CA Nîmes, 5e ch. soc. ph, 18 juin 2024, n° 21/03685

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

ARRÊT N°

N° RG 21/03685 - N° Portalis DBVH-V-B7F-IGTQ

MS/EB

CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE D'AVIGNON

14 septembre 2021

RG :F 19/00212

[K]

C/

SAS AMADEUS SANTE

Grosse délivrée le 18 JUIN 2024 à :

- Me

- Me

COUR D'APPEL DE NÎMES

CHAMBRE CIVILE

5ème chambre sociale PH

ARRÊT DU 18 JUIN 2024

Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire d'AVIGNON en date du 14 Septembre 2021, N°F 19/00212

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS :

M. Michel SORIANO, Conseiller, a entendu les plaidoiries en application de l'article 805 du code de procédure civile, sans opposition des avocats, et en a rendu compte à la cour lors de son délibéré.

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président

M. Michel SORIANO, Conseiller

Madame Leila REMILI, Conseillère

GREFFIER :

Emmanuelle BERGERAS, Greffier, lors des débats et du prononcé de la décision.

DÉBATS :

A l'audience publique du 04 Avril 2024, où l'affaire a été mise en délibéré au 18 Juin 2024.

Les parties ont été avisées que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d'appel.

APPELANT :

Monsieur [Z] [K]

né le 20 Mars 1973 à [Localité 3]

[Adresse 1]

[Adresse 1]

Représenté par Me Bénédicte ANAV-ARLAUD de la SELARL ANAV-ARLAUD BÉNÉDICTE, avocat au barreau d'AVIGNON

Représenté par Me Emmanuelle VAJOU de la SELARL LX NIMES, avocat au barreau de NIMES

INTIMÉE :

SAS AMADEUS SANTE

[Adresse 2]

[Adresse 2]

Représentée par Me Georges POMIES RICHAUD de la SELARL CABINET LAMY POMIES-RICHAUD AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau de NIMES substitué par Me Nathalie LAPLANE

ORDONNANCE DE CLÔTURE rendue le 04 Avril 2024

ARRÊT :

Arrêt contradictoire, prononcé publiquement et signé par Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président, le 18 Juin 2024, par mise à disposition au greffe de la Cour.

FAITS PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS :

M. [Z] [K] a été engagé par la SAS Amadeus Santé à compter du 02 janvier 2014 suivant contrat à durée indéterminée à temps complet, en qualité de directeur régional, statut cadre, niveau IV, position 4, échelon 2, coefficient 635 de la convention collective nationale du négoce et des prestations de services dans les domaines médico-techniques.

Le contrat de travail de M. [Z] [K] a pris fin le 28 février 2019 dans le cadre d'une rupture conventionnelle homologuée par la Direccte le 07 février 2019.

Formulant divers griefs à l'encontre de son employeur, tant au titre de l'exécution que de la rupture de son contrat de travail, par requête reçue le 15 mai 2019, M. [Z] [K] a saisi le conseil de prud'hommes d'Avignon afin de voir juger qu'il a été victime de harcèlement moral, que l'employeur n'a pas respecté ses obligations contractuelles en ne lui versant pas de part variable à compter d'avril 2017 et en n'organisant aucun entretien professionnel durant la relation de travail, que la rupture conventionnelle a été signée dans un contexte de harcèlement moral et que dès lors son consentement était vicié, juger nulle ou à défaut sans cause réelle et sérieuse la rupture conventionnelle et condamner l'employeur à lui payer plusieurs sommes au titre de l'exécution et de la rupture de son contrat de travail.

Par requête en date du 24 septembre 2020 déposée le 6 octobre 2020, M. [Z] [K] a saisi le conseil de prud'hommes en sa formation de référés afin d'ordonner le retrait de ses photographies figurant toujours sur le site de la société Amadeus Santé, sur son compte Facebook et sur tout autre support émanant du groupe Neosanté sous astreinte de 150 euros par jour de retard sauf constat du retrait volontaire.

Par ordonnance en date du 21 décembre 2020, le conseil de prud'hommes d'Avignon a :

- dit n'y avoir lieu à référé et renvoyé les parties à mieux se pourvoir au fond

- débouté M. [K] de sa demande de provision au titre de dommages et intérêts

- débouté les parties de leurs demandes au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

Par jugement contradictoire du 14 septembre 2021, le conseil de prud'hommes d'Avignon a :

- débouté M. [Z] [K] de sa demande de dommages et intérêts sur le harcèlement moral, le conseil ne reconnaît pas que M. [Z] [K] a subi un harcèlement moral au sein de la SAS Amadeus Santé,

- débouté M. [Z] [K] de ses demandes de dommages et intérêts sur le versement de la part variable. La société n'a pas manqué à ses obligations contractuelles en ne versant pas de part variable à compter du mois d'avril 2017 et en n'organisant aucun entretien professionnel durant la relation de travail,

- jugé que la rupture conventionnelle est conforme et valide et débouté M. [Z] [K] de ses demandes à titre d'indemnité compensatrice et à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul ou pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- jugé qu'il n'y a pas violation du droit à l'image de M. [Z] [K] et l'a débouté de sa demande d'astreinte et de réparation du préjudice,

- s'est déclaré compétent pour statuer sur la demande à titre reconventionnel présentée par la société Amadeus Santé,

- déclaré cette demande à titre reconventionnelle recevable et présentant certains liens avec le litige,

- condamné M. [Z] [K] à verser à la société Amadeus Santé la somme de 3 500 euros au titre de dommages et intérêts pour procédure abusive,

- condamné M. [Z] [K] à verser à la société Amadeus Santé la somme de 1600 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamné M. [Z] [K] aux entiers dépens,

- débouté la société Amadeus Santé du surplus de ses demandes.

Par acte en date du 11 octobre 2021, M. [Z] [K] a régulièrement interjeté appel de cette décision.

Suivant ordonnance en date du 18 novembre 2022, le conseiller de la mise en état, saisi par conclusions d'incident déposées par M. [Z] [K] le 21 juin 2022 qui lui demandait de constater que les conclusions de la SAS Amadeus Santé du 21 mars 2022 ne constituaient pas un appel incident valable en ce qu'elles ne comportaient aucune prétention tendant à l'infirmation ou à la réformation du jugement, s'est déclaré incompétent pour statuer sur la fin de non-recevoir, a dit n'y avoir lieu de faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, et a condamné M. [Z] [K] aux dépens de l'incident.

Suivant ordonnance en date du 29 septembre 2023, le conseiller de la mise en état, saisi par conclusions d'incident déposées par M. [Z] [K] le 21 septembre 2023 qui lui demandait de déclarer irrecevable l'appel incident formé par l'intimée le 27 mars 2023, ainsi que ses conclusions des 27 mars et 6 avril 2023, a déclaré l'appel incident formalisé par la SAS Amadeus Santé le 27 mars 2023 puis le 6 avril 2023 irrecevable, rejeté le surplus des demandes et a condamné la SAS Amadeus Santé aux éventuels dépens de la présente procédure sur incident.

