CA Aix-en-Provence, ch. 3-2, 27 juin 2024, n° 22/14429

EXPOSE DU LITIGE

La SAS ATESA (immatriculée au RCS Tarascon B 821 430 428) loue à la SCI ATESA Immobilier, dont l'activité est la location de terrains et autres biens immobiliers, des locaux situés [Adresse 5] , dans lesquels elle exerce son activité de 'transformation et conditionnement de produits issus de la pêche et crustacés'.

La SCI ATESA Immobilier est dirigée depuis sa création le 17 novembre 2017, par Mme [N] [L] qui détient 85 % du capital social, 15 % étant détenu par la SAS ATESA (également dirigée par Mme [N] [L]).

Par jugement du 8 octobre 2021, le tribunal de commerce de Tarascon, saisi à la requête du ministère public, a ouvert une procédure de liquidation judiciaire à l'égard de la SAS [Adresse 5], la Selarl Etude Balincourt, représentée par Me [P] étant désignée en qualité de liquidateur judiciaire.

L'inventaire réalisé le 22 novembre 2021 faisait apparaître des actifs mobiliers estimés à 3 200 euros et des stocks estimés à 300 euros. Le passif déclaré définitif était de 1 715 679,59 euros dont 1 090 859,67 euros de passif chirographaire.

Mme [N] [L] a fait l'objet de poursuites pénales dans le cadre d'une information judiciaire ouverte pour des infractions liées à la commercialisation de silures pêchés dans des portions d'eau douces interdites, avec la circonstance que la substance falsifiée est nuisible à la santé de l'homme, pour lesquelles elle a été relaxée des fins de la poursuite par le tribunal correctionnel de Tarascon en mars 2024.

Sur assignation de la Selarl Etude Balincourt ès qualités, le tribunal de commerce de Tarascon a été saisi d'une demande d'extension de la liquidation judiciaire ouverte à l'égard de la SAS ATESA, à la SCI ATESA Immobilier, dont le siège est [Adresse 5] sur le fondement des articles L 621-2 et L. 641-11 du code de commerce.

Par jugement rendu le 21 octobre 2022, le tribunal de commerce de Tarascon, constatant l'existence de flux financiers anormaux entre la SAS ATESA et la SCI ATESA Immobilier, caractérisant la confusion de leurs patrimoines, a fait droit à la requête du liquidateur judiciaire et a, notamment :

- ordonné l'extension de la liquidation judiciaire de la SAS ATESA à la SCI ATESA Immobilier,

- prononcé la jonction des procédures collectives et déclaré les actifs et passifs communs,

- maintenu les organes de la procédure collective,

- débouté la SCI ATESA Immobilier de sa demande indemnitaire formée à titre reconventionnel à hauteur de la somme de 5 000 euros ainsi que sa demande formée au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- ordonné l'emploi des dépens en frais privilégiés de la liquidation judiciaire.

Le tribunal de commerce a retenu que :

- les deux sociétés sont dirigées par Mme [N] [L] qui détient 85 % des parts sociales de la SCI ATESA Immobilier,

- l'existence d'un compte courant d'associé retraçant des apports en compte courant ne correspond pas à un réel financement mais à la constatation d'une dette contractée par la SCI ATESA Immobilier à l'égard de la SAS ATESA et la SCI ATESA Immobilier ne justifie ni des conditions de la rémunération du solde du compte courant d'associé, ni des conditions de son remboursement ni même de son montant,

- la SCI ATESA Immobilier invoque l'existence d'un bail verbal entre elle-même et la SAS ATESA mais est dans l'incapacité de justifier du montant du loyer invoqué et s'il relève du champ d'application de la TVA, de l'établissement ou de la transmission de quittances de loyers réglés par la SAS ATESA ou du quantum des loyers qui resteraient dus,

- seuls les journaux de banque des exercices 2018 et 2019 de la SAS ATESA permettent d'établir l'existence de loyers versés par la SAS ATESA, de manière irrégulière et partielle, pour un montant de 50 500 euros,

