une période qu'elle étend désormais de mars 2021 à février 2024, des mesures d'interdiction de poursuivre la commercialisation des produits de la gamme W Puff y compris W Puff 2.0, et W Pod, le rappel des circuits commerciaux de ceux-ci, la destruction des produits Puff rappelés ou encore en stock, et ce sous astreinte.

La société Akiva fait valoir, outre le fait que les fabricants sur le marché de la cigarette électronique en France sont très nombreux, que l'intimée ne démontre pas le lien de causalité entre la baisse de son chiffre d'affaires et l'arrivée de nouveaux produits Liquideo. Elle ajoute que la société VFP ne dispose que d'une gamme limitée de parfums et a fait le choix d'un réservoir de 0,75 ml de sorte que la clientèle se tourne vers des concurrents plus performants et moins chers.

Il est constant qu'il s'infère nécessairement un préjudice, fût-il seulement moral, d'un acte de concurrence déloyale. S'affranchir d'une réglementation, dont le respect a nécessairement un coût, induit un avantage concurrentiel indu.

La réparation du préjudice subi peut ainsi être évaluée en prenant en considération l'avantage indu que s'est octroyé l'auteur des actes de concurrence déloyale, au détriment de son concurrent, modulé à la proportion des volumes d'affaires respectifs des parties affectés par ces actes.

En l'occurrence, le préjudice subi par la société VFP France résulte de la concurrence illicite prématurée des produits W Puff et W Pod de la société Akiva disponibles sur le marché sans expiration du délai de six mois, voire sans notification aucune à l'ANSES.

Sur le volume d'e-liquide contenu dans le réservoir des W Puff, la commercialisation de tels produits non conformes à la réglementation octroie un avantage indu à la société Akiva en ce que les consommateurs sont tentés d'acquérir les produits revendiquant le meilleur ratio « quantité/prix » et se voient ainsi offrir sur le marché des cigarettes électroniques bénéficiant d'un nombre de bouffées supérieur ou du moins une durabilité supérieure par rapport au produit concurrent Vaze Jet de la société VFP France.

Cependant, l'appréciation du préjudice revendiqué par la société VFP France doit être envisagée à l'aune du marché très dense et concurrentiel de la cigarette électronique qui n'oppose pas seulement les deux acteurs du présent litige.

La société VFP France verse aux débats les éléments suivants, lui permettant d'évaluer le préjudice qu'elle estime avoir subi :

- sur les produits Vaze Jet, attestation du cabinet d'expertise-comptable Pyxia du 1er septembre 2021 selon laquelle VFP a réalisé un chiffre d'affaires au titre des ventes de produits Vaze Jet au second semestre 2020 de 2.779.905,99 euros HT et une marge brute de 1.663.746,9 euros HT sur ces produits pour cette période, alors qu'au premier semestre 2021 elle a réalisé sur ces produits un chiffre d'affaires de 216.227,75 euros HT et une marge brute de 134.870,75 euros HT : la société VFP en déduit que son manque à gagner (marge) sur les ventes de produits Vaze Jet au premier semestre 2021 du fait de la concurrence illicite des Produits W Puff au cours de cette période est de 1.528.879,15 euros HT.

- La société VFP ajoute que les produits W Puff au réservoir non conforme à la réglementation continuent à être commercialisés de manière illicite en janvier 2024 de sorte que son manque à gagner au titre des produits W Puff sur la période du premier semestre 2021 à février 2024 s'établit à 9.173.274,90 euros.

- Attestation de Pyxia sur les 168.000 e-cigarettes jetables Vaze Jet restées en stock au 31 décembre 2022, constatant une provision de 100   % du prix d'achat payé à ses fournisseurs soit 128.700 euros,

- sur les produits Vaze Pods, cartouches et batteries, attestation de Pyxia selon laquelle VFP a réalisé un chiffre d'affaires au titre de ces produits sur l'exercice 2019 de 990.447,48 euros HT et une marge brute de 454.107,38 euros HT, un chiffre d'affaires de 383.059,67 euros en 2020 et une marge brute de 232.630,29 euros ; elle calcule son préjudice à hauteur de 529.361,894 euros correspondant à la différence entre la marge brute qu'elle aurait pu espérer en 2020 ' compte tenu de sur les ventes des produits Vaze Pods et celle qu'elle a effectivement réalisée.

Sur le fondement de cette seule attestation datée du 1er septembre 2021, la société VFP France souligne encore que l'expert-comptable a calculé que l'évolution de son chiffre d'affaires entre les exercices comptables 2019 et 2020 était de +67,8   %.

La société VFP France rappelle aussi que la société Akiva a déclaré en première instance avoir réalisé en moins de deux mois, du 12 septembre 2021 à fin octobre 2021, un chiffre d'affaires de 730.802,16 euros sur la vente des Produits W Puff.

Cependant le préjudice subi par la société VFP France du fait des actes de concurrence déloyale commis par la société Akiva et relatifs à la commercialisation des produits W Puff et W Pod s'analyse, compte tenu des multiples facteurs pouvant présider à la baisse du chiffre d'affaires et en l'occurrence à la diminution de la marge brute réalisée par la société VFP France sur la période considérée, en une perte de chance de capter une clientèle volatile qui, par la mise sur le marché de produits concurrents de façon anticipée, s'est nécessairement tournée au moins partiellement vers les produits Liquideo sachant au surplus que la non conformité du volume d'e-liquide a contribué à détourner ladite clientèle attirée par un rapport « quantité/prix » attractif.