Aux termes de ses dernières conclusions en date du 13 mars 2024, M. [Z] [K] demande à la cour de :

Statuant sur son appel formé à l'encontre de la décision rendue le 14 septembre 2021 par le conseil de prud'hommes d'Avignon,

Le déclarant recevable et bien fondé,

Y faisant droit,

- infirmer le jugement rendu le 14 septembre 2021 en ce qu'il :

- DEBOUTE Monsieur [Z] [K] de sa demande de dommages et intérêts sur le harcèlement moral, le conseil ne reconnait pas que Monsieur [Z] [K] a subi un harcèlement moral au sein de la SAS AMADEUS SANTE,

- DEBOUTE Monsieur [Z] [K] de ses demandes de dommages et intérêts sur le versement de la part variable ; la société n'a pas manqué à ses obligations contractuelles en ne versant pas de part variable à compter du mois d'avril 2017 et en n'organisant aucun entretien professionnel durant la relation de travail,

- JUGE que la rupture conventionnelle est conforme et valide et déboute Monsieur [Z] [K] de ses demandes à titre d'indemnité compensatrice et à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul ou pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- JUGE qu'il n'y a pas violation du droit à l'image de Monsieur [Z] [K] et le déboute de sa demande d'astreinte et de réparation du préjudice,

- DECLARE cette demande à titre reconventionnelle recevable et présentant certains liens avec le litige,

- CONDAMNE Monsieur [Z] [K] à verser à la société AMADEUS SANTE la somme de 3 500 € au titre de dommages et intérêts pour procédure abusive,

- CONDAMNE Monsieur [Z] [K] à verser à la société AMADEUS SANTE la somme de 1600 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- CONDAMNE Monsieur [Z] [K] aux entiers dépens

STATUANT A NOUVEAU,

- Sur l'exécution du contrat de travail :

JUGER que le harcèlement moral est constitué,

JUGER que la société a manqué à ses obligations contractuelles en ne versant pas de part variable à compter du mois d'Avril 2017 et en n'organisant aucun entretien professionnel durant la relation de travail,

CONDAMNER en conséquence la société AMADEUS SANTE (NEOSANTE) au paiement des sommes suivantes :

- 10 000 euros à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral,

- 11 500 euros à titre de rappel de salaire sur la rémunération variable, outre incidence congés payés,

- 5 000 euros à titre de dommages et intérêts pour défaut d'organisation des entretiens professionnels,

- Sur la rupture du contrat de travail :

JUGER nulle la rupture conventionnelle signée entre les parties,

En conséquence,

CONDAMNER la société AMADEUS SANTE (NEOSANTE) au paiement des sommes suivantes :

- 12 750 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis,

- 40 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement nul à titre principal ; à défaut 27 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- Outre remboursement aux organismes intéressés des indemnités chômage du jour du licenciement au jour du jugement dans la limite de six mois en application de l'article L 1135-4 du Code du travail

- Sur le droit à l'image de Monsieur [K] :

DONNER ACTE à la société du retrait partiel des photographies de Monsieur [Z] [K] figurant sur le site de la SAS AMADEUS SANTE, sur son compte Facebook, et sur tout autre support émanant du groupe NEO SANTE,

ORDONNER le retrait total de toutes les photographies,

CONDAMNER la SAS AMADEUS SANTE à payer à Monsieur [K] la somme de 5 000 euros en réparation du préjudice subi,

- Sur la demande reconventionnelle présentée en première instance par la société AMADEUS SANTE au titre de la concurrence déloyale et réitérée en cause d'appel hors demande de réformation dans le délai de trois mois

Vu l'ordonnance du Conseiller de la mise en état du 29 septembre 2023, ayant autorité de la chose jugée,

Vu l'article 914 du CPC,

A titre principal,

JUGER que l'effet dévolutif n'a pas opéré sur le chef de jugement « débouté la société AMADEUS SANTE du surplus de ses demandes »,

A titre subsidiaire,

JUGER irrecevables les demandes de la société AMADEUS tendant à « faire droit à l'appel incident de la concluante », « juger que Monsieur [K] s'est livré à des actes de concurrence déloyale pendant et après la rupture des relations contractuelles » ; « condamner Monsieur [K] en application des dispositions de l'article 1240 du Code civil à verser à son ancien employeur la somme de 276 000 € »,

A titre infiniment subsidiaire, Si et uniquement si, par extraordinaire, la Cour estimait pouvoir statuer sur ces demandes présentées « à titre reconventionnel » malgré les termes de l'ordonnance de mise en état,

DEBOUTER la société AMADEUS SANTE de ses demandes tendant à « faire droit à l'appel incident de la concluante », « juger que Monsieur [K] s'est livré à des actes de concurrence déloyale pendant et après la rupture des relations contractuelles » ; « condamner Monsieur [K] en application des dispositions de l'article 1240 du Code civil à verser à son ancien employeur la somme de 276 000 € »,

- En tout état de cause :

DEBOUTER la société AMADEUS SANTE de l'ensemble de ses demandes, fins et prétentions, plus amples ou contraires,

CONDAMNER la société AMADEUS SANTE aux entiers dépens,

CONDAMNER la société AMADEUS SANTE à payer à Monsieur [K] la somme de 4 000 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile,

Il soutient essentiellement que :

Sur le harcèlement moral :

- son expérience et son réseau ayant très largement contribué au développement rapide de la société Amadeus Santé, il a sollicité une augmentation de sa rémunération en avril 2016 mais aucune réponse ne lui a été apportée.

- si son salaire brut annuel de 2016 est supérieur à celui de l'année 2014 c'est en raison des primes dues et non d'une augmentation du salaire de base.

- à compter d'octobre 2016, les relations se sont dégradées.

- son ordinateur fixe et son téléphone fixe lui ont été retirés.

- son bureau a été transformé sans même qu'il soit informé, en lieu de stockage accessible par digicode ne lui permettant plus ni d'y travailler ni d'y recevoir clients, partenaires ou commerciaux de son équipe. Il était obligé de travailler à l'extérieur ou depuis son domicile.

- à compter du dernier semestre 2018, il n'a plus eu accès à ses activités de commandes clients, ni à son adresse électronique 'contact' de l'entreprise.

- un nouveau logiciel (Osiris) a été mis en place mais aucun login ne lui a été attribué afin qu'il s'y connecte.

- il a été mis à l'écart.

- il a exercé son travail dans des conditions difficiles.

- la pression exercée par l'employeur a poussé les 3 commerciaux composant son équipe à quitter l'entreprise.

- en octobre 2017, il n'avait plus d'équipe et s'est retrouvé à devoir gérer seul 4 départements, ce qui a de facto complexifié l'exercice de ses fonctions et augmenté sa charge de travail.

- une partie de sa clientèle (provenant majoritairement de son réseau personnel) a été transférée à Mme [E], directrice.

- sa fonction a été vidée de toute substance.

- à la rentrée de septembre 2018, il a été placé sous les ordres de Mme [E].

- le fait qu'il ait été privé de ses fonctions d'encadrement constitue une rétrogradation.

- le 1er octobre 2018, il a été la cible de propos humiliants et dégradants ainsi que d'insultes de la part de M. [E] et son épouse. Mme [E] l'a traité de 'sale facho' ajoutant que c'était à cause de lui que l'exode des juifs et l'étoile jaune ont existé. M. [E] a déclaré que tous les salariés avaient des diplômes de 'merde'.

- à compter du mois d'avril 2017, sa prime sur objectifs ne lui a plus été versée et ce malgré ses très bons résultats.

- l'employeur a cherché à le remplacer avant que le contrat de travail n'ait pris fin.

- ces agissements ont eu pour conséquence la dégradation de son état de santé, l'obligeant à avoir un suivi médical lourd.

- il résulte de ce qui précède qu'il a été victime de harcèlement moral de la part de son employeur.

- l'employeur ne produit aucun élément de nature à justifier que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un harcèlement moral.

- le fait qu'il ait créé une société postérieurement à la rupture du contrat ne peut lui être reproché, d'autant plus qu'il n'était soumis à aucune clause de non-concurrence.

Sur la rémunération variable :

- de 2014 à avril 2017, il a perçu une prime de 500 euros par mois.

- depuis 2014, la rémunération variable n'a jamais été réexaminée, pas plus que les objectifs.

- à compter d'avril 2017, il n'a plus perçu aucune prime d'objectifs.

- il a donc été privé d'une partie substantielle de sa rémunération.

- contrairement à ce que prétend la société, il s'est toujours plaint de cette situation.

Sur les entretiens professionnels :

- il n'a bénéficié d'aucun entretien professionnel alors qu'il a passé plus de 5 ans dans l'entreprise.

- cela lui aurait permis de développer ses compétences, de valider certains acquis et d'aborder le sujet de la rémunération variable.

Sur la rupture conventionnelle :

- le formulaire de rupture conventionnelle est entaché de vices majeurs, tant sur la forme que sur le fond, ce qui justifie que soit prononcée la nullité de la rupture conventionnelle.