- la SCI ATESA Immobilier ne justifie d'aucun élément comptable lui permettant d'identifier et de justifier les relations financières entretenues avec la SAS ATESA,

- elle ne saurait invoquer la compensation entre les sommes dues à la SAS ATESA avec sa créance de loyers dus par la SAS ATESA en l'absence de déclaration de créance au passif de la liquidation judiciaire de la SAS ATESA qu'il lui appartenait d'adresser à la Selarl Etude Balincourt ès qualités et qu'elle n'a pas effectuée,

- l'existence de règlement de dettes et de charges incombant à la SCI ATESA Immobilier par la SAS ATESA et l'absence de versement régulier de loyers dus par la SAS ATESA et le financement par cette dernière de divers aménagements devenus immeubles par destination au profit de la SCI ATESA Immobilier.

La SCI ATESA Immobilier a fait appel de ce jugement le 28 octobre 2022.

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Par conclusions déposées et notifiées par RPVA, la SCI ATESA Immobilier sollicite l'infirmation du jugement rendu par le tribunal de commerce de Tarascon en ce qu'il prononce l'extension de la procédure à l'encontre de la Société ATESA Immobilier, constater l'absence de flux financiers anormaux, dire et juger qu'il n'existe aucune confusion de patrimoine ;

Elle demande à la cour, statuant à nouveau, de :

- lever la procédure ouverte à l'encontre de la SCI ATESA Immobilier ;

- condamner in solidum le ministère public et la Selarl Etude Balincourt ès qualités de liquidateur judiciaire à verser à la SCI ATESA Immobilier la somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile , outre les entiers dépens.

Elle conteste l'existence de flux financiers anormaux entre elle et la SAS ATESA et fait valoir:

- qu'elle justifie de l'existence d'un bail commercial liant les deux sociétés aux termes duquel la SAS Atesa est redevable d'un loyer annuel de 96 000 euros, soit 8 000 euros par mois, les loyers ayant été en partie réglés, bail qu'elle n'avait pu produire en première instance et qui a été depuis retrouvé.

- qu'il y a eu compensation partielle entre les loyers dus par la SAS ATESA et le paiement des charges et dettes par la SCI ATESA Immobilier ;

- que la SAS ATESA détenant 15 % du capital social de la SCI ATESA Immobilier, a la possibilité d'avancer des sommes en compte courant et qu'elle a apporté ainsi 128 300 euros à la SCI ATESA Immobilier permettant de régler les frais de notaire ainsi que les commissions et frais généraux. Ces avances ont ainsi été déduites des loyers dus par la SAS ATESA à la SCI ATESA Immobilier. Cette compensation ne prouve en rien l'existence de relations financières anormales entre elles.

- les travaux réalisés pour un montant de 208 184 euros par la SAS ATESA, dont l'activité est la transformation et le conditionnement en atelier de produits de la pêche de la pisciculture de l'ostréiculture et de la conchyliculture, ont été compensés par le non paiement de loyers.

- enfin, elle explique l'absence de procédure engagée contre la SAS ATESA, comme l'absence de déclaration de sa créance à la procédure collective de cette dernière par le fait que la SAS ATESA rencontrant des difficultés financières, il n'était pas anormal pour le bailleur d'accorder des facilités pour lui permettre d'y faire face, sans que ces facilités ne la mettent elle-même en difficulté.

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Par conclusions récapitulatives et en intervention volontaire déposées et notifiées par RPVA le le 9 février 2024, la Sarl Epilogue désignée en lieu et place de la Selarl Etude Balincourt, ès qualités de liquidateur judiciaire de la liquidation judiciaire de la SAS ATESA étendue à la SCI ATESA Immobilier, demande à la cour de :

- recevoir l'intervention volontaire de la Sarl Epilogue représentée par Me [Y] [P], désignée en remplacement de la Selarl Etude Balincourt ès qualités de liquidateur judiciaire de la SAS ATESA étendue à la SCI ATESA Immobilier,

- mettre hors de cause la Selarl Etude Balincourt ;

- débouter la SCI ATESA Immobilier de son appel ;

- confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions ;

- désigner la Sarl Epilogue représentée par Me [Y] [P], ès qualités de liquidateur judiciaire à la liquidation judiciaire de la SAS ATESA étendue à la SCI ATESA Immobilier ;

- débouter la SCI ATESA Immobilier de ses prétentions ;

- rejeter toutes demandes plus amples ou contraires ;

- employer les dépens d'appel en frais privilégiés de justice de cette procédure collective.

