CA Aix-en-Provence, ch. 1-2, 13 juin 2024, n° 23/08922

EXPOSE DU LITIGE

La société Titan Datacenters France est une start-up créée en 2012 exerçant une activité d'ingénierie, de recherche et de développement en matière d'hébergement et de protection de données. Elle commercialise des solutions d'hébergement à distance appelées 'services cloud' et développe une offre de colocation d'hébergement de serveurs et location d'espaces dans un 'data center'.

Elle a obtenu, le 20 janvier 2015, un permis de construire sur un terrain situé [Adresse 1], lieudit [Localité 6], à [Localité 7] afin d'y édifier des bâtiments de stockage et bureaux.

Suivant protocole d'accord, en date du 26 janvier 2018, elle a cédé son permis de construire à la société Valimmo.

Suivant acte sous seing privé en date du 16 janvier 2019, la société Valimmo, aux droits de laquelle intervient la société par actions simplifiée (SAS) PF1, a consenti à la société Titan Datacenters France un bail commercial, sous plusieurs conditions suspensives, portant sur des locaux en leur état futur d'achèvement situés à l'adresse susvisée. L'ensemble immobilier d'une surface de 10 640 m2 devait comprendre un bâtiment indépendant d'une surface de 3 690 m2, 635 m2 de surface de bureaux, des aires de circulation et 24 emplacements de stationnement. Le bail a été consenti pour une durée de 11 années à compter de la date d'établissement du procès-verbal de mise à disposition contradictoire du bien moyennant un loyer annuel initial de 1 252 900 euros hors taxes et charges. La destination du bail est l'exercice d'activités de stockage, bureaux, d'exploitation et gestion de data centers, de création de logiciels, recherche et développement de solutions d'hébergement virtuel.

La mise à disposition du bien a eu lieu le 21 janvier 2021. La remise des clés a été différée au 1er mars 2021. Un avenant n° 3 a été régularisé le 21 janvier 2021 après deux autres avenants signés les 8 février 2019, afin de modifier la désignation des biens loués, et 19 octobre 2020, afin de tenir compte de la réalisation de travaux afférents à l'alimentation électrique et aux conséquences financières de ces travaux sur le loyer.

La société PF1 a délivré à la société Titan Datacenters France, suivant acte d'huissier en date du 18 juin 2021, un premier commandement d'avoir à régler une somme correspondant à un mois de loyer en visant la clause résolutoire insérée dans le bail.

Par ordonnance en date du 13 janvier 2022, le juge des référés du tribunal judiciaire de Grasse a notamment dit n'y avoir lieu à référé en ce qui concernait la demande tendant à voir constater la résiliation du bail, condamné la société Titan Datacenters France à payer à la société PF1 une provision de 877 610 euros à valoir sur l'arriéré locatif arrêté au 17 novembre 2021, accordé à la société Titan Datacenters France un délai de 24 mois pour s'acquitter de sa dette et fait droit à la demande d'expertise sollicitée par cette dernière tendant à vérifier la réalité des désordres invoqués, les conditions de mise en oeuvre de l'étanchéité des murs périphériques et des toitures du local, objet du bail, à dire si le bâtiment est hors d'air et hors d'eau et s'il est étanche et à fournir tous éléments techniques et de fait de nature à permettre, le cas échéant, à la juridiction compétente, de déterminer si le bailleur a rempli son obligation de délivrance conformément aux clauses du bail et les responsabilités éventuellement encourues.

La société PF1 a délivré à la société Titan Datacenters France, suivant acte d'huissier en date du 14 février 2022, un deuxième commandement d'avoir à régler une certaine somme en visant la clause résolutoire insérée dans le bail.

Par ordonnance en date du 22 décembre 2022, le juge des référés du tribunal judiciaire de Grasse a notamment débouté la société Titan Datacenters France de sa demande de sursis à statuer, dit n'y avoir lieu à référé sur la demande formée par cette dernière tendant à voir ordonner le remboursement des sommes payées par elle et la compensation avec toutes sommes potentiellement dues, dit n'y avoir lieu à référé en ce qui concernait les demandes tendant à voir constater la résiliation du bail, ordonner l'expulsion, condamner la société Titan Datacenters France à payer une indemnité d'occupation et des pénalités de retard et juger que la somme de 313 225 euros versée à titre de dépôt de garantie serait définitivement acquise au bailleur, condamné la société Titan Datacenters France à payer à la société PF1 une provision de 1 296 060,33 euros à valoir sur l'arriéré locatif des 1er, 2ème, 3ème et 4ème trimestres 2022, l'a déboutée de sa demande de délais de paiement, dit n'y avoir lieu à référé sur le surplus des demandes provisionnelles formées par la société PF1 et a fait injonction à cette dernière d'avoir à communiquer à la société Titan Datacenters France et l'expert judiciaire, sans délai, un état précis des travaux de reprise réalisés depuis la livraison du bâtiment afin d'éclairer l'expert sur la nature et l'ampleur des travaux de reprise du bâtiment.

La société Titan Datacenters France a fait assigner la société PF1, par acte d'huissier en date du 21 septembre 2022, devant la juridiction du fond aux fins de voir engager sa responsabilité et obtenir sa condamnation à lui verser des indemnités, et en particulier la somme de 45 721 724 euros pour le manque à gagner et celle de 2 201 896 euros pour les frais engagés pour aménager le bâtiment. Cette affaire a été radiée par ordonnance du juge de la mise en état en date du 25 mai 2023 en raison de la procédure collective ouverte à l'égard du preneur.

Par jugement en date du 4 avril 2023, le tribunal de commerce de Cannes a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l'égard de la société Titan Datacenters France en désignant Me [T] [H] en qualité de mandataire judiciaire et Me [C] [X] de la SELARL BG § Associés en qualité d'administrateur judiciaire avec mission d'assistance.

Après s'être faits autorisées, par ordonnance sur requête, à assigner à jour fixe, la société Titan Datacenters France et Me [C] [X] de la SELARL BG § Associés en qualité d'administrateur judiciaire ont fait assigner, par actes d'huissier en date du 7 juin 2023, la société PF1 et Me [T] [H], en qualité de mandataire judiciaire, devant le juge des référés du tribunal judiciaire de Grasse aux fins notamment d'entendre ordonner la suspension de tous loyers et charges échus et à échoir dus par la société Titan Datacenters France depuis la date d'ouverture du redressement judiciaire jusqu'à la réalisation par le bailleur des travaux permettant la délivrance d'un local conforme aux prescriptions du bail.

Par ordonnance réputée contradictoire en date du 21 juin 2023 (Me [H] , ès qualités, n'ayant pas constitué avocat ni n'ayant comparu), ce magistrat a :

- jugé n'y avoir lieu de modifier ou rapporter l'ordonnance de référé du 22 décembre 2022, en application de l'article 488 du code de procédure civile, et débouté la société Titan Datacenters France et Me [C] [X] de la SELARL BG § Associés en qualité d'administrateur judiciaire de leurs demandes ;

- condamné la société Titan Datacenters France et Me [C] [X] de la SELARL BG § Associés, ès qualités, à payer à la société PF1 la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- condamné la société Titan Datacenters France et Me [C] [X] de la SELARL BG § Associés, ès qualités, aux dépens ;

- rejeté toutes autres demandes.