- son état de santé s'étant dégradé à la suite du harcèlement moral subi, il a bénéficié d'un traitement spécifique à compter du 1er octobre 2018, et de ce fait, il était épuisé physiquement et moralement au mois de janvier 2019.

- le 17 janvier 2019, il s'est vu remettre un formulaire de rupture conventionnelle qu'il devait signer le jour même, sans aucune assistance. Par ailleurs, aucun document d'information ne lui a été remis.

- dès lors, son consentement a été vicié.

- à titre subsidiaire, la rupture conventionnelle est dénuée de cause réelle et sérieuse dans la mesure où :

* aucun exemplaire du formulaire de rupture ne lui a été remis . Il n'a donc pu exercer son droit de rétractation, ni être informé de ses droits.

* il n'a pas été destinataire d'une convocation préalable, ni été informé de son droit à se faire assister.

- il justifie de son préjudice : il a quitté son précédant emploi pour aider M. [E] à créer sa société, recevant en retour du harcèlement. Il est au chômage et ses revenus ont diminué de plus de 1200 euros. Il a perdu le bénéfice de son véhicule de fonction et de son ancienneté. Il suit encore un traitement médicamenteux lourd.

Sur le retrait de son image :

- après son départ, il n'a absolument pas autorisé la société Amadeus Santé à utiliser son image, mais cette dernière a persisté à l'utiliser, notamment sur son site internet, son compte Facebook et sur les documents de présentation.

- les images ont été partiellement retirées.

- contrairement à ce que prétend la société, il est parfaitement reconnaissable et bien visible.

- la société a violé les droits fondamentaux attachés à la personne.

- l'employeur n'est pas fondé à solliciter l'application du formulaire de renonciation du 4 avril 2014 qu'il brandit, puisqu'au jour de la signature son consentement n'était pas libre.

- M. [E] lui a fait signer ce document au début de la relation contractuelle sans qu'il puisse avoir le temps d'en prendre entièrement connaissance.

- M. [E] a profité de sa position dominante pour le contraindre à signer un document qu'il n'aurait jamais signé dans d'autres circonstances.

- ce formulaire encourt la nullité, de sorte que le retrait des photographies litigieuses doit être ordonné.

- à titre subsidiaire, ce formulaire ne respecte pas le principe de prohibition des engagements perpétuels.

- l'engagement conclu le 4 avril 2014 a donc pris fin au plus tard au jour de la demande de retrait des photographies, à savoir au mois de mai 2019.

- il a subi un trouble manifestement illicite.

- l'absence de retrait de son image lui a causé un préjudice moral et économique.

Sur la demande reconventionnelle de la société :

- le conseil est incompétent pour statuer sur la demande reconventionnelle formulée par l'intimée visant à le voir condamner à lui payer des dommages et intérêts pour concurrence déloyale, dès lors que les actes litigieux sont postérieurs à la rupture du contrat de travail.

- à titre subsidiaire, cette demande est irrecevable compte tenu de l'absence de lien entre ses demandes et la demande d'indemnité de nature délictuelle formée par la société.

- la demande est au surplus infondée dès lors qu'il n'était tenu par aucune clause de non-concurrence et qu'aucun fait de déloyauté n'est démontré.

- les conclusions de la société Amadeus Santé du 21 mars 2022 ne constituaient pas un appel incident valable en ce qu'elles ne comportaient aucune prétention tendant à l'infirmation ou à la réformation du jugement.

- dès lors, l'effet dévolutif n'a pas opéré s'agissant du chef de jugement ayant débouté la société Amadeus du surplus de ses demandes, (à savoir, qu'il soit constaté qu'il s'est livré à des actes de concurrence déloyale pendant et après la rupture des relations contractuelles et qu'il soit condamné en applications des dispositions de l'article 1240 du code civil à verser à son ancien employeur la somme de 276.000 euros).

- le chef de jugement 'débouté la société Amadeus Santé du surplus de ses demandes' est devenu définitif.

Sur la procédure abusive :

- la condamnation prononcée par le premier juge à son égard est injustifiée, d'autant plus que la société ne justifiait d'aucun préjudice.

En l'état de ses dernières écritures en date du 18 octobre 2023, contenant appel incident, la Sas Amadeus Santé demande à la cour de :

- confirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes en ce qu'il a :

* débouté M. [K] de sa demande de dommages et intérêts sur le harcèlement moral, le conseil n'a pas reconnu pas que [Z] [K] a subi un harcèlement moral en son sein.

* débouté M. [K] de ses demandes de dommages et intérêts sur le versement de la partie variable, elle n'a pas manqué à ses obligations contractuelles en ne versant pas de part variable à compter du mois d'avril 2017 et en n'organisant pas d'entretien individuel durant la relation de travail.

* jugé que la rupture conventionnelle est conforme et valide et débouté M. [Z] [K] de ses demandes au titre de l'indemnité compensatrice et de dommages et intérêts pour licenciement nul ou licenciement sans cause réelle et sérieuse.

* jugé qu'il n'y a pas de violation du droit à l'image de M. [K] et l'a débouté de sa demande d'astreinte et de réparation de préjudice.

* s'est déclaré compétent pour statuer à titre reconventionnel sur la demande présentée par la société Amadeus Santé. L'a déclaré recevable et présentant certains liens avec le litige.

* condamné M. [K] à lui verser :

° la somme de 3500 euros de dommages et intérêts pour procédure abusive

° la somme de 1600 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile

° aux entiers dépens.

En conséquence,

- débouter l'appelant des demandes relatives :

Les demandes relatives à l'exécution du contrat de travail :

- au titre du harcèlement moral au travail qu'il ne prouve pas

- de sa demande de retrait des photos qui figurent sur le site.

- du paiement de la rémunération variable qui selon lui n'est plus versée depuis avril 2017 11.500 euros

Les demandes relatives à la rupture des relations contractuelles :

- la rupture conventionnelle est nulle

- l'employeur a manqué à ses obligations contractuelles (harcèlement et non- paiement de prime) - l'employeur doit en conséquence être condamnée à payer les sommes suivantes :

* 10.000 euros au titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral

* 11.500 euros de rappel de salaire de la rémunération variable

* 12.750 euros d'indemnité compensatrice de préavis

* 40.000 euros de dommages et intérêts pour rupture conventionnelle nulle

* 2500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile

- constater que M. [K] n'a pas été victime de harcèlement moral selon L1152.11 du code du travail.

- constater la validité de la rupture conventionnelle homologuée par la Direccte.

A titre reconventionnel

- faire droit à son appel incident,

- dire et juger que le conseil de prud'hommes et désormais la cour d'appel sont compétents pour juger des actes de concurrence déloyale entre un salarié et son ancien employeur.

- juger que M. [K] s'est livré à des actes de concurrence déloyale pendant et après la rupture des relations contractuelles.

- condamner M. [K] en application des dispositions de l'article 1240 du code civil à lui verser la somme de 276.000 euros

- 10.000 euros au titre de dommages et intérêts pour procédure abusive

- 3.600 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile pour la procédure prud'homale

- 3.600 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile au titre de la procédure d'appel

- entiers dépens.

Elle fait essentiellement valoir que :

Sur le harcèlement moral :

- M. [K] ne verse aucun élément de preuve démontrant que :

* M. [E] l'a contraint de le suivre lorsqu'il a créé sa société.

* les relations contractuelles se sont dégradées suite à sa demande d'augmentation en avril 2016.

- les pièces qu'elle verse aux débats démontrent, au contraire, que les relations entre les parties de 2014 à 2019 sont cordiales voire même 'bon enfant'.

- la rémunération de M. [K] a augmenté de 18,8% en 2016 par rapport à 2014.

- rien dans les pièces du salarié ne laisse entrevoir que les relations se sont dégradées.

- le salarié argue que M. [E] a transféré unilatéralement son portefeuille clients ainsi que ses outils de travail à d'autres commerciaux, or il n'a jamais protesté pendant 3 ans.

- les éléments produits par le salarié démontrent bien qu'il avait accès à son adresse email.

