CA Aix-en-Provence, ch. 1-2, 13 juin 2024, n° 23/13008

Exposé du litige :

Par acte sous seing privé en date du 20 décembre 2013, l'hoirie [B], représentée par M. [D] [B], a renouvelé le bail commercial précédemment conclu en mars 1989 avec la société Camico, portant sur un local d'une surface d'environ 50 m2 se trouvant au rez-de-chaussée d'un immeuble situé [Adresse 5] à [Localité 4].

Par acte en date du 21 juin 2018, la société Camico a cédé son fonds de commerce à la société 'Pizza Comme chez Nous', comprenant le droit au bail pour le temps restant à courir du local susvisé, précisant que le montant du loyer actualisé s'élevait à la somme de 2 700 euros par trimestre, provision sur charges comprises, cession à laquelle le bailleur a donné son agrément.

Par acte notarié en date du 1er octobre 2018, l'hoirie [B], représentée par M. [D] [B], a cédé à M. [F] [B] et à Mme [O] [B] la pleine propriété indivise, à concurrence de la moitié pour chacun, de l'immeuble situé au [Adresse 5] à [Localité 4] comprenant un rez-de-chaussée à usage commercial et trois étages au-dessus à usage d'habitation, l'acte stipulant que les deux cessionnaires auront la jouissance par la perception des loyers du local commercial et des six appartements tous loués à partir du 1er octobre 2018 et qu'à cet effet, le cédant les subrogeait dans tous ses droits et actions concernant ce bien.

Par acte de commissaire de justice en date du 2 mars 2023, Mme [O] [B] et M. [F] [B] ont fait signifier à la société 'Pizza Comme chez Nous' un commandement de payer visant la clause résolutoire pour la somme de 17 654, 88 euros.

Par acte de commissaire de justice en date du 12 avril 2023, Mme [O] [B] et M. [F] [B] ont fait assigner la société 'Pizza Comme chez Nous' devant le juge des référés du tribunal judiciaire de Nice aux fins principalement de voir constater la résiliation du bail et d'obtenir sa condamnation à lui payer à titre provisionnel diverses sommes au titre de leur créance locative.

Par ordonnance de référé contradictoire en date du 06 octobre 2023, ce magistrat a :

- déclaré irrecevable l'exception de nullité soulevée par la société 'Pizza Comme chez Nous',

- déclaré recevables les demandes des consorts [B],

- constaté la résiliation du bail commercial liant les parties à la date du 3 avril 2023 , ainsi que l'occupation illicite du local à usage commercial situé à [Adresse 5] et [Adresse 6],

- ordonné à la société 'Pizza Comme chez Nous' de libérer de corps et de biens, ainsi que de tous occupants de son chef, les locaux litigieux dans le mois de la signification de l'ordonnance,

- ordonné, à défaut de ce faire, dans le délai imparti, l'expulsion de la société 'Pizza Comme chez Nous' et de tous occupants de son chef des lieux loués, au besoin avec l'assistance de la force publique et d'un serrurier,

- condamné la société 'Pizza Comme chez Nous' à payer à M. [F] [B] et Mme [O] [B], pris ensemble, à titre provisionnel :

* la somme de 11 262,82 euros au titre des loyers et charges échus au 30 septembre 2023,

* une provision à valoir sur l'indemnité d'occupation de 922,83 euros par mois à compter du 3 avril 2023, jusqu'à la libération effective des lieux,

* la somme de 1 500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile,

- débouté les parties du surplus de leurs demandes,

- condamné la société 'Pizza Comme chez Nous' aux dépens comprenant le coût du commandement de payer.

Le premier juge a notamment considéré :

- qu'en application de l'article 74 du code de procédure civile, le moyen tiré de la nullité de l'assignation n'était pas recevable puisqu'il avait été soulevé après la fin de non-recevoir pour défaut de qualité à agir, et non in limine litis,

- que les consorts [B] justifiaient de leur qualité de propriétaires indivis par la production de l'acte authentique passé devant maître [V], notaire associé à [Localité 4], le 1er octobre 2018, de sorte qu'ils étaient recevables à agir,

- qu'il n'était pas contestable que les causes du commandement de payer régulièrement délivré à la locataire n'avaient pas été réglées,

- que le maintien dans les lieux de la locataire constituait un trouble manifestement illicite qu'il convenait de faire cesser,

- que la partie non sérieusement contestable de la dette locative s'élevait à la somme de 11 262,82 euros au titre des loyers et charges échus au 30 septembre 2023, et que l'indemnité provisionnelle d'occupation devait être fixée au montant du loyer et des charges, soit 922,83 euros par mois, jusqu'à la libération effective des lieux et la remise des clés du local.