Elle fait valoir :

- qu'aucun élément de comptabilité postérieur au 31 décembre 2017 n'a été remis au liquidateur judiciaire par Mme [L], malgré les demandes qu'il lui a adressées,

- l'examen des relevés bancaires du compte professionnel ouvert au nom de la SAS ATESA à la BNP Paribas révèle que cette société règle les dettes de la SCI ATESA Immobilier et que le compte est débité au profit de la SCI ATESA Immobilier, sans justificatifs.

- qu'il existe une communauté des personnes, dirigeant et associé des sociétés,

- le paiement de charges et dettes par la SAS ATESA, incombant à la SCI ATESA Immobilier, est constitutif d'un flux financier anormal, comme la remise de sommes rondes sans justification, et un compte courant associé au nom de la SCI ATESA Immobilier qui est débiteur depuis plusieurs années de 128 300 euros.

- l'irrégularité dans le paiement du loyer par la SAS ATESA et le non paiement de la totalité du loyer sans aucune réclamation ni déclaration de créance par la SCI ATESA Immobilier dont les loyers constituent l'unique source de revenus.

- la production en appel d'un bail commercial conclu le 1er mars 2018 ; or la SCI ATESA Immobilier a indiqué dans ses conclusions de première instance que les parties n'avaient pas formalisé par écrit leurs relations. Il s'agit d'un aveu judiciaire qui, conformément à 1356 du code civil fait pleine foi contre celui qui l'a fait. Le contrat produit n'a pas date certaine.

Aux termes d'un avis du 5 mars 2024, le ministère public, a rappelé que par ordonnance de référé du 5 mai 2023, le premier président a déclaré irrecevable la demande de suspension d'exécution provisoire du jugement, et a requis la confirmation de la décision déférée.

La clôture a été prononcée le 07 mars 2024.

Il sera renvoyé, conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile aux écritures des parties pour un plus ample exposé de leurs prétentions et moyens respectifs.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Il y a lieu de déclarer recevable l'intervention volontaire principale de la Sarl Epilogue représentée par Me [Y] [P] désignée en lieu et place de la Selarl Etude Balincourt, en qualité de liquidateur judiciaire à la liquidation judiciaire de la SAS ATESA étendue à la SCI ATESA Immobilier et de mettre par conséquent, hors de cause la Selarl Etude Balincourt.

En application de l'article L 621-2 du code de commerce, 'à la demande de l'administrateur, du mandataire judiciaire, du ministère public ou d'office, la procédure ouverte peut être étendue à une ou plusieurs personnes en cas de confusion de leur patrimoine avec celui du débiteur ou de fictivité de la personne morale'.

La jurisprudence admet la confusion des patrimoines de plusieurs sociétés caractérisée par la seule existence de relations financières anormales entre elles, sans qu'il soit nécessaire de constater que les actifs et passifs des différentes sociétés en cause sont imbriqués de manière inextricable et permanente (Cass code de commerce 28 février 2018 n°16-24507).

Il appartient au juge du fond de dire en quoi les actes invoqués sont ou ne sont pas de nature à caractériser des relations financières anormales caractérisant la confusion des patrimoines (Cass code civil 1ère 3 mai 2018 n°17-13974).

Pour contredire l'existence de flux financiers anormaux, la SCI ATESA Immobilier invoque d'une part l'existence d'intérêts économiques communs entre la SAS ATESA et elle et d'autre part, la qualité d'associée de cette dernière au sein de la SCI ATESA Immobilier, qui justifient les avances de trésorerie en compte courant ayant permis le règlement à hauteur de 103 300 euros des charges et dettes de la SCI ATESA Immobilier, ces avances ayant été comptabilisées en compte courant associé, avec un solde créditeur de 128 300 euros, et la compensation entre les loyers dus à la SCI pour un montant total sur trois ans de 288 000 euros (96 000 x3) et les dépenses d'équipements engagées par la SAS Atesa pour les besoins de son activité de l'ordre de 208 000 euros.