Il a estimé qu'aux termes de son ordonnance, en date du 22 décembre 2022, le juge des référés n'avait pas fait droit à la demande de la société Titan Datacenters France tendant à être autorisée à suspendre le paiement de ses loyers par suite d'un manquement de la bailleresse à son obligation de délivrance, au motif que la preuve d'une impossibilité d'aménager les locaux et de les exploiter n'était pas rapportée, avant de la condamner, dans le dispositif de sa décision, à régler une provision à valoir sur l'arriéré locatif au titre de l'année 2022.

Il a donc considéré que la demande visant à être autorisée à suspendre le paiement des loyers et charges échus et à échoir depuis la date de l'ouverture du redressement judiciaire se heurtait à une fin de non-recevoir tirée de l'autorité de la chose jugée au provisoire en référé et qu'il appartenait aux demandeurs de rapporter la preuve de l'existence de circonstances nouvelles au sens de l'article 488 du code de procédure civile.

Il a jugé que le fait pour la bailleresse d'avoir dissimulé la lettre reçue de la mairie, refusant le 7 juillet 2022 la déclaration d'achèvement et de conformité des travaux, ne constituait pas une circonstance nouvelle dès lors que les demandeurs ne démontraient pas avoir sollicité de la bailleresse, avant l'ordonnance du 22 décembre 2022, d'en justifier.

De plus, il a indiqué que, si le rapport d'expertise définitif de l'expert, en date du 19 décembre 2022, contenait d'autres éléments que ceux résultant de son pré-rapport, en date du 31 octobre 2022, sur la base duquel l'ordonnance du 22 décembre 2022 a été rendue, les conclusions de l'expert ne permettaient pas de retenir, avec l'évidence requise en référé, un manquement de la bailleresse à son obligation de délivrance, postérieure aux travaux entrepris en janvier 2022, d'une gravité telle qu'il justifiait l'exception d'inexécution dont se prévalait le preneur et, dès lors, la suspension de son obligation d'avoir à régler ses loyers depuis l'ouverture du redressement judiciaire, le 4 avril 2023.

Suivant déclaration d'appel transmise au greffe le 5 juillet 2023, la société Titan Datacenters France et Me [C] [X] de la SELARL BG § Associés, ès qualités, ont interjeté appel de l'ordonnance susvisée en toutes ses dispositions.

Aux termes de leurs dernières écritures transmises le 15 avril 2024, auxquelles il convient de se reporter pour un exposé plus ample des prétentions et moyens, ils sollicitent de la cour qu'elle infirme l'ordonnance entreprise et statuant à nouveau qu'elle :

- ordonne la suspension de tous les loyers et charges échus jusqu'au terme des opérations d'expertise et leur développement, outre jusqu'au sort qu'entendra réserver la juridiction saisie de l'assignation au fond ;

- condamne la société PF1 à leur régler la somme de 10 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, outre les dépens, avec distraction au profit de Me Romain Cherfils, membre de la SELARL LX Aix-en-Provence, avocat aux offres de droit.

Sur l'irrecevabilité de leur demande en cause d'appel en raison de la résiliation du bail, ils exposent avoir un intérêt à agir, malgré la résiliation du bail en date du 30 juin 2023 et la restitution des locaux le 4 juillet suivant. Ils exposent que, nonobstant la résiliation du bail, la société Titan Datacenter France est redevable de l'ensemble des loyers échus au profit de la société PF1, qu'ils soient antérieurs ou postérieurs à l'ouverture du redressement judiciaire.

Sur l'irrecevabilité de leur demande en raison de l'autorité de la chose jugée au provisoire attachée à l'ordonnance du 22 décembre 2022, ils soutiennent que la question de l'exception d'inexécution n'a pas été tranchée, ce que révèle le dispositif de la décision qui n'en fait pas état, que ses demandes, qui tendaient à faire obstacle à la procédure de référé expulsion initiée par la bailleresse, ne tendent pas aux mêmes fins que celles formées dans le cadre de la présente procédure visant à obtenir la suspension du paiement des loyers, et que l'autorité de la chose jugée au provisoire ne fait pas obstacle à voir saisir la juridiction de demandes identiques en présence de faits nouveaux affectant la situation des parties ou les circonstances de la cause au sens de l'article 488 du code de procédure civile. Sur ce dernier point, ils soulignent que l'ordonnance du 22 décembre 2022 a été rendue alors que le rapport de l'expert judiciaire n'était pas définitif et que la bailleresse a dissimulé la lettre de la mairie, en date du 7 juillet 2022, ayant refusé la déclaration d'achèvement de travaux déposée par la bailleresse, et ce, jusqu'au 13 juin 2023, date à laquelle la mairie a indiqué ne pas contester la déclaration attestant l'achèvement des travaux faite le 6 juin 2023, ce qui démontre, qu'avant le 13 juin 2023, la condition de conformité n'était pas remplie.

Pour justifier leur demande tendant à la suspension du paiement des loyers du preneur, ils se prévalent tout d'abord de manquements de la société PF1 à son obligation de délivrance d'un bien conforme au regard des stipulations du bail. Ils soulignent que, dès lors que les locaux étaient exclusivement destinés à l'exploitation et à la gestion de 'data centers', la création de logiciels, la recherche et le développement de solutions d'hébergement virtuel, les locaux donnés à bail devaient être entièrement étanches en air comme en eau afin de permettre au preneur d'entreposer son matériel, à savoir des racks et serveurs, dans chacune des 9 salles informatiques. Ils considèrent qu'il appartenait à la bailleresse de délivrer des locaux étanches, conformes aux installations électriques, avec une isolation thermique, des infrastructures, cuves enterrées, réseaux, évents à carburant et dalles de répartition du groupe électrogène. Ils affirment que les locaux étaient, dès la prise de possession des lieux, impropres à l'exploitation de l'activité du preneur, de sorte qu'il n'a jamais pu investir les lieux. Ils indiquent que, si certains désordres ont été repris par la bailleresse, rien n'a été fait pour remédier aux problèmes d'étanchéité affectant les locaux, outre le fait que ces derniers n'ont jamais été équipés des cuves de fioul, qui devaient être enterrées, et des réseaux correspondants. Ils exposent avoir alerté la bailleresse, avant et après l'entrée dans les lieux, de l'état d'inachèvement du bâtiment au regard du contrat de bail, de ses avenants et du cahier des charges. Ils insistent sur le fait que l'absence d'aménagement des locaux s'explique, non pas par l'absence de financement, mais par la non-étanchéité en air et eau des locaux loués. Ils expliquent que le preneur a été contraint de consacrer la majeure partie des fonds levés, depuis le mois de décembre 2020, au paiement du dépôt de garantie et du loyer ainsi qu'aux frais du bureau d'étude, de certification, du réseau fibre et électrique déployés pour permettre l'exploitation du 'data center' au détriment du financement du développement de l'activité.

Ils se prévalent d'autres manquements, et en particulier du non-respect par la bailleresse de la norme RT 2012 en matière d'isolation thermique, aucune attestation de conformité n'étant produite en ce sens. De plus, ils affirment que le bâtiment laisse passer le jour dans le 'data center', en méconnaissance du référentiel de l'ANSI et du BICSI qui, dans le cas des lignes directrices pour la conception et l'installation de l'infrastructure des télécommunications dans les data centers, préconise l'étanchéité des murs, toits, planchers et couvertures des bâtiments hébergeant. De même, ils soulignent que le réseau électrique n'a pas été enterré, qu'une fuite d'eau est apparue au niveau du poteau incendie, du compteur d'eau et du terrain et que la mairie a refusé de délivrer à la société PF1 le document d'aménagement artisanal et commercial (DAAC). Ils font également état de l'absence de câbles de mise à la terre à l'extérieur et l'intérieur du bâtiment, de réseaux, d'évents à carburant, de dalles de répartition destinées à recevoir des groupes électrogènes, et de locaux d'entretien et à poubelles, et ce, contrairement au cahier des prescriptions techniques et architecturales de livraison annexé au bail.