- l'argumentation du salarié est incohérente, il se plaint de ne plus avoir d'outils de travail mais se plaint également d'une surcharge de travail.

- elle est organisée en open space, donc M. [K] a toujours eu un espace de travail dans l'entreprise. Par ailleurs, M. [K] disposait d'une grande autonomie et ne se rendait qu'une fois par semaine en moyenne au bureau.

- le salarié ne verse aucun témoignage des collègues de travail outrés par les propos humiliants dont il aurait été la cible.

- M. [K] n'a alerté ni l'inspection du travail, ni la médecine du travail, ni saisi le conseil de prud'hommes ou encore déposé plainte.

- elle n'a jamais été informée par courrier ou exposé verbal d'un mal-être de M. [K].

- elle n'a jamais cherché à remplacer M. [K], aucune annonce n'était passée et aucun cabinet de recrutement mandaté.

- M. [K] n'a été victime d'aucun fait de harcèlement moral.

Sur la rémunération variable et les entretiens professionnels :

- c'est en accord et à la demande de deux cadres, M. [W] et M. [K] que la prime d'objectif a été intégrée au salaire fixe afin d'augmenter celui-ci.

- le salaire de M. [K] a bien augmenté.

- elle démontre que le salaire annuel est en constante progression contrairement aux affirmations du salarié.

- la structure de la société à l'époque permettait de la fluidité dans les rapports individuels et les entretiens avec l'intégralité des salariés avaient lieu chaque semaine.

- le salarié pouvait remettre en question chaque lundi ses conditions de travail mais il ne l'a pas fait.

- il n'y a pas de rétrogradation dans ce contexte.

- elle n'a pas manqué à ses obligations en ne versant pas la part variable à compter du mois d'avril 2017 et en n'organisant pas d'entretien professionnel.

Sur la dégradation de l'état de santé :

- M. [K] ne démontre aucunement le lien entre la dégradation de son état de santé et ses conditions de travail.

- il était en état de tension maximale, car il était en train de créer sa propre société.

Sur la rupture du contrat de travail :

- il est étonnant que le salarié accepte la rupture conventionnelle alors qu'il se plaint de harcèlement moral.

- M. [K] aurait pu être accompagné par un conseiller du salarié au moment de la signature de la rupture conventionnelle mais ne l'a pas fait.

- il aurait pu consulter l'inspection du travail mais ne l'a pas fait.

- M. [K] n'apporte pas la preuve d'un vice du consentement.

- la rupture conventionnelle est acquise.

- il ressort des documents relatifs à la société de M. [K] qu'il a de bons résultats et qu'il pourrait se verser des dividendes.

Sur les actes de concurrence déloyale :

- depuis la rupture de son contrat de travail, M. [K] se livre à des actes de concurrence déloyale vis-à-vis d'elle. Il utilise les mêmes fournisseurs et démarche ses clients.

- ce contentieux relève de la compétence d'attribution de la juridiction prud'homale dès lors qu'il est en relation avec le contrat de travail et que les actes concurrentiels ont été commis pendant l'exécution du contrat de travail.

- les agissements déloyaux de M. [K] et de ses associés n'ont jamais cessé.

Sur le retrait de l'image du salarié :

- M. [K] a signé un formulaire de renonciation au droit à l'image le 04 avril 2014 dans lequel il l'autorisait à communiquer son image.

- M. [K] ne démontre pas en quoi le fait de le voir de loin et de dos porte atteinte à son droit à l'image et lui cause un trouble manifestement illicite.

- M. [K] étant cadre ne peut valablement soutenir qu'il ne savait pas sur quoi ce document l'engageait.

- le salarié ne démontre pas le préjudice subi.

Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des moyens et prétentions des parties, il convient de se référer à leurs dernières écritures.

Par ordonnance en date du 13 janvier 2023, le conseiller de la mise en état a ordonné la clôture de la procédure à effet au 11 avril 2023. L'affaire a été fixée à l'audience du 11 mai 2023 puis déplacée à l'audience du 21 mars 2024, date à laquelle elle a fait l'objet d'un renvoi à l'audience du 4 avril 2024 avec rabat de l'ordonnance de clôture à cette dernière date.

MOTIFS

Sur l'exécution déloyale du contrat de travail

Aux termes de l'article L.1222-1 du code du travail, le contrat de travail doit être exécuté de bonne foi. Il en résulte qu'un salarié peut engager la responsabilité contractuelle de son employeur lorsque ce dernier a manqué à son obligation d'exécution de bonne foi du contrat de travail. La bonne foi contractuelle étant présumée, il incombe au salarié de rapporter la preuve que les faits qu'il allègue sont exclusifs de la bonne foi contractuelle.

Dès lors qu'un salarié recherche la responsabilité de son employeur pour exécution déloyale du contrat de travail, il lui incombe de préciser et d'établir les griefs au soutien de sa prétention d'une part et de prouver le préjudice qui en est résulté d'autre part.

M. [K] invoque à ce titre les manquements suivants :

- il a été victime de harcèlement moral

- le non paiement de la rémunération variable

- l'absence de tout entretien professionnel.

Le harcèlement moral

Aux termes de l'article L. 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir des agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

En application de l'article L. 1154-1 du même code, lorsque le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'un harcèlement moral, il incombe à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs, étrangers à tout harcèlement.

Il résulte de ces dispositions que, pour se prononcer sur l'existence d'un harcèlement moral, il appartient au juge d'examiner l'ensemble des éléments invoqués par le salarié, en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits, et d'apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettent de présumer ou laissent supposer l'existence d'un harcèlement moral au sens de l'article L. 1152-1 du code du travail.

Dans l'affirmative, il revient au juge d'apprécier si l'employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.

M. [K] invoque les faits suivants, constitutifs, selon lui, d'actes de harcèlement :

- la suppression des outils de travail : suppression de son bureau, de son ordinateur fixe et de son téléphone fixe au mois d'octobre 2016

- la surcharge de travail

- la bascule d'une partie de ses clients vers Mme [E]

- la suppression de ses fonctions hiérarchiques et sa subordination à Mme [E]

- les brimades et insultes

- la privation de la part variable de la rémunération

- la volonté de le remplacer bien avant son départ de l'entreprise

- une altération de sa santé

Pour étayer ses affirmations, M. [K] produit les éléments suivants :

La suppression des outils de travail : suppression de son bureau, de son ordinateur fixe et de son téléphone fixe au mois d'octobre 2016

M. [K] ne vise aucune pièce dans ses écritures à l'appui de ce manquement, aucune pièce produite ne se rapportant par ailleurs audit reproche.

La surcharge de travail

- pièce n°21 : 'Répartition des clients sur les différents départements'

M. [K] gère quatre départements : [Localité 8], [Localité 4], [Localité 5] et [Localité 6]

Le salarié soutient qu'à compter du mois d'octobre 2017, il s'est retrouvé seul à gérer quatre départements suite aux départs de Mme [P] [I] en juin 2015, Mme [A] en octobre 2016 et M. [L] en octobre 2017, lesquels n'ont pas été remplacés.

La bascule d'une partie de ses clients vers Mme [E]

- pièce n°20 : 'Transfert clients de Monsieur [Z] [K] à [M] [E]', comportant la mention suivante sur plusieurs dossiers : « passage de main et présentation si nécessaire yoyo »

La suppression de ses fonctions hiérarchiques et sa subordination à Mme [E]

- pièce n°12 : email de M. [E] du 26 septembre 2018 ainsi libellé :

'Bonjour à tous,

Je serai présent tous les premiers lundi du mois à votre réunion commerciale.

Je serai donc là lundi avec l'engagement (partagé par [M]) de ne pas dépasser 12h00 comme heure limite de fin.

En plus de l'ordre du jour 'type' nous balayerons (15 mn max chacun) :

- les visites du mois par compte

- les prospects vus et ce qu'on peut en attendre

- une validation des attributions de compte

Bien évidemment ces réunions restent un lieu d'expression ou chacun peut apporter ses bonnes idées et ses propositions !

Je compte d'ailleurs sur vous sur ce dernier point.