Par déclaration reçue au greffe le 18 octobre 2023, la société 'Pizza Comme chez Nous' a interjeté appel de cette décision en toutes ses dispositions dûment reprises.

Aux termes de ses dernières conclusions transmises le 23 novembre 2023, auxquelles il convient de se référer pour un exposé plus ample des prétentions et moyens, elle demande à la cour de réformer l'ordonnance entreprise en toutes ses dispositions, et, statuant à nouveau de :

- juger que le premier juge n'a pas motivé sa décision, laissant six moyens soulevés par elle sans réponse,

- juger que le premier juge a relevé d'office l'article 835 alinéa 1 du code de procédure civile, sans respecter le principe du contradictoire, et sans motiver le trouble manifestement illicite,

- juger qu'il n'existe aucune urgence dans ce dossier et que le bailleur ne la démontre pas,

- juger qu'il existe des contestations sérieuses liées :

* à l'absence de fondement juridique du commandement de payer qui a été exécuté en partie et qui est privé de certaines mentions obligatoires,

* au décompte annexé au commandement de payer, dont certains montants sont contestés,

* à l'impossibilité de distinguer les loyers des charges dans ledit décompte,

* aux travaux effectués par le locataire pour pouvoir exercer son activité, non pris en compte dans le décompte,

* au moyen tiré de la réduction de la valeur locative si la taxe foncière est appliquée,

En conséquence, elle demande à la cour :

- d'annuler l'ordonnance entreprise,

- de débouter M. [F] [B] et Mme [O] [B] de toutes leurs demandes,

- d'inviter les parties à mieux se pourvoir,

En tout état de cause :

- de condamner M. [F] [B] et Mme [O] [B] à lui verser la somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi que les dépens distraits au profit de maître Joseph Magnan, avocat aux offres de droit.

Aux termes de ses dernières conclusions transmises le 14 décembre 2023, auxquelles il convient de se référer pour un exposé plus ample des prétentions et moyens, M. [F] [B] et Mme [O] [B] demandent à la cour de confirmer l'ordonnance entreprise en toutes ses dispositions, et, y ajoutant, de :

- condamner la société 'Pizza Comme chez Nous' à lui payer la somme de 3 000 euros par application de l'article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens.

L'instruction a été déclarée close par ordonnance en date du 16 avril 2024.

MOTIFS :

Il convient de rappeler, à titre liminaire, que la cour n'est pas tenue de statuer sur les demandes de 'constater', 'donner acte', 'dire et juger' ou 'déclarer' qui, sauf dispositions légales spécifiques, ne sont pas des prétentions, en ce qu'elles ne sont pas susceptibles d'emporter des conséquences juridiques, mais des moyens qui ne figurent que par erreur dans le dispositif, plutôt que dans la partie discussion des conclusions d'appel.

Sur l'exception de nullité :

Le premier juge a estimé qu'en application de l'article 74 du code de procédure civile, le moyen tiré de l'exception de nullité de l'assignation n'était pas recevable puisqu'il avait été soulevé après la fin de non- recevoir pour défaut de qualité à agir.

Il résulte des conclusions adressées par la société 'Pizza Comme chez Nous' au premier juge, versées aux débats, qu'elle a, dans le dispositif, demandé que l'assignation soit déclarée nulle et non avenue, après avoir sollicité que les demandeurs soient déclarés irrecevables en leur action pour défaut de qualité à agir, ce qui est également développé dans cet ordre, dans la partie discussion de ses écritures (page 6).

Contrairement à ce que soutient l'appelante, elle a bien soulevé la nullité de l'assignation en première instance.

C'est donc à bon droit que le premier juge a répondu à cette demande, en faisant une juste application des dispositions de l'article 74 du code de procédure civile au cas d'espèce, puisque cette exception de procédure n'avait pas été soulevée in limine litis comme elle devait l'être.

En conséquence, l'ordonnance entreprise sera confirmée en ce qu'elle a déclaré irrecevable l'exception de nullité de l'assignation soulevée par la société 'Pizza Comme chez Nous'.