Ils insistent sur la gravité du manquement en ce que l'absence de délivrance des locaux conformes aux stipulations du bail l'a empêchée d'exercer pleinement son activité. Ils soulignent que dans le DAAC délivré par la mairie, le preneur ne pouvait être autorisée, conformément aux installations pour la protection de l'environnement (ICPE), à exploiter son activité. De plus, ils relèvent que l'absence de conformité a empêché le preneur d'installer son date center et de se développer, en commercialisant ses solutions d'hébergement à distance et ses offres de colocation d'hébergement de serveurs et locations d'espaces au sein de son data center, mettant à mal la rentabilité même de son activité.

Ensuite, ils relèvent l'absence de délivrance de locaux conformes au regard des règles d'urbanisme, étant donné que la mairie a refusé de délivrer la déclaration attestant l'achèvement et la conformité des travaux.

Ils considèrent que la suspension du paiement des loyers échus, nés après le jugement d'ouverture de la procédure collective, se justifie dès lors que le preneur ne dispose pas de capacités financières pour en assumer la charge du fait de l'impossibilité pour lui d'exploiter son activité dans les locaux donnés à bail.

Ils soulignent que, si le juge des référés du tribunal judiciaire de Grasse a, par ordonnance du 2 mars 2023, refusé d'étendre la mission de l'expert, c'est uniquement parce que l'expert judiciaire, qui avait rendu son rapport le 12 décembre 2022, était dessaisi de sa mission.

Aux termes de ses dernières écritures transmises le 23 avril 2024 avec demande de révocation de l'ordonnance de clôture, auxquelles il convient de se reporter pour un exposé plus ample des prétentions et moyens, la société PF1 demande à la cour de :

- révoquer l'ordonnance de clôture et, à titre subsidiaire, de rejeter les dernières conclusions des appelants ;

- à titre principal,

* constater que le bail a été résilié par l'administrateur judiciaire par courrier en date du 30 juin 2023 ;

* constater que l'appel a été interjeté le 5 juillet 2023 ;

* constater que les appelants ont sollicité, dans leurs conclusions n° 2, de suspendre tous les loyers et charges échus puis, dans leurs conclusions n° 3 (conclusions responsives n°2), de suspendre les loyers et charges jusqu'au terme des opérations d'expertise et leur développement, outre jusqu'au sort qu'entendra réserver la juridiction saisie de l'assignation au fond ;

* constater que les appelants sont dépourvus d'intérêt à agir ;

* déclarer irrecevables les appelants pour absence d'intérêt à agir ;

- à titre subsidiaire,

* infirmer l'ordonnance entreprise en ce qu'elle pas retenu l'autorité de la chose jugée attachée à la décision du 22 décembre 2022 ;

* constater dès lors que la demande de suspension des loyers se heurte à l'autorité de la chose jugée au provisoire attachée à l'ordonnance du président du tribunal judiciaire de Grasse du 22 décembre 2022 ;

* constater que cette demande constitue une fin de non-recevoir ;

* déclarer irrecevable la demande de suspension des loyers formulée par les appelants ;

- à titre infiniment subsidiaire,

* confirmer l'ordonnance entreprise ;

- en tout état de cause ;

* débouter les appelants de l'ensemble de leurs demandes ;

* les condamner à lui verser la somme de 15 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

* les condamner aux dépens.

Sur l'irrecevabilité des demandes en cause d'appel en raison de la résiliation du bail, elle expose que la société Titan Datacenters France a restitué les locaux le 4 juillet 2023 après résiliation du bail par courrier en date du 30 juin 2023. Elle relève que l'appel a été interjeté le 5 juillet 2023, soit postérieurement à la résiliation et restitution des locaux. Elle insiste sur le fait, qu'alors même que les appelants sollicitaient devant le premier juge et aux termes de leurs premières conclusions d'appel, la suspension du paiement de tous les loyers échus et à échoir jusqu'à la réalisation, par le bailleur, des travaux permettant la délivrance d'un local conforme aux prescriptions du bail, lesquels ont été réalisés depuis longtemps, ils ont sollicité, dans leur deuxième jeu de conclusions, la suspension de tous les loyers et charges échus et demandent, dans leurs dernières conclusions, la suspension de tous les loyers et charges échus jusqu'au terme des opérations d'expertise et leur développement, outre jusqu'au sort qu'entendra réserver la juridiction saisie de l'assignation au fond, et ce, alors même que l'expertise judiciaire est terminée depuis le 19 décembre 2022 et qu'il n'existe aucune instance pendante en lien avec cette expertise. Elle estime qu'il s'agit de demandes nouvelles irrecevables en application de l'article 562 du code de procédure civile comme modifiant l'objet du litige. En tout état de cause, elle indique que ces modifications démontrent que les appelants tentent d'échapper à la fin de non-recevoir qui est soulevée pour défaut d'intérêt à agir.

Sur l'irrecevabilité des demandes en raison de l'autorité de la chose jugée au provisoire attachée à l'ordonnance du 22 décembre 2022, elle fait observer que les appelants critiquent la décision entreprise en ce qu'elle a déclaré leur demande irrecevable, et ce, alors même que le premier juge, qui a refusé de modifier son ordonnance du 22 décembre 2022, n'a pas prononcé d'irrecevabilité. En tout état de cause, elle estime que c'est à tort que le premier juge n'a pas déclaré la demande irrecevable tirée de l'autorité de la chose jugée au provisoire attachée à la décision du 22 décembre 2022. Elle relève que, dans le cadre de cette procédure, le preneur s'est prévalu d'un manquement à son obligation de délivrance de nature à fonder une exception d'inexécution. Elle insiste sur le fait que ce manquement est exactement le même que celui dénoncé dans le cadre de la présente procédure. Elle souligne que les conclusions de l'expert judiciaire, dans son rapport définitif, sont les mêmes que celles résultant de son pré-rapport et que, faute pour les appelants, d'apporter la preuve d'éléments nouveaux, le premier juge devait déclarer la demande du preneur irrecevable pour autorité de la chose jugée provisoire attachée à la décision du 22 décembre 2022.

Sur le mal fondée de la demande tendant à être autorisée à suspendre le paiement des loyers, elle expose que la société Titan Datacenters France est dans une situation financière la rendant totalement incapable de payer un loyer, d'aménager le site qu'elle a commandé et d'exploiter un datacenter, dès lors qu'elle n'a plus d'investisseurs lui permettant des levées de fonds. Elle souligne que cette dernière a occupé le site jusqu'au 4 juillet 2023. Elle affirme qu'elle n'apporte pas la preuve d'un manquement à son obligation de délivrance, sachant que le bâtiment brut a été livré, qu'elle a accepté de prendre possession des lieux en l'état, tel que cela résulte de l'avenant du 21 janvier 2021, et qu'il lui appartenait de procéder aux aménagements. En d'autres termes, elle soutient qu'elle n'était tenue que de livrer une coque et qu'il appartenait au preneur de procéder aux aménagements, et notamment à la mise en place d'un poste de transformation électrique pour alimenter le site et lui permettre de réaliser son activité, à la mise hors d'eau et hors d'air, à la fourniture des cuves de fiouls et au respect de la norme RT 2012. Elle souligne par ailleurs que la déclaration attestant l'achèvement et la conformité des travaux ne relève pas du champ contractuel, et ce, d'autant que le retard pris dans la réalisation de la voierie résulte de la non-réalisation par le preneur de ses propres réseaux. En tout état de cause, elle affirme qu'un prétendu manquement à l'obligation de délivrance en lien avec des travaux ne peut constituer une exception d'inexécution au paiement du loyer, les loyers étant certains car échus tandis que l'inexécution de travaux étant, par nature, incertaine.