Enfin nous aurons les résultats du mois qui devraient s'avérer, à moins d'un miracle, bien en deçà de notre budget.

Précision supplémentaire, cette présence au bureau le lundi est aussi un passage obligatoire avec [C] pour faire le point avec elle sur vos comptes (point qualité, demandes, validation d'avoir, informations en tout genre...)

Bonne journée à tous.'

- pièce n°14 : 'Reporting semaine du 24 septembre au 5 octobre 2018"

- pièce n°19 : 'Reporting semaine du 12 nov. 2018"

Les pièces n°13 à 18 sont également constituées de reportings pour les semaines du 8 au 12 octobre 2018, du 15 octobtre 2018, du 22 octobre 2018 et du 29 octobre 2018.

Les brimades et insultes

- pièce n°4 : courrier du 5 octobre 2018 de M. [K] ainsi libellé :

'Monsieur [E],

Suite à la réunion du 1er octobre 2018 au sein de l'agence Néosanté , je tiens à vous faire part de ma vive émotion relative au flux de propos humiliants et dégradants dont vous avez fait preuve à notre égard devant l'ensemble des collaborateurs présents (5) tout en me visant particulièrement sans raisons.

De plus, votre femme, en sa qualité de nouvelle directrice commerciale, s'est permis de m'insulter en me traitant "de sale facho" et faisant même référence à un épisode dramatique de l'histoire de la seconde guerre mondiale dans notre pays et a insisté en rajoutant que c'est avec des personnes de mon genre que l'exode des juifs et 'l'étoile jaune' ont existés, tout cela, sans même laisser place à quelconque réponse de ma part.

En 25 ans de carrière, personne de m'a jamais traiter avec autant de mépris que ce que vous l'avez fait ainsi que votre femme ce jour-là .Ne comprenant pas pourquoi, je vous ai appelé le soir même et le lendemain mais malgré vos propos (vous n'étiez pas disponible, que vous alliez me rappeler) vous ne m'avezjamais rappelé.

Vous comprendrez bien, que j'ai du mal à accepter et digérer cette situation.

Pourtant salarié fondateur avec titre de directeur, comme vous me l'avez souvent répété, ayant meme démissionné de mon précédent poste pour vous suivre, investi sur le terrain et avec des performances commerciales toujours au rendez-vous sur ces 5 années d'existence, je ne crois avoir mérité d'avoir été traité de la sorte lors de cette réunion sans même connaître les raisons.'

- pièce n°5 : main courante de M. [K] du 5 octobre 2018 :

'Déclaration :

JE TRAVAILLE EN TANT QUE DIRECTEUR REGIONAL DANS L'ENTREPRISE "AMADEUS NEO" BASEE A [Adresse 7].

LORS DE LA REUNION DU 1 OCTOBRE 2018 EN COMPAGNIE DE CINQ DE MES COLLABORATEURS LE PDG MR [E] ERIC A TENU DES PROPOS AINSI QUE SA FEMME [E] [M] A SAVOIR QUE NOUS ETIONS TOUS AVEC DES DIPLOMES DE MERDE, QUE L'ON LUI ETAIT REDEVABLE DE NOUS AVOIR DEBAUCHE ET QUE C'ETAIT LUI LE MEILLEUR ET QU'IL ALLAIT TOUS NOUS DEMONTER UN PAR UN SI ON AVAIT DES ARGUMENTS EN REUNION OU DES CHOSES A DIRE.

SA FEMME EN AYANT PRIS LA PAROLES M'A INSULTE DE SALE FACHO EN FAISANT REFERENCE A UN EPISODE DE LA SECONDE GUERRE MONDIALE EN FRANCE EN EVOQUANR QUE C4ETAIT AVEC DES PERSONNES DE MON EGENRE QUE L'EXODE DES JUIFS ET DU PORTDE L'ETOPILE JAUNE ONT EXISTE. AUCUN REPONSE DE MA PART SUR CES INSULTES ET PROPOS ENEVERS MA PERSONNE AINSI QUE L'ENSEMBLE DE MES COLLEGUES PRESENTS. A LA SUITE DE CETTE REUNION J'AI CONTACTE MON PATRON EN FIN DE JOURNEE POUR OBTENIR DES EXPLICATIONS, EN VAIN A CE JOUR.

POURTANT SALARIE FONDATEUR ET AYANT DEMISSIONNE DE MON PRECEDANT POSTE POUR LE SUIVRE POUR LA CREATION DE CETTE SOCIETE LE 2 JANVIER 2014.'

- pièce n°12 : email de M. [E] du 26 septembre 2018 dans lequel ce dernier indique « qu'à moins d'un miracle » les résultats du mois seraient bien en-deçà du budget.

- pièce n°22 : échange de courriels du 30/11/2018 entre M. [K], M. [E] et Mme [G] :

A 18h36, M. [K] écrit :

'Objet : Re: Virement L[K]

Merci mais l'erreur n'est pas de 300€net mais de 446.36€ net...

A rectifier svp ...noël approche à grand pas'

A 19h00, M. [E] répond :

'Ah. Mince, [R] m'a dit 300... je vous fais un second virement lundi...

Bon week'

M. [K] ajoute que l'usage du diminutif « Yoyo » pour le désigner est plutôt familier, réducteur et inapproprié dans la mesure où la règle entre lui et M. [E] était le vouvoiement, sans viser de pièce.

Cependant, l'employeur répond sur ce point et évoque la pièce n°20 du salarié qui mentionne effectivement 'Yoyo', celui-ci ne contestant pas que ce sobriquet se rapporte à M. [K].

La privation de la part variable de la rémunération

- pièce n°1 : le contrat de travail signé entre les parties prévoyant :

'ARTICLE 5 - OBJECTIFS

Le développement de la clientèle étant l'objectif premier du présent engagement, des objectifs annuels minima de chiffre d'affaires seront définis lors de chaque début d'année. Ils feront l'objet d'un écrit annexé au présent contrat.

Des objectifs seront fixés, d'une part, pour les ventes de materiel médical et, d'autre part, pour la location du matériel médical. Par ailleurs, un troisième objectif relatif à la vente des compléments alimentaires sera déterminé.

ARTICLE 6 - REMUNERATION

Monsieur [K] percevra une rémunération annuelle brute de 3 8.000 €. Cette rémunération sera versée sur douze mois.

Par ailleurs, il percevra une rémunération variable qui sera réexaminée chaque année et qui sera fonction de la réalisation des objectifs définis à l'article 6 du présent contrat et à ses avenants.

Les modalités de cette rémunération spécifique feront l'objet d'un avenant au présent contrat.'

- pièce n°2 : un avenant concernant les objectifs et primes pour 2014, du 10 janvier 2014.

M. [K] soutient qu'aucun autre avenant ne sera conclu par la suite et qu'il ne percevra plus aucune prime à compter du mois d'avril 2017, produisant à ce titre ses bulletins de salaire en pièce n°3.

Du mois de janvier 2016 au mois de mars 2017, M. [K] a perçu chaque mois une prime trimestrielle de 500 euros.

La volonté de le remplacer bien avant son départ de l'entreprise

- pièce n°6 : email de l'agence Vitae conseil du 20 novembre 2018, concernant des candidatures au poste de commercial :

'Bonjour,

Vous trouverez ci-dessous les Curriculums Vitae d'[T], Responsable Commercial B to B et de [O], Commercial, évalués Lundi 12 novembre par nos équipes.

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Tres sincèrement,

...'

Une altération de sa santé

- pièce n°7 : un certificat médical du Dr [Z] [F] du 12 octobre 2018 dans lequel il indique que M. [K] lui a dit traverser depuis le 1er octobre 2018 une ambiance très tendue sur son lieu de travail avec son employeur, avoir été insulté par ce dernier, le conduisant à lui prescrire un traitement médical spécifique.

- pièce n°8 : détail des remboursements Cpam des 28 mars, 22 et 29 mai 2018, 7, 9 et 21 janvier 2019

- pièce n°9 : factures des 2, 16, 28 novembre 2018, 7 décembre 2018 de M. [U] [B], psychothérapeute sexothérapeute.