Il ressort des pièces produites que la SCI ATESA Immobilier et la SAS ATESA ont pour dirigeante commune, Mme [N] [L], laquelle est à l'origine du projet ATESA développé autour deux activités : une activité de production et de transformation des produits de la pêche et crustacés et une activité de location de gîtes et atelier cuisine-découverte pour lequel Mme [L] avait déposé des demandes de subvention du Fonds européen pour les affaires maritimes et la pêche, auprès du conseil régional PACA (pièce n°9 de l'appelante).

La SAS ATESA exerce son activité dans une partie des locaux appartenant à la SCI ATESA Immobilier, sis [Adresse 5], qu'elle loue suivant bail commercial établi le 1er mars 2018, d'une durée de 9 ans.

Concernant la convention de bail commercial datée du 1er mars 2018, qui n'a pu être produite qu'en appel, si celle-ci est dépourvue de date certaine, rien ne permet de remettre en cause la validité de cette convention, signée de la représentante légale des deux sociétés, Mme [N] [L].

Il ressort du rapport initial du mandataire judiciaire à la liquidation judiciaire simplifié de la SA Atesa établi le 9 novembre 2021, qu'à la suite de la fermeture administrative de son établissement consécutivement à une procédure pénale en cours, l'activité de transformation et conservation de poissons et crustacés débutée le 15 octobre 2018, a cessé en mai 2019. Mme [N] [L], a obtenu par la suite l'autorisation de réouverture de l'établissement, mais tardivement, ce qui n'a pas permis à la société de relancer son activité en l'absence de moyens financiers.

Il n'est pas contesté que la comptabilité de la SAS Atesa n'a plus pu être tenue en raison de la saisie de l'ordinateur dans lequel elle était enregistrée dans le cadre de l'enquête pénale, ce qui a été confirmé auprès du liquidateur judiciaire par Mme [T] du cabinet d'expertise comptable Libra Conseil : seul le bilan réalisé était celui au 31 décembre 2017 ; quant aux comptes 2018 et 2019 ceux-ci n'ont pas été arrêtés définitivement.

L'examen des relevés du compte bancaire de la SAS ATESA ouvert dans les livres de la BNP Paribas, révèle toutefois que :

- la SAS ATESA a pris en charge des frais d'acquisition du bien immobilier sis [Adresse 5] qui incombaient à la SCI ATESA Immobilier acquéreuse du dit bien, à hauteur de 79 000 euros, ainsi que règlement de frais de commission et de frais à la BPI pour cette acquisition immobilière réalisée par la SCI ATESA Immobilier, à hauteur de 24 300 euros.

- des virements ont été effectués par la SAS ATESA pour le réclament des mensualités d'un prêt immobilier ( sous l'intitulé 'vir cpte à cpte Échéance prêt/Ben Atesa Immobilier/Refdo -/ Ref') pour 3 000 euros le 29 mars 2018, 2 000 euros le 17 avril 2018, 2 000 euros le 24 avril 2018 et 3 000 euros le 24 octobre 2018.

- un virement permanent mensuel a été mis en place depuis le compte bancaire de la SAS ATESA au profit de la SCI Atesa (4 000 euros le 20 février 2019, 4 000 euros le 20 mars 2019, les virements ultérieurs ayant été rejetés pour défaut de provision suffisante.

Par ailleurs, la cour relève que :

- les avances de fonds au profit de la SCI ATESA Immobilier sont portées au compte courant associé 45100 'CCA SCI ATESA' dans les livres comptables de la SAS ATESA, pour un montant de 128 300 euros au 31 décembre 2018.