Sur l'absence de dommage imminent, elle insiste sur le fait que le preneur est seul responsable de la situation dans laquelle il se trouve dès lors que son chiffre d'affaires annuel ne lui permet pas de faire face aux loyers, qu'il a perdu le soutien de ses investisseurs et qu'il n'a jamais tenté d'aménager le site.

Régulièrement intimé par la signification de la déclaration d'appel, par acte d'huissier en date du 17 juillet 2023, Me [H], ès qualités, n'a pas constitué avocat.

La clôture de l'instruction a été prononcée le 16 avril 2024.

Par un soit-transmis en date du 23 mai 2024, la cour a indiqué aux parties qu'elle s'interrogeait sur l'application des dispositions des articles L 622-21 et L 622-22 du code de commerce et de la jurisprudence de la chambre commerciale de la Cour de Cassation, telle qu'arrêtée, notamment, dans son arrêt du 28 octobre 2008 (n° 07-17.622) et, partant, la recevabilité de la demande formée par les appelants tendant à la suspension du paiement de tous les loyers et charges échus nés antérieurement au 4 avril 2023, date du jugement ouvrant un redressement judiciaire à l'égard du preneur, sous réserve de la réponse qui sera apportée à la fin de non-recevoir tirée de l'autorité de la chose jugée au provisoire attachée à l'ordonnance de référé en date du 22 décembre 2022. S'agissant d'un point de droit qu'elle entend soulever d'office, elle a imparti aux parties un délai expirant le vendredi 31 mai 2024 à minuit pour lui faire retour, si cela leur semblait utile et/ou opportun, de leurs observations sur ce point précis, par une note en délibéré (articles 444 et 445 du code de procédure civile).

Par une note en délibéré transmise le 30 mai 2024, les appelants exposent que la particularité du litige tient au fait que leurs demandes portent tant sur les loyers échus que ceux à échoir et que, dès lors, si l'ouverture de la procédure de redressement judiciaire a pour conséquence de suspendre l'exigibilité des loyers échus antérieurement à cette procédure, il en va différemment des loyers nés postérieurement. Ils considèrent donc que la fin de non-recevoir ne pourra concerner que les loyers échus déclarés entre les mains du mandataire judiciaire, et non les loyers échus postérieurement au jour du jugement d'ouverture.

Par une note en délibéré transmise le 29 mai 2024, la société PF1 relève, qu'alors même qu'il n'était question devant le premier juge que de la suspension des loyers nés postérieurement à l'ouverture de la procédure de redressement judiciaire, les appelants ont opéré, dans leurs conclusions n° 2 et 3 transmises en appel, une extension de leur demande tendant à obtenir la suspension des loyers sans limite de temps. Elle estime que la suspension des loyers nés antérieurement à l'ouverture de la procédure de redressement judiciaire en cause d'appel est irrecevable. Elle souligne avoir conclu en ce sens tant pour les loyers nés antérieurement que pour ceux nés postérieurement à la procédure de redressement judiciaire. Elle indique que l'irrecevabilité de la demande portant sur les loyers antérieurs résulte effectivement des articles L 621-21 et 22 du code de commerce. Elle relève que la demande portant sur les loyers postérieurs, seul réel objet de l'appel, est également irrecevable et, en tout état de cause, infondée.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur le rabat de l'ordonnance de clôture

Il résulte de l'article 802 du code de procédure civile, qu'après l'ordonnance de clôture, aucune conclusion ne peut être déposée ni aucune pièce produite aux débats, à peine d'irrecevabilité prononcée d'office : sont cependant recevables les demandes en intervention volontaire, les conclusions relatives aux loyers, arrérages, intérêts et accessoires échus, aux débours faits jusqu'à l'ouverture des débats, si leur décompte ne peut faire l'objet d'aucune contestation sérieuse, ainsi que les demandes en révocation de l'ordonnance de clôture.

L'article 803 du code de procédure civile dispose que l'ordonnance de clôture ne peut être révoquée que s'il se révèle une cause grave depuis qu'elle a été rendue. Elle peut être révoquée, d'office ou à la demande des parties, soit par ordonnance motivée du juge de la mise en état, soit, après l'ouverture des débats sur décision du tribunal.

Par ailleurs, l'article 15 du code de procédure civile énonce que les parties doivent se faire connaître mutuellement en temps utile les moyens de fait sur lesquels elles fondent leurs prétentions, les éléments de preuve qu'elles produisent et les moyens de droit qu'elles invoquent, afin que chacun soit à même d'organiser sa défense.

Enfin, aux termes de l'article 16 du même code, le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction. Il ne peut retenir, dans sa décision, les moyens, les explications et les documents invoqués ou produits par les parties que si celles-ci ont été à même d'en débattre contradictoirement.

Il est admis que le juge dispose d'un pouvoir souverain pour apprécier si des conclusions et/ou des pièces ont été déposées en temps utile. Ainsi, s'il estime qu'elles ont été déposées peu de temps avant le moment prévu pour l'ordonnance de clôture, il doit veiller au respect des droits de la défense et, éventuellement, les écarter des débats en caractérisant les circonstances particulières qui l'ont conduit à se prononcer en ce sens.

En outre, par application des dispositions de ce texte, doivent également être considérées comme tardives les conclusions déposées le jour ou la veille de la clôture de la procédure dont la date a été communiquée à l'avance.

En l'espèce, l'intimée a transmis ses dernières conclusions le 23 avril 2024, soit postérieurement à l'ordonnance de clôture qui a été rendue le 16 avril 2024, en réponse à des écritures qui lui ont été transmises le 15 avril 2024, soit la veille de la clôture de l'instruction.

Il reste, qu'à l'audience, avant le déroulement des débats, les conseils des parties ont indiqué qu'ils ne s'opposaient pas à la révocation de l'ordonnance de clôture afin d'admettre les derniers jeux de conclusions.

La cour a donc, de l'accord général, révoqué ladite ordonnance puis clôturé à nouveau l'instruction de l'affaire, celle-ci étant en état d'être jugée.

Sur la fin de non-recevoir tirée de demandes nouvelles

Aux termes de l'article 564 du code de procédure civile, à peine d'irrecevabilité relevée d'office, les parties ne peuvent plus soumettre à la cour de nouvelles demandes, si ce n'est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l'intervention d'un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d'un fait.

L'article 565 du même code dispose que les prétentions ne sont pas nouvelles dès lors qu'elles tendent aux mêmes fins que celles soumises au premier juge même si leur fondement juridique est différent.

Aux termes de l'article 566 du même code, les parties ne peuvent ajouter aux prétentions soumises au premier juge que les demandes qui en sont l'accessoire, la conséquence ou le complément.