- pièce n°10 : ordonnances médicales des 29 novembre 2018 prescrivant de l'atarax 25mg, 1er avril 2019 prescrivant du lyrica 25mg, de l'atarax 25mg et du doliprane, 12 avril 2019 prescrivant du zanidip 20mg, de l'atarax 25mg et du gaviscon,.

- pièce n°11 : arrêt de travail du 5 au 8 novembre 2018

- pièces n°23 à 25 : ordonnances de prescription médicamenteuse du Dr [S] des 14/10/2019, 04/11/2019 et 10/02/2020

- pièce n°26 : ordonnance du centre hospitalier d'[Localité 3] du 29 novembre 2018 prescrivant du bipreterax.

- pièces n°27 à 30 : certificats de consultation du centre hospitalier d'[Localité 3] des 24/10/2019 03/02/2020 (2), 20/03/2020.

Ces éléments, pris dans leur ensemble, laissent présumer l'existence d'un harcèlement moral. Il appartient à l'employeur de rapporter la preuve que ses décisions étaient étrangères à tout harcèlement moral.

L'employeur conteste tout harcèlement moral et fait valoir que :

- le transfert des contrats à d'autres commerciaux (Mme [E] d'après l'appelant) tel que résultant de la pièce n°20 de M. [K] est incohérent dans la mesure où ce dernier 'n'écrit pas pour protester'.

La cour relève que l'employeur ne conteste pas ledit transfert et n'en donne aucune explication.

- concernant les insultes et les brimades, l'employeur indique justement que le courrier du salarié en pièce n°12 n'est pas daté, ni signé, M. [K] ne démontrant aucunement qu'il l'a adressé à M. [E], ledit courrier étant par ailleurs coupé.

En outre, la cour ne saurait accorder à la main courante force probante dans la mesure où elle ne fait que reprendre les déclarations de M. [K].

L'employeur produit de son côté des échanges de sms entre M. [K] et Mme [E] de décembre 2015 au 9 octobre 2018 démontrant une certaine proximité, le tutoiement étant de rigueur, la seconde appelant le premier sous le diminutif de 'Yoyo'.

Les insultes et brimades n'étant confirmées par aucun autre élément ne seront dès lors pas retenues.

- concernant la volonté de remplacer M. [K] bien avant son départ de l'entreprise, l'employeur soutient que les recherches de recrutement de commerciaux ne sont pas destinées à remplacer M. [K], la cour relevant qu'aucun élément ne vient d'ailleurs accréditer cette thèse.

- concernant la surcharge de travail, l'employeur soulève l'incohérence de M. [K] qui invoque dans un premier temps ladite surcharge et qui se plaint par la suite de se voir retirer des clients.

Cependant, l'employeur ne répond pas sur les départs de Mme [P] [I] en juin 2015, Mme [A] en octobre 2016 et M. [L] en octobre 2017, le salarié indiquant qu'ils n'ont pas été remplacés et qu'il a dû, de ce fait, gérer seul les départements suivants : [Localité 8], [Localité 4], [Localité 5] et [Localité 6].

La société intimée se contente de soulever les contradictions de M. [K] sur ce point sans apporter le moindre élément permettant de contredire les affirmations de ce dernier.

- concernant la privation de la part variable de la rémunération, l'employeur soutient que c'est en accord et à la demande de deux cadres, MM [W] et [K] que la prime d'objectif a été intégrée au salaire fixe afin d'augmenter celui-ci.

Il produit pour en justifier l'attestation de M. [W] ainsi libellée :

'J'atteste par la présente qu'en ma qualité de Directeur Régional de la société Néosanté, j'ai fait la demande à M. [E] en avril 2017 d'intégrer mes primes dans mon salaire fixe.

Les primes étant d'un montant constant et identique depuis mon embauche en janvier 2014.

Mon salaire est passé de 3166 à 3700 euros brut.

Monsieur [K] ayant le même poste et la même ancienneté que moi a fait une demande identique à M. [E].

En aucun cas M. [E] ne nous a imposé cette décision qui nous était favorable.'

La cour observe que M. [K] ne conteste pas les propos tenus par M. [W].

De plus, l'analyse des bulletins de salaire de l'appelant montre effectivement que dès le mois d'avril 2017, son salaire mensuel brut de base passe de 3166,67 euros à 3700 euros, puis 4000 euros à compter du mois d'avril 2018.

Il ressort encore des bulletins de salaire que M. [K] a continué à percevoir l'avantage en nature véhicule, outre diverses primes.

Cependant et bien que ne remettant pas en cause le témoignage de M. [W], l'appelant sollicite la condamnation de l'employeur au paiement d'un rappel de prime variable à compter du mois d'avril 2017, d'un montant de 500 euros par mois, soit un total de 11500 euros jusqu'au mois de février 2019.

Il n'est pas contestable que l'employeur ne peut décider d'incorporer une prime au salaire de base. Elle doit continuer à apparaître distinctement sur le bulletin de salaire.

Néanmoins, s'il intègre la prime au salaire de manière illicite, les salariés qui en ont perçu le montant, ne pouvant obtenir deux fois le paiement d'une même créance, ne peuvent exiger un rappel de prime, mais seulement le retour à une dissociation de la prime par rapport au salaire de base (Cass. soc., 23 oct. 2013, no 12-12.894).

En conséquence, ce grief ne sera pas retenu.

La cour ajoute que, concernant la suppression des fonctions hiérarchiques de M. [K] et sa subordination à Mme [E], les pièces produites par celui-ci ne démontrent aucunement ses affirmations, s'agissant d'un simple courriel de M. [E] à l'ensemble du personnel.

Enfin, ainsi qu'il a été relevé supra, aucun élément n'est produit par le salarié concernant la suppression de ses outils de travail.

En définitive, la société intimée ne prouve pas que ses agissements concernant le transfert des contrats à Mme [E] et la surcharge de travail ne sont pas constitutifs d'un harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Ainsi, lesdits actes ne sont pas objectivement justifiés par l'employeur et sont suffisamment graves et répétés, ayant, au vu du dossier médical et des certificats médicaux circonstanciés produits, entraîné une dégradation de l'état de santé physique et moral du salarié.

Si des documents médicaux sont effectivement impuissants à établir la matérialité de faits que les médecins n'ont pas constaté eux-mêmes puisqu'ils retranscrivent les propos de leur patient, ils permettent néanmoins de relever un vécu et de poser un diagnostic lié à une souffrance au travail.

Il convient donc d'infirmer le jugement en ce qu'il a considéré que le harcèlement moral à l'encontre de M. [K] n'était pas établi.

Eu égard aux conditions de travail et la dégradation de la santé suffisamment objectivées par les éléments produits, il convient d'évaluer le préjudice subi à la somme de 5000 euros.

Le non paiement de la rémunération variable

Ainsi qu'il a été précisé supra par la cour, si la prime variable a été intégrée au salaire de base, les salariés qui en ont perçu le montant ne pouvant obtenir deux fois le paiement d'une même créance, ne peuvent exiger un rappel de prime, mais seulement le retour à une dissociation de la prime par rapport au salaire de base (Cass. soc., 23 oct. 2013, no 12-12.894), de sorte que M. [K] sera débouté de sa demande en paiement, par confirmation du jugement déféré, les motifs de la cour se substituant à ceux des premiers juges.

L'absence de tout entretien professionnel

Conformément à l'article L 6315-1 du code du travail, le salarié est informé qu'il bénéficie tous les deux ans d'un entretien professionnel avec son employeur consacré à ses perspectives d'évolution professionnelle, notamment en termes de qualifications et d'emploi. Cet entretien ne porte pas sur l'évaluation du travail du salarié et donne lieu à la rédaction d'un document dont une copie est remise au salarié.

Cet entretien est obligatoire.

S'il n'est pas contesté que M. [K] n'a pas bénéficié d'un entretien professionnel deux ans après son embauche afin d'évaluer ses perspectives d'évolution, pour autant, il n'est démontré l'existence d'aucun préjudice, M. [K] n'explicitant même pas les évolutions auxquelles il aspirait, se contentant d'indiquer que 'cela lui aurait pourtant permis de développer ses compétences et de valider certains acquis.'