Sur ce point, contrairement à ce que soutient la SCI ATESA Immobilier, l'existence d'intérêts économiques communs entre les deux sociétés ne peut justifier que des avances en compte courant aient été consenties par la SAS ATESA au profit de la SCI ATESA Immobilier pour un total de 128 300 euros dans le cadre de l'acquisition de l'ensemble immobilier sans qu'il n'ait été prévu la rémunération de ces avances en compte, ni les modalités de remboursement de celle-ci.

- la SAS ATESA ne s'acquittait pas de manière régulière du paiement du loyer commercial auprès de son bailleur selon les modalités prévues au contrat de bail commercial du 1er mars 2018 produit devant la cour, lequel prévoyait, outre le versement d'un dépôt de garantie de 24 000 euros à la charge de la SAS ATESA, le paiement d'un loyer annuel de 96 000 euros hors taxes, payable trimestriellement et d'avance le 1er des mois de janvier, avril, juillet et octobre de chaque année et pour la première fois le 1er mars 2018. A cet égard, il n'est pas contesté qu'une somme totale de 50 500 euros a été versée par la SAS ATESA depuis différents comptes bancaires (BNP Paribas, Crédit Agricole, Société Générale) au titre des loyers dus à la SCI, sans pour autant atteindre le montant du loyer annuel HT. Par ailleurs, aucune quittance de loyer n'a été délivrée par le bailleur.

- la SAS Atesa a acquis pour les besoins de son activité des matériels et équipements pour un montant total de 208 184 euros (un ensemble fumoir refroidissement d'un montant de 28 535,03 euros - un ensemble fourneau cuiseur au prix de 99 771 euros, des machines, un barbecue, un fourneau, en ensemble de plonge), qui du fait de leur incorporation dans l'ensemble immobilier appartiendront à la fin du bail à la SCI ATESA Immobilier, sans qu'aucune contrepartie n'ait été prévue pour la SAS ATESA.

Sur ces deux points, la compensation entre les créances réciproques des parties (les loyers dus et le coût des équipements et travaux d'aménagements nécessaires à l'activité de la SAS ATESA) invoquée par l'appelante, s'est traduit à la date de l'ouverture de la procédure collective de la SAS ATESA le 8 octobre 2021, par un déséquilibre manifeste au seul détriment de la SAS ATESA, dont la trésorerie a été amputée de plus de 128 000 euros, et qui n'a donc pu faire face à ses propres échéances.

Par ailleurs, il ressort des faits de l'espèce qu'aucune mise en demeure ni commandement de payer visant la clause résolutoire insérée dans le bail, n'ont été délivrés par la SCI ATESA Immobilier à la SAS ATESA, lorsqu'ont cessé les versements de cette dernière, de même que l'appelante s'est abstenue de déclarer sa créance au titre de loyers impayés à la procédure collective de la SAS ATESA.

Il s'infère de ces éléments l'existence de relations commerciales inhabituelles entre ces deux sociétés, qui s'est traduite par des flux financiers anormaux, caractérisant la confusion de patrimoines visée à l'article L 621-2 du code de commerce.

Sur les demandes accessoires

La SCI ATESA Immobilier, succombant en son appel est infondée en ses demandes au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

Elle sera condamnée aux dépens d'appel conformément à l'article 696 du code de procédure civile qui seront employés en frais privilégiés de la procédure collective.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant publiquement, par arrêt défaut et par mise à disposition au greffe,

Reçoit l'intervention volontaire principale de la Sarl Epilogue représentée par Me [Y] [P], désignée en lieu et place de la Selarl Etude Balincourt, en qualité de liquidateur judiciaire à la liquidation judiciaire de la SAS ATESA étendue à la SCI ATESA Immobilier ;

Met hors de cause la Selarl Etude Balincourt représentée par Me [P] ;

Déboute la SCI ATESA Immobilier de toutes ses demandes ;

Confirme le jugement rendu le 21 octobre 2022 (n°2022 001582) par le tribunal de commerce de Tarascon en toutes ses dispositions en ce compris, celles relatives à l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens ;

Y ajoutant,

Dit n'y avoir lieu à faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et rejette les demandes sur ce chef ;

Condamne la SCI ATESA Immobilier aux dépens de la procédure d'appel qui seront employés en frais privilégiés de la procédure collective.