En l'espèce, alors même que la société Titan Datacenters France a sollicité, devant le premier juge, d'être autorisée à suspendre le paiement de tous les loyers et charges échus et à échoir depuis la date d'ouverture du redressement judiciaire jusqu'à la réalisation, par le bailleur, de travaux permettant la délivrance d'un local conforme aux prescriptions du bail, elle demande à la cour d'infirmer l'ordonnance entreprise de ce chef et, statuant à nouveau, de l'autoriser à suspendre le paiement de tous les loyers et charges échus jusqu'au terme des opérations d'expertise, outre jusqu'au sort qu'entendra réserver la juridiction saisie de l'affaire au fond.

Ce faisant, la demande principale de la société Titan Datacenters France d'être autorisée à suspendre le paiement de ses loyers et charges pour manquement de la société PF1 à son obligation de délivrance est la même que celle formée devant le premier juge.

Il s'avère que seuls les contours de cette demande ont été modifiés pour tenir compte de la résiliation du bail, qui est intervenue le 30 juin 2023, avec restitution des locaux, le 4 juillet 2023, soit postérieurement à l'ordonnance entreprise.

C'est ainsi que la société Titan Datacenters France ne sollicite, à hauteur d'appel, que la suspension du paiement de tous les loyers et charges échus, en l'absence d'échéances à échoir depuis la résiliation du bail.

De même, elle ne demande plus de suspension jusqu'à ce le bailleur respecte son obligation de délivrance en réalisant les travaux nécessaires, dès lors qu'elle a restitué les locaux, mais jusqu'au terme des opérations d'expertise, outre jusqu'au sort de l'assignation au fond. Si l'expert judiciaire est dessaisi de sa mission depuis qu'il a déposé son rapport définitif, le 19 décembre 2022, et que l'instance au fond a fait l'objet d'une radiation, par ordonnance du juge de la mise en état le 25 mai 2023, il n'en demeure pas moins que les loyers et charges échus, dont il est demandé la suspension, ont couru jusqu'au 30 juin 2023.

Il en résulte que les modifications apportées par les appelants aux contours de leur demande tendant à la suspension du paiement de loyers et charges s'expliquant par la révélation d'un fait survenu postérieurement à l'ordonnance entreprise, elles ne peuvent s'analyser comme des prétentions nouvelles prohibées en appel.

L'intimée sera donc déboutée de sa fin de non-recevoir tirée de demandes nouvelles prohibées en appel.

Sur la fin de non-recevoir tirée du défaut d'intérêt à agir en appel

Il résulte de l'article 122 du code de procédure civile que constitue une fin de non-recevoir tout moyen qui tend à faire déclarer l'adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond, pour défaut de droit d'agir, tel le défaut de qualité et d'intérêt à agir.

En application de l'article 31 du même code, l'action est ouverte à tous ceux qui ont un intérêt légitime au succès ou au rejet d'une prétention, sous réserve des cas où la loi attribue le droit d'agir aux seules personnes qu'elle qualifie pour élever ou combattre une prétention ou pour défendre un intérêt déterminé.

L'article 32 du même code énonce qu'est irrecevable toute prétention émise par ou contre une personne dépourvue du droit d'agir.

Il est admis que l'intérêt à agir n'est pas subordonné à la démonstration préalable du bien-fondé de l'action. L'existence du droit invoqué, tant par le demandeur que par le défendeur, n'est pas une condition de recevabilité de son action mais du succès de celle-ci.

Enfin, il résulte de l'article 546 du même code que le droit d'appel appartient à toute partie qui y a intérêt, si elle n'y a pas renoncé.

En l'espèce, il est acquis que la société Titan Datacenters France a restitué les locaux litigieux, le 4 juillet 2023, après la décision prise par son administrateur judiciaire de résilier le bail, le 30 juin 2023.

Si la société Titan Datacenters France n'est redevable d'aucun loyer et charges depuis le 30 juin 2023, comme le relève à juste titre l'intimée, elle est néanmoins tenue des loyers échus nés antérieurement au 30 juin 2023.

Il en résulte que, nonobstant la résiliation du bail, qui est intervenue avant que l'ordonnance déférée ne soit rendue, le 21 juin 2023, les appelants justifient d'un intérêt à interjeter appel de cette décision en ce qu'elle les a déboutés de leur demande tendant à la suspension du paiement de tous les loyers et charges échus et à échoir depuis la date d'ouverture du redressement judiciaire jusqu'à la réalisation, par le bailleur, des travaux permettant la délivrance d'un local conforme aux prescriptions du bail, étant donné que cette prétention, à laquelle le premier juge n'a pas fait droit, comprend les loyer et charges échus jusqu'au 30 juin 2023.

Ils justifient également d'un intérêt à contester les chefs de l'ordonnance entreprise en ce qu'ils ont été condamnés aux dépens et à des frais irrépétibles.

L'intimée sera donc déboutée de sa fin de non-recevoir tirée du défaut d'intérêt à agir en appel.

Sur la fin de non-recevoir tirée de l'autorité de la chose jugée au provisoire de l'ordonnance en date du 22 décembre 2022

En application de l'article 488 du code de procédure civile, l'ordonnance de référé n'a pas, au principal, l'autorité de la chose jugée. Elle peut être modifiée ou rapportée en référé qu'en cas de circonstances nouvelles.

Il en résulte que, si le juge du fond, saisi du litige, n'est pas lié par le dispositif de l'ordonnance de référé, le juge des référés ne peut pas remettre en cause sa décision, aussi longtemps qu'un fait nouveau n'a pas modifié les circonstances qui avaient été à l'origine de la mesure.

La circonstance nouvelle se caractérise par tout changement intervenu dans les éléments de fait ou de droit ayant motivé la décision, éléments qui, s'ils avaient été connus du juge, auraient modifié son opinion.

Il reste que seul a autorité de la chose jugée au provisoire ce qui a été effectivement tranché par le juge des référés. Il est de principe que l'autorité de la chose jugée ne peut être attachée qu'aux chefs du dispositif ayant effectivement tranché une question litigieuse, et non aux motifs d'une décision, même si la motivation est le soutien nécessaire du dispositif. Outre l'autorité de la chose jugée attachée aux énonciations formelles résultant du dispositif de la décision, il est admis que ladite autorité s'étend aux questions incidentes que le juge a dû nécessairement résoudre pour y parvenir et qui priveraient de tout fondement logique sa décision si elles venaient à être démenties.

Par ailleurs, en application de l'article 1355 du code civil, l'autorité de la chose jugée n'a lieu qu'à l'égard de ce qui a fait l'objet du jugement. Il faut que la chose demandée soit la même, que la demande soit fondée sur la même cause et que la demande soit entre les mêmes parties et formées par elles et contre elles.

En l'espèce, aux termes de son dispositif, le juge des référés du tribunal judiciaire de Grasse a, par ordonnance en date du 22 décembre 2022, condamné la société Titan Datacenters France à payer à la société PF1 une provision de 1 296 060,33 euros à valoir sur les loyers et charges locatives des 1er, 2ème, 3ème et 4ème trimestres 2022.

Les motifs de la décision portant sur la question du bien fondée de la demande de provision sollicitée par la bailleresse, qui a été tranchée dans le dispositif, révèlent, qu'en réplique à cette prétention, le preneur a opposé une exception d'inexécution tenant à un manquement grave de la bailleresse à son obligation de délivrer un local conforme à la description du bail, à tel point qu'il a été mis dans l'impossibilité d'exploiter les lieux.