Aussi, en l'absence de préjudice, il convient de confirmer le jugement en ce qu'il a débouté M. [K] de sa demande de dommages et intérêts pour violation de l'article L 6315-1 du code du travail.

Sur la nullité de la rupture conventionnelle

M. [K] soutient que, épuisé par les conditions de travail considérablement dégradées par les agissements de M. et Mme [E], il n'a eu d'autre choix que de signer le formulaire de rupture conventionnelle qui lui a été soumis.

L'article L. 1237-11 du code du travail dispose que l'employeur et le salarié peuvent convenir en commun des conditions de la rupture du contrat de travail qui les lie.

La rupture conventionnelle, exclusive du licenciement ou de la démission, ne peut être imposée par l'une ou l'autre des parties. Elle résulte d'une convention signée par les parties au contrat. Elle est soumise aux dispositions de la présente section destinées à garantir la liberté du consentement des parties.

L'existence du délai de rétractation prévue par l'article L.1237-13 du code du travail constitue l'une des garanties de respect de ce consentement.

Compte-tenu de l'importance majeure laissée au libre consentement des parties, en dehors des cas d'inobservation des formalités substantielles, seule l'existence d'un vice du consentement, ou bien d'une fraude établie, permet de faire annuler la convention de rupture.

Il est de principe qu'en l'absence de vice du consentement, l'existence de faits de harcèlement moral n'affecte pas en elle-même la validité de la convention de rupture intervenue en application de l'article L.1237-11 du code du travail .

En effet, le harcèlement moral concomitant à l'engagement d'une procédure de rupture conventionnelle n'en affecte la validité qu'en cas de vice du consentement. Celui-ci est caractérisé lorsqu'au moment de la signature de la convention, la salariée était dans une situation de violence morale en raison du harcèlement moral et des troubles psychologiques qui en ont résulté. Dans cette hypothèse, la rupture produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et non d'un licenciement nul.

Selon l'article 1130 du code civil, l'erreur, le dol et la violence vicient le consentement lorsqu'ils sont de telle nature que, sans eux, l'une des parties n'aurait pas contracté ou aurait contracté à des conditions substantiellement différentes. Leur caractère déterminant s'apprécie au regard des personnes et aux circonstances dans lesquelles le consentement a été donné.

La charge de la preuve repose sur celui qui invoque la nullité, le salarié devant démontrer que la situation de tension ou de conflit a exercé sur lui une contrainte sans laquelle il n'aurait jamais signé la convention de rupture.

Les parties doivent être mentalement aptes à signer une rupture conventionnelle. Tel n'est pas le cas si les facultés mentales d'une partie sont altérées ou si le salarié était alors dans une situation de fragilité extrême.

Le juge doit rechercher si la situation de conflit, tension, violence morale, ou même harcèlement, et la dégradation, ou altération, de l'état de santé du salarié qui en résulte a entraîné une contrainte morale telle que qu'elle l'empêchait de disposer d'un consentement libre et éclairé au jour de la signature de la convention de rupture.

En l'espèce, il apparaît que nombre de prescriptions médicamenteuses concerne des problèmes cardiaques, d'autres liées à l'anxiété notamment au moment de la signature de la rupture conventionnelle le 17 janvier 2019.

Pour autant, ce seul élément ne saurait constituer un vice du consentement et une contrainte morale empêchant M. [K] de disposer d'un consentement libre et éclairé à la date susvisée.

Il en est de même concernant les séances de thérapie auprès de M. [B], le contenu desdites séances n'étant pas précisé, sachant que le thérapeute n'est pas médecin et n'est pas soumis au secret professionnel.

La cour considère donc que le contexte vicié dont le salarié se dit victime et qui serait à l'origine de la signature de la rupture conventionnelle n'est pas démontré.

L'appelant évoque encore le défaut de remise du formulaire de rupture conventionnelle.

L'article L.1237-13 du code du travail prévoit qu'à compter de la date de la signature de la convention par les deux parties, chacune d'entre elles dispose d'un délai de quinze jours calendaires pour exercer son droit de rétractation. Ce droit est exercé sous la forme d'une lettre adressée par tout moyen attestant de sa date de réception par l'autre partie.

Conformément à l'article L 1237-14 du code du travail, l'accord des parties doit être matérialisé par une convention de rupture, datée et signée par chacune des parties qui dispose d'un délai de 15 jours calendaires pour se rétracter. À l'issue du délai de rétractation, la partie la plus diligente adresse la demande d'homologation de la convention à la Direccte.

Il est de principe qu'il appartient à l'employeur de rapporteur la preuve de la remise d'un exemplaire de la convention de rupture au salarié.

L'employeur ne développe aucun moyen sur ce point.

Il résulte des articles L.1237-11 et L.1237-14 du code du travail, d'une part que la remise d'un exemplaire de la convention de rupture au salarié étant nécessaire à la fois pour que chacune des parties puisse demander l'homologation de la convention, dans les conditions prévues par l'article L. 1237-14 du code du travail, et pour garantir le libre consentement du salarié, en lui permettant d'exercer ensuite son droit de rétractation en connaissance de cause, à défaut d'une telle remise, la convention de rupture est nulle, d'autre part qu'en cas de contestation, il appartient à celui qui invoque cette remise d'en rapporter la preuve.

En l'espèce, il ne ressort d'aucun élément produit qu'un exemplaire de la convention de rupture conventionnelle a été remis par l'employeur au salarié.

Il s'en déduit, sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyen soulevés par le salarié, que la rupture conventionnelle est nulle et produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse à compter du 28 février 2019, date à laquelle le contrat de travail a été rompu.

Le jugement querellé sera réformé sur ce point.

Sur les conséquences financières de la rupture du contrat de travail

M. [K] peut prétendre, par infirmation du jugement, aux indemnités de rupture et à l'indemnisation du préjudice né de l'illicéité du licenciement.

Il sera donc fait droit à sa demande d'indemnité compensatrice de préavis, au quantum non discuté par l'employeur ne serait ce qu'à titre subsidiaire, d'un montant de 12 750 euros bruts.

En application de l'article L. 1235-3 du code du travail, le salarié peut prétendre à une indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse, laquelle sera calculée conformément à l'article L1235-3 du code du travail, comprise entre un minimum de 3 mois et un maximum de 6 mois de salaire, pour une ancienneté de 5 ans, seules les années complètes étant prises en compte.

M. [K] justifie être pris en charge par Pôle emploi à compter du 1er mars 2019 pour une durée de maximale de 730 jours.

Il a perçu :

- du 10 avril 2019 au 31 décembre 2019, 266 jours à 88,50 euros

- du 1er janvier au 30 juin 2020, 182 jours à 88,50 euros

- du 1er juillet au 31 décembre 2020, 184 jours à 88,85 euros.

Il apparaît encore que M. [K] a créé sa société après la rupture du contrat de travail mais ne produit aucun élément sur la situation financière de celle ci, lesdits éléments étant communiqués par l'employeur et montrant une situation financière avantageuse de la société.

Au regard de ces éléments, M. [K] se verra attribuer une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse d'un montant de 15000 euros.

En application des dispositions de l'article L 1234-5 du code du travail, l'employeur sera tenu de rembourser aux organismes concernés de tout ou partie des indemnités de chômage payées au salarié licencié du jour de son licenciement au jour du prononcé de la présente décision, dans la limite de six mois d'indemnités de chômage.

Sur la demande en paiement de dommages-intérêts pour non-respect du droit à l'image

M. [K] soutient que depuis l'engagement de la procédure prud'homale, les images ont été partiellement retirées, mais il maintient sa demande de dommages et intérêts.

Les dispositions de l'article 9 du code civil, seules applicables en matière de cession de droit à l'image, relèvent de la liberté contractuelle et ne font pas obstacle à celle-ci dès lors que les parties ont stipulé de façon suffisamment claire les limites de l'autorisation donnée quant à sa durée, son domaine géographique, la nature des supports et l'exclusion de certains contextes.