Sur la fin de non-recevoir tirée de l'irrecevabilité des demandes formées par les consorts [B] :

S'il est exact que le bail commercial avait été renouvelé par acte sous seing privé du 20 décembre 2013 entre l'hoirie [B], représentée par M. [D] [B], et la société Camico, aux droits de laquelle est venue la société 'Pizza Comme chez Nous', suivant acte de cession de fonds de commerce du 21 juin 2018, il est incontestable que, par acte notarié en date du 1er octobre 2018, l'hoirie [B], représentée par M. [D] [B], a cédé à M.[F] [B] et Mme [O] [B] la pleine propriété indivise, de l'immeuble situé au [Adresse 5] à [Localité 4] comprenant le local à usage commercial loué à la société 'Pizza Comme chez Nous', cet acte stipulant que les deux cessionnaires (soit M. [F] [B] et Mme [O] [B]) sont subrogés dans tous les droits et actions du cédant (soit l'hoirie [B]) concernant ce bien.

Il s'ensuit que M. [F] [B] et Mme [O] [B] ont qualité à agir, en tant que propriétaires indivis du local loué, de sorte que c'est à juste titre que le premier juge a déclaré leurs demandes recevables.

En conséquence, l'ordonnance entreprise sera confirmée de ce chef.

Sur la demande d'annulation de la décision entreprise

En l'espèce, l'appelante demande à la cour d'annuler l'ordonnance entreprise, faisant valoir que le premier juge a :

- d'une part, omis de répondre aux moyens développés par elle au titre des contestations sérieuses pour s'opposer aux demandes formées à son encontre,

- d'autre part, relevé d'office l'article 835 alinéa 1er du code de procédure civile en omettant d'inviter les parties à s'expliquer sur ce point, violant ainsi le principe du contradictoire.

* sur le défaut de réponse aux moyens :

La lecture de l'ordonnance entreprise permet de se convaincre que le premier juge a répondu à tous les moyens opérants développés par la société 'Pizza Comme chez Nous', en rappelant que les parties étaient liées par un bail portant sur un local à usage commercial dans lequel était insérée une clause résolutoire qu'il a reprise, et en estimant qu'il n'était pas sérieusement contestable que le commandement de payer, signifié à la requête du bailleur, par acte du 2 mars 2023, était resté infructueux dans le mois de sa délivrance, l'intégralité des sommes réclamées n'ayant pas été réglées, de sorte que les conditions préalables à la résiliation de plein droit prévue au contrat se trouvaient réunies.

Aucune annulation de l'ordonnance entreprise n'est encourue s'agissant des mentions obligatoires dont l'appelante soutient qu'elles auraient dûes être intégrées au commandement de payer qui lui a été délivré, alors que les mentions auxquelles elle fait référence concernent exclusivement les baux d'habitation et non les baux commerciaux, de sorte qu'il ne peut être reproché au premier juge de ne pas avoir explicitement répondu à ce moyen inopérant.

* sur le non respect du contradictoire :

Contrairement à ce que soutient l'appelante, le premier juge n'a pas relevé d'office les dispositions de l'article 835 alinéa 1er du code de procédure civile, puisque l'assignation en référé, délivrée le 12 avril 2023, le saisissant visait expressément les articles 834 et 835 du code de procédure civile, de sorte que ces textes, fondant les demandes des bailleurs, avec l'article L 145-41 du code de commerce également visé, étaient dans le débat, et ont d'ailleurs été contradictoirement discutés par les parties dans leurs conclusions, même si celles-ci ne les ont plus désigné expressément en reprenant leur numéros.

Au surplus, en application des dispositions de l'article 12 du code de procédure civile, il appartient au juge de trancher le litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables, en donnant ou restituant leur exacte qualification aux faits et actes litigieux sans s'arrêter à la dénomination que les parties en auraient proposée, ce qu'il a fait en l'espèce en rappelant les textes applicables.

Il s'ensuit qu'il n'existe aucun motif justifiant d'annuler l'ordonnance entreprise.

En conséquence, la demande à ce titre formée par l'appelante sera rejetée.

Sur la constatation de la résiliation du bail et sur la demande d'expulsion

Il résulte de l'article 834 du code de procédure civile que, dans tous les cas d'urgence, le président du tribunal judiciaire ou le juge du contentieux de la protection dans les limites de sa compétence, peuvent ordonner en référé toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l'existence d'un différend.