Le juge a rejeté ce moyen de défense en considérant qu'il ne résultait pas des pièces de la procédure, et en particulier du rapport d'expertise judiciaire, une impossibilité pour le preneur, après les travaux réalisés par la bailleresse le 18 février 2022, de procéder à ceux mis à sa charge, à savoir l'aménagement intérieur et le traitement du clos des ouvrages (cages d'escalier et sas). Il a également relevé que la preuve n'était pas rapportée que les infrastructures, cuves enterrées, réseaux et évent à carburant n'étaient pas livrés, que la norme RT 2012 en matière d'isolation sur la partie destinées aux bureaux n'était pas respectée et que les jours dans les parois rendaient impossible l'exploitation des locaux. Il a enfin considéré que l'obligation de la bailleresse de procéder à des réparations se heurtait à une contestation sérieuse.

En rejetant l'exception d'inexécution opposée par le preneur, le juge a considéré que sa décision de suspendre, d'autorité et à ses risques et périls, les loyers et charges échus en 2022 n'était, à l'évidence, pas justifiée, faute d'apporter la preuve de manquements graves de la bailleresse rendant impossible l'exploitation des locaux. L'obligation pour le preneur de les régler n'étant pas sérieusement contestable, ce magistrat a fait droit à la demande de provision formée par la bailleresse à valoir sur l'arriéré locatif dû en 2022.

Il s'avère que les moyens de défense soutenus par les appelants dans le cadre de la présente procédure pour justifier leur demande de suspension sont exactement les mêmes que ceux ayant conduit au chef du dispositif ayant fait droit à la demande de provision sollicitée par la société PF1 à valoir sur l'arriéré locatif dû en 2022.

Cette condamnation, en ce qu'elle résulte du dispositif de l'ordonnance rendue le 22 décembre 2022, rend en principe irrecevable la demande qui est faite par les appelants d'autoriser la société Titan Datacenters France à suspendre le paiement de ses loyers et charges, mais uniquement pour ceux échus en 2022. Il s'agit en effet d'un litige opposant les mêmes parties, à savoir la société Titan Datacenters France, bien qu'étant désormais représentée par les organes de la procédure collective ouverte à son encontre, et la société PF1, portant sur une demande ayant le même objet comme étant matériellement identique, et en l'occurrence un arriéré locatif échu en 2022, et fondée sur la même cause, à savoir l'obligation non sérieusement contestable pour le preneur de régler ses loyers et charges échus en 2022.

Il reste que cette autorité de la chose jugée au provisoire, qui ne se limite qu'à l'arriéré locatif échu en 2022, et non à ceux échus du 1er janvier au 30 juin 2023, qui seront examinés ci-dessous, peut être remise en cause à la condition pour les appelants d'apporter la preuve de circonstances nouvelles qui, si elles avaient été connues du juge des référés, auraient modifié son opinion.

C'est ainsi que les appelants se prévalent tout d'abord du rapport judiciaire définitif déposé le 19 décembre 2022, et ce, alors même que le juge des référés s'est fondé, pour rendre l'ordonnance en date du 22 décembre 2022, sur un pré-rapport de l'expert judiciaire en date du 31 octobre 2022.

Or, comme le souligne à juste titre le premier juge, la lecture du rapport définitif ne révèle pas d'autres éléments de fait ou de droit que ceux qui ont conduit à la décision qui a été prise de ne pas faire droit à l'exception d'inexécution soulevée par le preneur pour justifier le non-paiement de ses loyers et charges tout au long de l'année 2022.

En réponse aux chefs de sa mission, l'expert indique dans son rapport définitif (pages 56 et suivants) que les locaux destinés aux bureaux, s'ils sont la plupart étanches à l'eau, excepté le BT2, ils ne le sont pas à l'air, excepté le BR1. Les locaux destinés au Data ne sont, pour la plupart, étanches ni l'eau, ni à l'air. Cette absence d'étanchéité s'explique principalement, selon l'expert, par des malfaçons dans l'exécution des joints mastics, des erreurs de conception (il manque un seuil au niveau de la porte sectionnelle) et l'absence de fermetures de certains éléments de façade (six édicules en terrasse du bâtiment destiné aux bureaux ne sont pas étanches à l'air ; la cage d'ascenseur du même bâtiment n'est pas étanche à l'air ; le sas de contrôle du rez-de-chaussée du même bâtiment n'est pas posé ; la cage du monte-charge du bâtiment destiné au Data n'est pas étanche à l'eau et à l'air ; les zones de déchargement du bâtiment Data ne sont pas étanches à l'air et à l'eau). Il souligne que, si la condition 'hors d'air' ne s'impose pas pour des aménagements des locaux, même si elle devient impérative dès lors qu'il y a lieu d'installer du matériel informatique et de faire fonctionner les bâtiments, aucun aménagement des locaux n'est possible avec un bâtiment qui n'est pas étanche à l'eau. Il expose que, pour remédier à ces désordres, il y avait lieu de reprendre les joints, de poser un seuil métallique au niveau de la porte sectionnelle en drainant les eaux de ruissellement vers l'extérieur, de changer la porte Malerba volée 5 et de terminer le clos du bâtiment. Il souligne toutefois que les infiltrations du rez-de-chaussée du bâtiment destiné aux bureaux et les joints des préfabriqués non étanches à l'eau, rendant impropre les bâtiments à leur destination, ont été traités par la bailleresse du 27 au 30 décembre 2021 et du 10 au 12 janvier 2022. Il relève que seuls les désordres affectant le joint de dilatation verticale entre les bâtiments destinés aux bureaux et au Data n'ont pas été traités, de même que ceux affectant les portes. Il considère que, depuis les travaux réalisés par la bailleresse, l'état du bâtiment, étanche à l'eau, n'empêchait pas le preneur de procéder aux aménagements intérieurs, excepté les équipements nécessitant une température et une hygrométrie particulière des locaux, sachant que la bailleresse s'est engagée à livrer des bâtiments clos et couverts, brut de gros oeuvre, fluides en attente de manière à ce que le preneur puisse réaliser ses aménagements. Il relève que ce dernier a engagé des travaux d'aménagement intérieur au 3ème étage sans problème technique particulier et qu'il aurait pu les poursuivre en tenant compte de l'état du bâtiment. Il précise qu'il aurait dû notamment programmer, dans ses travaux d'aménagement, le traitement du clos des ouvrages à sa charge (cas d'escalier et sas), comme il l'a fait sur les édicules de la terrasse du bâtiment destiné aux bureaux après sa visite du 6 avril 2022. Il souligne que seuls le bon fonctionnement du bâtiment et l'installation des équipements informatiques imposeront la fermeture des réservations laissées dans le gros-oeuvre par la bailleresse à la demande du preneur et à la charge de ce dernier (ascenseurs, monte-charge, quai de déchargement, édicules diverses).

Ces conclusions ne permettent aucunement de retenir, avec l'évidence requise en référé, à l'instar des éléments contenus dans le pré-rapport d'expertise, en date du 31 octobre 2022, sur lequel s'est fondé le juge ayant rendu l'ordonnance du 22 décembre 2022, un manquement grave de la bailleresse à ses obligations contractuelles rendant impossible l'exploitation des locaux, et en particulier les aménagements intérieurs mis à la charge du preneur, à partir du moment où la bailleresse a réalisé des travaux afin de remédier aux principales causes d'infiltrations des bâtiments à la fin de l'année 2021 et au début de l'année 2022.