Il s'en déduit que la méconnaissance de ce texte ne peut être invoquée qu'à la condition que la diffusion litigieuse ne se rattache pas à l'exécution du contrat.

L'intéressé ne recouvre la possibilité d'agir en justice sur la base de l'article 9 du code précité, que lorsque l'emploi contesté de son image est sans rapport avec l'exécution du contrat d'exploitation.

La seule constatation de l'atteinte au respect du droit à l'image ouvre droit à réparation.

L'employeur produit un formulaire de renonciation au droit à l'image du 4 avril 2014 ainsi libellé :

'Je soussigné ...

Accorde à l'entreprise AMADEUS SANTE, nom commercial Néosanté, dont le siège est situé [Adresse 2] et à ses représentants et toute personne agissant avec leur permission, photographe ou réalisateur (y compris toute agence publiant ou distribuant les images, sons ou produit fini), la permission irrévocable à me photographier, enregistrer ou filmer, dans le cadre des activités de l'entreprise (réunions, déplacements, démonstrations, participations à des foires, salons ou toute autre activité liée à l'objet ou action de l'entreprise).

En conséquence de quoi et conformément aux dispositions relatives au droit à l'image et au droit du nom, j'autorise l'entreprise AMADEUS SANTE, nom commercial Néosanté et les personnes précitées, à fixer, reproduire, communiquer et exploiter sous toute forme et sur tout support connu ou inconnu à ce jour, mon image dans les conditions fixées ci-dessus, dans le monde entier, sans limitation de durée, intégralement ou par extrait, et notamment dans la presse, les médias, le web, les salons et expositions, la publicité, les projections publiques et les conférences.

Ces images peuvent être exploitées sous quelque forme que ce soit. Je m'engage à ne pas tenir responsable les personnes ou entités précités, ainsi que les représentants et toute personne agissant avec sa permission en ce qui relève de la possibilité d'un changement de cadrage, de couleur et de densité qui pourrait survenir lors de la reproduction.

Le bénéficiaire de l'autorisation s'interdit expressément de procéder à une exploitation des photographies susceptible de porter atteinte à la vie privée ou à la réputation, ni d'utiliser les photographies de la présente, dans tout support à caractère pornographique, raciste, xénophobe ou toute autre exploitation préjudiciable.

Je me reconnais être entièrement rempli de mes droits et je ne pourrai prétendre à aucune rémunération pour l'exploitation des droits visés aux présentes.

Pour tout litige né de l'interprétation ou de l'exécution des présentes, il est fait attribution expresse de juridiction au tribunal de Salon de Provence.

...'

L'employeur ne conteste pas l'utilisation de l'image de M. [K] après la rupture du contrat de travail, sur les documents internes de l'entreprise, ajoutant que le salarié est difficilement reconnaissable, étant de dos, de profil.

La cour constate que l'autorisation du 4 avril 2014 ne prévoit pas de limites suffisamment claires quant à la période exacte d'exploitation de l'image du salarié, l'autorisation ayant été consentie « sans limitation de durée », de sorte que ladite autorisation doit cesser à la rupture du contrat de travail.

Ainsi, à défaut d'autorisation valablement donnée par le salarié, l'utilisation d'une photographie de lui, sur le site internet de l'entreprise, constitue une atteinte à son droit à l'image.

Le seul constat de cette atteinte ouvre droit à réparation, à charge pour le salarié de démontrer l'étendue de son préjudice.

M. [K] soutient qu'après la rupture de son contrat de travail, il a créé une société qui exerce dans le même secteur d'activité et auprès de la même clientèle, à savoir des pharmacies, les faits litigieux lui causant un préjudice économique puisqu'ils sont susceptibles de créer une confusion dans l'esprit de ses clients et clients potentiels.

L'employeur conteste le préjudice de M. [K] arguant du fait qu'il est quasiment impossible de le reconnaître sur les clichés, sans pour autant produire les photographies litigieuses.

M. [K] comble cette lacune et il résulte de la pièce n°31 au dossier de l'appelant que ce dernier est de face et donc parfaitement reconnaissable.

Eu égard à la reconversion du salarié dans le même secteur d'activité que celui de l'employeur, son préjudice est avéré et sera correctement indemnisé par l'allocation d'une somme de 1500 euros.

L'employeur sera également condamné à retirer toutes les photographies sur lesquelles apparaît M. [Z] [K], aucun délai n'étant demandé par ce dernier pour ce faire, ni aucune d'astreinte.

Sur la demande reconventionnelle de la Sas Amadeus Santé

Par ordonnance du 29 septembre 2023, non contestée dans le cadre d'un déféré, le conseiller de la mise en état a déclaré l'appel incident formalisé par la Sas Amadeus Santé le 27 mars 2023 puis le 6 avril 2023 irrecevable.

L'appel incident repris dans les conclusions déposées postérieurement doit suivre le même sort.

La demande reconventionnelle de la société intimée sera déclarée irrecevable.

Sur les demandes accessoires

Le jugement critiqué sera réformé en ce qu'il a condamné M. [K] au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux dépens.

Il en sera de même en qu'il a condamné M. [K] à la somme de 3500 euros pour procédure abusive.

Les dépens de première instance et d'appel seront mis à la charge de la Sas Amadeus Santé et l'équité justifie d'accorder à M. [Z] [K] la somme de 3000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, au titre des frais irrépétibles.

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

Par arrêt contradictoire, rendu publiquement en dernier ressort,

Déclare irrecevable l'appel incident de la Sas Amadeus Santé,

Confirme le jugement rendu le 14 septembre 2021 par le conseil de prud'hommes d'Avignon en ce qu'il a débouté M. [Z] [K] de ses demandes au titre de la rémunération variable et en dommages et intérêts pour absence d'entretien préalable,

Le réforme pour le surplus,

Et statuant nouveau,

Condamne la Sas Amadeus Santé à payer à M. [Z] [K] la somme de 5000 euros de dommages et intérêts pour harcèlement moral,

Prononce l'annulation de la rupture conventionnelle en date du 17 janvier 2019 avec les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, au 28 février 2019,

Condamne la Sas Amadeus Santé à payer à M. [Z] [K] les sommes suivantes :

- 12750 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis,

- 15000 euros de dommages et intérêts pour licenciement abusif,

Condamne la Sas Amadeus Santé à payer à M. [Z] [K] la somme de 1500 euros de dommages et intérêts pour atteinte à son droit à l'image,

Condamne la Sas Amadeus Santé à retirer toutes les photographies sur lesquelles apparaît M. [Z] [K] figurant sur le site de la Sas Amadeus Santé , sur son compte Facebook, et sur tout autre support émanant du groupe Néo Santé,

Rappelle que les intérêts au taux légal courent sur les sommes à caractère salarial à compter de la réception par l'employeur de la convocation à comparaître devant le bureau de conciliation, et à défaut de demande initiale, à compter de la date à laquelle ces sommes ont été réclamées, que s'agissant des créances salariales à venir au moment de la demande, les intérêts moratoires courent à compter de chaque échéance devenue exigible, et qu'ils courent sur les sommes à caractère indemnitaire, à compter du jugement déféré sur le montant de la somme allouée par les premiers juges et à compter du présent arrêt pour le surplus,

Ordonne le remboursement par l'employeur aux organismes concernés de tout ou partie des indemnités de chômage payées à la salariée licenciée du jour de son licenciement au jour du prononcé de la présente décision, dans la limite de six mois d'indemnités de chômage, sous déduction de la contribution prévue à l'article L 1233-69 du code du travail déjà versée, et dit qu'une copie certifiée conforme de la présente sera adressée à ces organismes conformément aux dispositions de l'article L 1235-4 du code du travail,

Rejette le surplus des demandes des parties,

Condamne la Sas Amadeus Santé à payer à M. [Z] [K] la somme de 3000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,

Condamne la Sas Amadeus Santé aux dépens de première instance et d'appel,

Arrêt signé par le président et par la greffiere.

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,