L'article 835 du même code dispose que le président du tribunal judiciaire ou le juge du contentieux de la protection dans les limites de sa compétence peuvent toujours, même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite. Dans les cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, ils peuvent accorder une provision au créancier, ou ordonner l'exécution de l'obligation même s'il s'agit d'une obligation de faire.

Aux termes de l'article L 145-41 alinéa 1 du code de commerce, toute clause insérée dans le bail prévoyant la résiliation de plein droit ne produit effet qu'un mois après un commandement demeuré infructueux. Le commandement doit, à peine de nullité, mentionner ce délai.

En application de ces textes, il est possible, en référé, de constater la résiliation de plein droit d'un contrat de bail en application d'une clause résolutoire lorsque celle-ci est mise en 'uvre régulièrement, ce qui suppose notamment que la validité du commandement de payer visant la clause résolutoire ne se heurte à aucune contestation sérieuse.

En l'espèce, le contrat de bail commercial liant les parties stipule, en page 4 'qu'en cas d'inexécution constatée d'une des clauses du bail et notamment à défaut de paiement à son échéance d'un seul terme du loyer ou (et) ses accessoires, le bailleur pourra résilier de plein droit le présent bail, un mois après une simple sommation d'exécuter ou commandement de payer resté infructueux, même dans le cas de paiement ou d'exécution postérieurs à l'expiration du délai ci-dessus.

Si dans ce cas le locataire refusait de quitter les lieux, il suffirait pour l'y contraindre d'une simple ordonnance de référé, exécutoire nonobstant opposition ou appel et sans caution, ordonnant outre la libération des

locaux, la vente du mobilier et marchandises.

Il est entendu en outre, qu'en cas de paiement par chèque ou virement, le loyer ne sera considéré comme réglé qu'après leur encaissement et que la clause résolutoire serait acquise au bailleur dans le cas ou le chèque ou le virement émis ne serait pas provisionné'.

En l'espèce, comme l'a exactement retenu le premier juge, il n'est pas sérieusement contestable que le commandement de payer, signifié à la requête du bailleur, par acte du 2 mars 2023, est resté infructueux dans le mois de sa délivrance, l'intégralité des sommes réclamées n'ayant pas été réglées.

Contrairement à ce que soutient l'appelante, le caractère infructueux du commandement est acquis lorsque toutes les sommes visées n'ont pas été réglées, de sorte que la contestation relative à un règlement partiel de la dette à hauteur de 3 000 euros n'est pas sérieuse, ce règlement étant intervenu le 3 mars 2023, soit le lendemain du commandement de payer, alors que la dette locative s'élevait à la somme totale de 17 852,72 euros pour de nombreux trimestres de loyers impayés.

De même, les contestations soulevées par l'appelante concernant le calcul des sommes dûes et la non-exigibilité de la taxe foncière sont inopérantes, dès lors qu'il est admis que le commandement de payer délivré pour une somme supérieure à celle réellement dûe n'en produit pas moins effet pour le montant de la dette non contestable, étant observé que, même en excluant le sommes contestées par l'appelante, cette dernière ne conteste pas ne pas avoir réglé l'intégralité des loyers échus visés au commandement de payer qui lui a été délivré par les bailleurs, dans le délai d'un mois susvisé.

En outre, le décompte précis et détaillé annexé audit commandement permettait parfaitement à la locataire de connaître le montant exact des sommes réclamées et dues, contrairement à ce qu'elle soutient.

Comme indiqué précédemment, l'absence des mentions prévues à l'article 24 de la loi n°89-462 de la loi du 6 juillet 1989 dans le commandement délivré par les bailleurs ne constitue pas davantage une contestation sérieuse puisque ce texte concerne les baux d'habitation et n'est donc pas applicable au commandement de payer délivré en application du bail commercial liant les parties.

En conséquence, l'ordonnance entreprise doit être confirmée en ce qu'elle a :

- constaté la résiliation de plein droit du bail commercial liant les parties à la date du 3 avril 2023, ainsi que l'occupation illicite du local à usage commercial susvisé,

- ordonné à la société 'Pizza Comme chez Nous' de libérer de corps et de biens, ainsi que de tous occupants de son chef, les locaux litigieux dans le mois de la signification de l'ordonnance,

- ordonné, à défaut de ce faire, dans le délai imparti, l'expulsion de la société 'Pizza Comme chez Nous', ainsi que celle de tous occupants de son chef des lieux loués, au besoin avec l'assistance de la force publique et d'un serrurier.