Dans ces conditions, le rapport définitif de l'expert judiciaire ne constitue pas un élément nouveau, qui, s'il avait été connu du juge, aurait modifié son opinion sur l'obligation non sérieusement contestable de la société Titan Datacenters France de régler ses loyers et charges échus en 2022. C'est donc à bon droit que le premier juge n'a pas modifié l'ordonnance rendue le 22 décembre 2022 en raison de circonstances nouvelles tirées de ce rapport.

Ensuite, les appelants affirment que la bailleresse a dissimulé un courrier, en date du 7 juillet 2022, adressé par le maire de la commune à la société PF1, dans lequel il refuse la déclaration attestant de l'achèvement et de la conformité des travaux qui a été faite le 28 avril 2022. Ce n'est que le 13 juin 2023 que le maire a indiqué ne pas contester la nouvelle déclaration qui a été faite le 6 juin 2023.

Il relève que les agents du bureau des contrôles ont constaté, le 6 juillet 2022, que les travaux de voirie menant au Data Center n'avaient pas été réalisés, que les climatiseurs et les niches concessionnaires n'avaient pas été dissimulés, que la vérification des deux bassins de rétention n'avait pas été effectuée par les services compétents, que des conteneurs de poubelles étaient éparpillés sur le site et que du feutre géotextile, qui n'était pas prévu, avait été installé à deux endroits.

Il reste que la société Titan Datacenters France n'allègue ni ne démontre avoir demandé à la société PF1 de justifier du dépôt de sa déclaration attestant l'achèvement et la conformité des travaux au permis de construire et, le cas échéant, la réponse de la mairie, de sorte qu'elle ne peut valablement se prévaloir d'une pièce qui aurait été volontairement dissimulée au magistrat ayant rendu son ordonnance du 22 décembre 2022.

Par ailleurs, les non-conformités qui ont conduit le maire de la commune à émettre des contestations n'étaient pas de nature, avec l'évidence requise en référé, à empêcher toute exploitation des lieux, étant relevé que l'expert judiciaire n'en fait même pas état dans son rapport.

Dans ces conditions, le fait pour le maire de la commune d'avoir contesté la déclaration attestant de l'achèvement et la conformité des travaux, réceptionnée le 28 avril 2022, ne constitue pas une circonstance nouvelle qui, si elle avait été connue du juge, aurait modifié son opinion sur l'obligation non sérieusement contestable de la société Titan Datacenters France de régler ses loyers et charges échus en 2022. C'est donc, là encore, à bon droit que le premier juge n'a pas modifié l'ordonnance rendue le 22 décembre 2022 pour circonstance nouvelle tirée du courrier en date du 7 juillet 2022 du maire de la commune de [Localité 7].

Si c'est à bon droit que le premier juge a dit n'y avoir lieu à modifier ou rapporter l'ordonnance de référé du 22 décembre 2022, il n'en a tiré aucune conséquence en terme d'irrecevabilité de la demande concernant l'arriéré locatif dû en 2022.

Il y a donc lieu d'ajouter à l'ordonnance entreprise en déclarant irrecevable la demande de la société Titan Datacenters France d'être autorisée à suspendre le paiement de ses loyers et charges échus en 2022 en raison de l'autorité de la chose jugée au provisoire attachée à l'ordonnance de référé en date du 22 décembre 2022.

En revanche, l'intimée sera déboutée de sa fin de non-recevoir tirée de la même autorité de la chose jugée au provisoire pour les loyers et charges échus entre le 1er janvier et le 30 juin 2023.

Sur la demande de suspension du paiement des loyers et charges échus entre le 1er janvier et le 30 juin 2023

Sur la recevabilité de la demande de suspension du paiement des loyers et charges échus antérieurement à l'ouverture de la procédure collective

Selon l'article L 622-21 du code de commerce, applicable au redressement judiciaire par l'effet de l'article L 631-14 du même code, le jugement d'ouverture de la procédure collective interrompt ou interdit toute action en justice de la part des créanciers dont la créance n'est pas mentionnée au I de l'article L 622-17 et tendant à la condamnation du débiteur au paiement d'une somme d'argent ainsi qu'à la résolution d'un contrat pour défaut de paiement d'une somme d'argent.

L'article L 622-7 du même code, applicable au redressement judiciaire pour l'effet du même article susvisé, énonce que le jugement ouvrant la procédure emporte, de plein droit, interdiction de payer toute créance née antérieurement au jugement d'ouverture, à l'exception du paiement par compensation de créances connexes. Il emporte également, de plein droit, interdiction de payer toute créance née après le jugement d'ouverture, non mentionnée au I de l'article L 622-17. Ces interdictions ne sont pas applicables au paiement des créances alimentaires.

Selon l'article L 622-22 du même code, applicable au redressement judiciaire par l'effet du même article susvisé, sous réserve des dispositions de l'article L 625-3, les instances en cours sont interrompues jusqu'à ce que le créancier poursuivant ait procédé à la déclaration de sa créance. Elles sont alors reprises de plein droit, le mandataire judiciaire et, le cas échéant, l'administrateur ou le commissaire à l'exécution du plan nommé en application de l'article L 626-25 dûment appelés, mais tendent uniquement à la constatation des créances et à la fixation de leur montant.

En conséquence de ce principe d'interdiction des poursuites individuelles, les actions introduites avant la mise en redressement en vue de voir recouvrer le paiement de loyers et charges échus antérieurement au jugement d'ouverture de la procédure ne peuvent, dès lors qu'elle n'ont donné lieu à aucune décision passée en force de chose jugée, être poursuivies après ce jugement.

Il résulte également des dispositions susvisées que « l'instance en cours », interrompue jusqu'à ce que le créancier poursuivant a procédé à la déclaration de sa créance, est celle qui tend à obtenir, de la juridiction saisie du principal, une décision définitive sur le montant et l'existence de cette créance. Tel n'est pas le cas de l'instance en référé, qui tend à obtenir une condamnation provisionnelle, présentant un caractère provisoire, de sorte que la créance faisant l'objet d'une telle instance ne peut être fixée au passif et doit être soumise à la procédure de vérification des créances et à la décision du juge-commissaire.

En l'espèce, il est acquis que la société Titan Datacenters France a été mise en redressement judiciaire par jugement du tribunal de Commerce de Cannes en date du 4 avril 2023.

Dès lors que cette décision emporte, de plein droit, interdiction au preneur de payer toute créance née antérieurement au 4 avril 2023, date du jugement d'ouverture de la procédure collective, et que la société PF1 n'a formé aucune demande provisionnelle à valoir sur l'arriéré locatif né entre le 1er janvier et le 30 juin 2023, voire une demande tendant à la fixation de sa créance au passif de la procédure collective, ce qui, au demeurant, excède les pouvoirs du juge des référés, il n'y a pas lieu à référé sur la demande de la société Titan Datacenters France d'être autorisée à suspendre le paiement de loyers et charges nés antérieurement au 4 avril 2023 qu'elle a interdiction de régler.

Les appelants le savent d'autant plus que si, dans leurs dernières conclusions transmises à la cour, ils sollicitent la suspension de tous les loyers et charges échus, ils n'ont demandé au premier juge que la suspension de tous les loyers et charges échus et à échoir depuis l'ouverture du redressement judiciaire, le 4 avril 2023.