La société VFP France ne peut cependant extrapoler jusqu'à ce jour les ventes qu'elle aurait espéré réaliser sur plusieurs années en se fondant sur la baisse de son chiffre d'affaires et de sa marge durant la période litigieuse du second semestre 2021 et la progression spectaculaire de son chiffre d'affaires entre les exercices comptables 2019 et 2020.

Il en résulte que le tribunal de commerce a fait une juste appréciation du préjudice subi par la société VFP France, au regard des constats par huissier des achats des W Puff et W Pod malgré l'absence d'expiration du délai de six mois, en fixant à 75.000 euros les dommages et intérêts dus à ce titre. Néanmoins, la cour ayant également retenu la non-conformité du volume d'e-liquide contenu dans certaines références de W Puff, le montant total du préjudice subi du fait de ces différents actes de concurrence déloyale imputable à la société Akiva sera évaluée à la somme de 100.000 euros. Le jugement sera donc infirmé en ce qu'il a limité les dommages et intérêts à 75.000 euros et la société Akiva sera condamnée à payer à la société VFP France la somme de 100.000 euros à titre de dommages et intérêts.

S'agissant des mesures d'interdiction, de rappel et de destruction concernant les gammes W Puff, W Puff 2.0 et W Pod, force est de constater que la société VFP France ne peut exiger le rappel et l'interdiction de commercialisation de produits ainsi que la destruction de toutes les références citées dont il n'est pas démontré qu'à ce jour ces gammes seraient toujours disponibles et en infraction vis-à-vis de la réglementation. Le jugement sera confirmé en ce qu'il l'a déboutée de ses demandes de ces chefs.

Sur la demande de publication de la décision

La société VFP France sollicite la publication du dispositif du présent arrêt sur la page d'accueil de tout site internet exploité par la société Akiva ainsi que dans cinq journaux ou magazines.

Cependant, compte tenu de l'issue de la présente décision, qui limite l'accueil des prétentions de la société VFP France à l'indemnisation du préjudice subi du fait des actes de concurrence déloyale de la société Akiva mais rejette toute demande visant à l'interdiction, au rappel et à la destruction des produits litigieux, la demande de publication partielle n'apparaît pas opportune en ce qu'elle serait disproportionnée par rapport à l'objet du litige. Le jugement sera confirmé sur ce point.

Sur les dépens et l'article 700 du code de procédure civile

La société Akiva succombant à l'action, il convient de confirmer le jugement en ce qu'il a statué sur les dépens et les frais irrépétibles et statuant de ces chefs en cause d'appel, elle sera aussi condamnée aux dépens, dont distraction au profit de la SCP Grappotte Benetreau en application de l'article 699 du code de procédure civile. Il apparaît en outre équitable de la condamner à verser à la société VFP France la somme de 20.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS,

CONSTATE que la cour n'est pas saisie des demandes suivantes figurant dans le dispositif des dernières conclusions transmises par la société Akiva par le réseau privé virtuel des avocats le 5 mars 2024 :

« 2- INFIRMER le jugement dont appel en ce qu'il a :

- DIT la SARL AKIVA irrecevable en ses demandes reconventionnelles ;

DIRE ET JUGER que la société VFP France a distribué en France des cigarettes électroniques ayant un composant cancérigène mutagène et reprotoxique, en l'expresse de l'acide salicylique sans le déclarer à l'ANSES.

COMDAMNER la société VFP France à payer à la société AKIVA une somme de 1 528 879, 15 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait de la commercialisation des produits VAZE-JET que la SAS VFP France a commercialisé sans respect de la législation en vigueur, en déposant des formulations inexactes et en mettant en danger la vie et la santé des consommateurs, et de la somme de 529 361, 89 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice pour concurrence déloyale subi par la société AKIVA du fait de la commercialisation des produits VAZE-POD et VAZE JET sur le marché pendant plusieurs années. » [sic]

DECLARE recevable la société VFP France en ses demandes tendant à voir interdire à la société Akiva de poursuivre la commercialisation en France des produits de la gamme W Puff comprenant sa gamme W Puff 2.0 ;

CONFIRME le jugement en ses dispositions entreprises sauf en ce qu'elle a condamné la société Akiva à payer à la société VFP France la somme de 75.000 euros à titre de dommages et intérêts ;

Statuant à nouveau et y ajoutant,

CONDAMNE la société Akiva à payer à la société VFP France la somme de 100.000 euros à titre de dommages et intérêts ;

DEBOUTE la société VFP France de sa demande tendant à voir interdire à la société Akiva de poursuivre la commercialisation en France des produits de la gamme W Puff comprenant sa gamme W Puff 2.0 ;

CONDAMNE la société Akiva aux dépens, dont distraction au profit de la SCP Grappotte Benetreau ;

CONDAMNE la société Akiva à payer à la société VFP France la somme de 20.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.