Sur les demandes de provisions à valoir sur les loyers, charges et indemnités d'occupation

Aux termes de l'article 835 alinéa 2 du code de procédure civile, dans les cas ou l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, le président du tribunal judiciaire ou le juge du contentieux de la protection, dans les limites de sa compétence peuvent accorder une provision au créancier ou ordonner l'exécution de l'obligation même s'il s'agit d'une obligation de faire.

Il appartient au demandeur d'établir l'existence de l'obligation qui fonde sa demande de provision, tant en son principe qu'en son montant, et la condamnation provisionnelle, que peut prononcer le juge des référés sans excéder ses pouvoirs, n'a d'autre limite que le montant non sérieusement contestable de la créance alléguée.

Une contestation sérieuse survient lorsque l'un des moyens de défense opposé aux prétentions du demandeur n'apparaît pas immédiatement vain et laisse subsister un doute sur le sens de la décision au fond qui pourrait éventuellement intervenir par la suite sur ce point si les parties entendaient saisir les juges du fond.

Enfin, c'est au moment où la cour statue qu'elle doit apprécier l'existence d'une contestation sérieuse, le litige n'étant pas figé par les positions initiales ou antérieures des parties dans l'articulation de ce moyen.

En l'espèce, l'appelante ne justifie par aucune pièce s'être acquittée des loyers et indemnités d'occupation dûs visés dans le décompte précis et détaillé fourni par les bailleurs et arrêté au troisième trimestre 2023 inclus à la somme totale de 11 262,82 euros.

Alors que les bailleurs ont sollicité à titre principal, en première instance, l'allocation d'une provision de 21 344,82 euros au titre de l'arriéré des loyers et des indemnités d'occupation, outre les taxes foncières pour les années 2019, 2020, 2021 et 2022, et, subsidiairement, la somme provisionnelle de 11 262,82 euros, excluant l'imputation des taxes foncières, l'appelante n'est pas fondée à critiquer l'ordonnance entreprise en ce que le premier juge a estimé que le montant non sérieusement contestable de l'indemnité provisionnelle au titre de l'arriéré locatif devait être fixé à cette dernière somme, en prenant en compte sa contestation relative à l'imputation des taxes foncières au titre des charges locatives, même si ce dernier n'a pas particulièrement développé ce point dans sa motivation.

Enfin, il convient de relever que l'appelante ne conteste pas le montant de l'indemnité d'occupation fixé à la somme de 922,83 euros par mois par le premier juge.

Dans ces conditions, l'ordonnance entreprise sera confirmée en ce qu'elle a :

- fixé le montant de l'indemnité provisionnelle d'occupation mensuelle à la somme de 922,83 euros, à compter du 3 avril 2023 et jusqu'à libération effective des locaux et restitution des clés,

- condamné la société 'Pizza Comme chez Nous' à payer à M. [F] [B] et à Mme [O] [B], pris ensemble, cette indemnité d'occupation provisionnelle de 922,83 euros par mois, à compter du 3 avril 2023 jusqu'à libération effective des locaux, outre la somme provisionnelle de 11 262,82 euros au titre des loyers et charges échus au 30 septembre 2023.

Sur les dépens et l'article 700 du code de procédure civile

L'ordonnance entreprise sera confirmée en ce qu'elle a condamné la société 'Pizza Comme chez Nous' à payer à M. [F] [B] et à Mme [O] [B], pris ensemble, la somme de 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, outre aux dépens, comprenant le coût du commandement de payer.

Succombant en appel, la société 'Pizza Comme chez Nous' sera condamnée aux dépens, ainsi qu'à payer à M. [F] [B] et à Mme [O] [B], pris ensemble, une indemnité de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais qu'ils ont été contraints d'exposer pour faire valoir leurs droits en appel, et elle sera déboutée de sa demande formée sur le même fondement.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Rejette la demande tendant à l'annulation de la décision entreprise formée par la société 'Pizza Comme chez Nous' ;

Confirme l'ordonnance entreprise en toutes ses dispositions ;

Y ajoutant,

Condamne la société 'Pizza Comme chez Nous' à payer à M. [F] [B] et à Mme [O] [B], pris ensemble, une indemnité de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

La déboute de sa demande formée sur le même fondement ;

Condamne la société 'Pizza Comme chez Nous' aux dépens.