Sur le bien-fondé de la demande de suspension du paiement des loyers et charges échus postérieurement à l'ouverture de la procédure collective

Il résulte de l'article 834 du code de procédure civile que, dans tous les cas d'urgence, le président du tribunal judiciaire ou le juge du contentieux de la protection dans les limites de sa compétence, peuvent ordonner en référé toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l'existence d'un différend.

L'urgence est caractérisée chaque fois qu'un retard dans la prescription de la mesure sollicitée serait préjudiciable aux intérêts du demandeur.

Une contestation sérieuse survient lorsque l'un des moyens de défense opposé aux prétentions du demandeur n'apparaît pas immédiatement vain et laisse subsister un doute sur le sens de la décision au fond qui pourrait éventuellement intervenir par la suite sur ce point si les parties entendaient saisir les juges du fond.

C'est au moment où la cour statue qu'elle doit apprécier non seulement l'urgence mais également l'existence d'une contestation sérieuse, le litige n'étant pas figé par les positions initiale ou antérieures des parties dans l'articulation de ces moyens.

En l'espèce, si les appelants soutiennent qu'il appartenait à la bailleresse, outre d'assurer l'étanchéité en eau et air de l'ensemble des bâtiments, et en particulier leurs murs, toits, planchers et couvertures, de réaliser un certain nombre de travaux touchant aux aménagements intérieurs et extérieurs (cuves enterrées de fioul, réseaux électriques, évents de carburant, dalles de répartition destinée à recevoir des groupes électrogènes, câbles, local d'entretien, local poubelles...) et de se conformer à la norme RT 2012 en matière d'isolation thermique, il n'appartient pas au juge des référés, juge de l'évidence, de dire sur qui pèse ces travaux, dès lors que cela suppose d'interpréter les dispositions contractuelles liant les parties, et en particulier le contrat de bail, ses avenants et le cahier des prescriptions techniques et architecturales de livraison.

Par ailleurs, et en tout état de cause, dès lors qu'il résulte de ce qui précède que la preuve n'est pas rapportée d'un manquement grave de la bailleresse à son obligation de délivrer un bien conforme à sa destination depuis qu'elle a entrepris des travaux d'étanchéité à la fin de l'année 2021 et au début de l'année 2022 et que l'expert judiciaire a conclu à l'absence d'impossibilité pour le preneur de jouir des locaux depuis la réalisation desdits travaux, l'obligation pour la société Titan Datacenters France de régler ses loyers et charges échus postérieurement au 4 avril 2023 ne se heurte à aucune contestation sérieuse.

Enfin, les appelants demandent que la suspension perdure jusqu'au terme des opérations d'expertise et leur développement, outre jusqu'au sort qu'entendra réserver la juridiction saisie de l'assignation au fond. Or, l'expert judiciaire est dessaisi de sa mission depuis qu'il a déposé son rapport d'expertise, le 19 décembre 2022. De plus, l'instance au fond a été radiée, par ordonnance en date du 25 mai 2023, au motif que la procédure n'avait pas été régularisée suite à l'ouverture de la procédure collective à l'égard du demandeur, de sorte que l'instance était interrompue. En tout état de cause, les loyers et charges échus ont pris fin le 30 juin 2023, date de la résiliation du bail. Dès lors, même s'il y a reprise de l'instance au fond et/ou des opérations d'expertise, aucun loyer et charge proprement dit n'est dû postérieurement au 30 juin 2023. Il s'ensuit que les contours de la demande de suspension ne sont, à l'évidence, pas fondés.

Pour toutes ces raisons, il y a lieu de confirmer l'ordonnance entreprise en ce qu'elle a débouté les appelants de leur demande tendant à ordonner la suspension de tous les loyers et charges échus postérieurement au 4 avril 2023 jusqu'à la réalisation parle bailleur des travaux permettant la délivrance d'un local conforme aux prescriptions du bail.

Ils seront également déboutés de leur même demande formée en appel jusqu'au terme des opérations d'expertise et leur développement, outre jusqu'au sort qu'entendra réserver la juridiction saisie de l'assignation au fond.

Sur les dépens et l'article 700 du code de procédure civile

Les appelants, succombant en leur appel, il y a lieu de confirmer l'ordonnance entreprise en ce qu'elle les a condamnés aux dépens de première instance et à verser à la société PF1 la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

Ils seront condamnés en outre aux dépens de la procédure d'appel.

L'équité commande également de les condamner à verser à la société PF1 la somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais exposés en appel non compris dans les dépens.

En revanche, en tant que parties perdantes, les appelants seront déboutés de leur demande formée sur le même fondement.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Rappelle qu'à l'audience, avant l'ouverture des débats, la cour a révoqué l'ordonnance de clôture puis clôturé à nouveau l'instruction de l'affaire, celle-ci étant en état d'être jugée ;

Confirme l'ordonnance entreprise en toutes ses dispositions, sauf en ce qu'elle n'a pas tiré les conséquences de son refus de modifier ou rapporter l'ordonnance de référé en date du 22 décembre 2022 ;

Statuant à nouveau et y ajoutant,

Déboute la société par actions simplifiée PF1 de sa fin de non-recevoir tirée de demandes nouvelles prohibées en appel ;

Déboute la société par actions simplifiée PF1 de sa fin de non-recevoir tirée du défaut d'intérêt à agir en appel de la société par actions simplifiée Titan Datacenters France et Me [C] [X] de la SELARL BG § Associés, agissant en qualité d'administrateur judiciaire de ladite société ;

Déclare irrecevable la demande de la société par actions simplifiée Titan Datacenters France et Me [C] [X] de la SELARL BG § Associés, agissant en qualité d'administrateur judiciaire de ladite société, tendant à suspendre le paiement de tous les loyers et charges échus en 2022 en raison de l'autorité de la chose jugée attachée à l'ordonnance de référé en date du 22 décembre 2022 ;

Dit n'y avoir lieu à référé sur la demande de la société par actions simplifiée Titan Datacenters France et Me [C] [X] de la SELARL BG § Associés, agissant en qualité d'administrateur judiciaire de ladite société, tendant à suspendre le paiement de tous les loyers et charges échus antérieurement au 4 avril 2023, et en particulier du 1er janvier au 4 avril 2023, s'agissant de loyers et charges nés antérieurement au jugement d'ouverture de la procédure collective à l'égard de la société par actions simplifiée Titan Datacenters France ;

Déboute société par actions simplifiée Titan Datacenters France et Me [C] [X] de la SELARL BG § Associés, agissant en qualité d'administrateur judiciaire de ladite société, tendant à suspendre le paiement de tous les loyers et charges échus postérieurement au 4 avril 2023 jusqu'au terme des opérations d'expertise et de leur développement, outre jusqu'au sort qu'entendra réserver la juridiction saisie de l'assignation au fond ;

Condamne la société par actions simplifiée Titan Datacenters France et Me [C] [X] de la SELARL BG § Associés, agissant en qualité d'administrateur judiciaire de ladite société, à verser à la société par actions simplifiée PF1 la somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais exposés en appel non compris dans les dépens ;

Condamne la société par actions simplifiée Titan Datacenters France et Me [C] [X] de la SELARL BG § Associés, agissant en qualité d'administrateur judiciaire de ladite société, aux entiers dépens de la procédure d'appel.