CA Paris, Pôle 5 - ch. 6, 26 juin 2024, n° 22/11558

Copies exécutoires REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 5 - Chambre 6

ARRET DU 26 JUIN 2024

(n° , 20 pages)

Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 22/11558 - N° Portalis 35L7-V-B7G-CF75O

Décision déférée à la Cour : Jugement du 19 Mai 2022 - tribunal de commerce de Paris - 6ème chambre - RG n° 2020053982

APPELANTE

S.A.R.L. ORTY GYM

[Adresse 2]

[Localité 4]

N°SIRET : 793 378 233

agissant poursuites et diligences de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

Représentée par Me Ibrahim CEKICI de la SELAS OZ & IZ, avocat au barreau de PARIS, avocat plaidant

INTIMÉE

S.A. BNP PARIBAS

[Adresse 1]

[Localité 3]

N°SIRET : 662 042 449

agissant poursuites et diligences de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

Représentée par Me Nicolas BAUCH-LABESSE de l'AARPI TARDIEU GALTIER LAURENT DARMON associés, avocat au barreau de PARIS, toque : E0022, avocat plaidant

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 13 Mai 2024, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant M. Marc BAILLY, président de chambre, et M. Vincent BRAUD, président, entendu en son rapport.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

M. Marc BAILLY, président de chambre

M. Vincent BRAUD, président

MME Pascale SAPPEY-GUESDON, conseillère

Greffier, lors des débats : Mme Mélanie THOMAS

ARRET :

- contradictoire

- par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.

- signé par Marc BAILLY, président de chambre et par Mélanie THOMAS, greffier, présent lors de la mise à disposition.

* * * * *

La société à responsabilité limitée Orty Gym, dont la gérante est [W] [H], a pour activité l'exploitation d'une salle de sport au [Localité 5] (Seine-Saint-Denis).

Le 29 mai 2013, elle a ouvert dans les livres de la société BNP Paribas (ci-après la banque) un compte bancaire professionnel et a bénéficié d'une facilité de trésorerie de 1 550 euros, portée à 3 000 euros.

À partir de juillet 2015, des incidents de prélèvements ont été enregistrés sur le compte de la SARL, qui auraient paralysé les prélèvements SEPA de certains des clients abonnés de la société Orty Gym.

La société Orty Gym s'est donc vue contrainte, chaque mois, de donner des instructions à la banque, depuis son espace personnel, pour procéder manuellement aux prélèvements des abonnements en cours de validité ; ces dysfonctionnements mettant le compte de la société régulièrement en position débitrice.

Par lettre recommandée avec accusé de réception du 23 octobre 2015, la banque a dénoncé à la société Orty Gym l'ensemble de leurs relations commerciales, mettant fin à la convention de compte à effet du 29 mai 2013 et à la facilité de trésorerie consentie.

Par lettre recommandée avec accusé de réception du 30 décembre 2015, la banque a rappelé à la société Orty Gym qu'elle ne bénéficiait plus d'aucun contrat à durée indéterminée dans ses livres depuis le 28 décembre 2015, mais qu'elle acceptait de lui consentir un nouveau délai d'un mois expirant le 29 janvier 2016 afin de lui permettre de payer le solde débiteur du compte d'un montant de 10 055,06 euros nonobstant les intérêts contractuels continuant à courir et de restituer les divers moyens de paiement, en vain.

Par lettre recommandée avec accusé de réception du 21 mars 2016, la banque a mis en demeure la société Orty Gym de procéder au remboursement du solde débiteur du compte sous quinzaine, une nouvelle fois en vain.

Par lettre recommandée avec accusé de réception du 6 avril 2016, la banque a adressé un nouveau courrier de dénonciation de concours à la société Orty Gym, lui octroyant un nouveau délai de préavis de 60 jours expirant le 6 mai 2016.

Par lettre recommandée avec accusé de réception du 18 mai 2016, la banque a indiqué à la société à responsabilité limitée qu'elle procédait à la clôture juridique du compte.

Par lettre recommandée avec accusé de réception du 14 juin 2016, la banque a mis en demeure la société Orty Gym d'avoir à lui payer la somme de 11 779,99 euros au titre du solde débiteur clos depuis le 18 mai précédent.

Le 27 juin 2016, la société Orty Gym a cédé son fonds de commerce moyennant un prix de 75 000 euros, frais d'agence inclus.

Le 12 octobre 2016, la société MCS, mandataire de la banque, a signifié au séquestre une opposition sur le prix de vente à hauteur de 12 727,62 euros. La société Orty Gym s'est opposée au versement de cette somme, considérant que la banque avait commis de nombreuses fautes qui avaient conduit à l'aggravation du découvert.

Par exploit en date du 27 novembre 2020, la société Orty Gym a assigné la banque devant le tribunal de commerce de Paris en responsabilité et en mainlevée de l'opposition.

Par jugement contradictoire en date du 19 mai 2022, le tribunal de commerce de Paris a :

' Dit irrecevable l'action en responsabilité civile de la société Orty Gym contre la société BNP Paribas en raison des dysfonctionnements ayant affecté le compte de la société Orty Gym ;

' Dit irrecevable la société Orty Gym en sa demande de mainlevée de l'opposition de la société BNP Paribas sur le compte séquestre ;

' Débouté la société Orty Gym de l'ensemble de ses autres demandes ;

' Condamné la société Orty Gym à payer à la société BNP Paribas la somme de 12 169,55 euros au titre du solde débiteur du compte courant majorée des intérêts au taux légal à compter de la date du présent jugement et ce jusqu'à parfait paiement ;

' Condamné la société Orty Gym à payer à la société BNP Paribas la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

' Condamné la société Orty Gym aux dépens de l'instance, dont ceux à recouvrer par le greffe, liquidés à la somme de 70,86 euros dont 11,60 euros de taxe sur la valeur ajoutée ;

' Rappelé que l'exécution est de droit.

Par déclaration remise au greffe de la cour le 20 juin 2022, la SARL Orty Gym a interjeté appel de cette décision contre la BNP Paribas, enregistré sous le numéro RG 22/11558.

Par déclaration remise au greffe de la cour le 2 août 2022, la SARL Orty Gym a interjeté appel de cette décision contre la BNP Paribas, enregistré sous le numéro RG 22/14625.

Par ordonnance du 21 mars 2023, ces deux procédures ont été jointes sous le numéro 22/11558.

Par conclusions notifiées par voie électronique le 6 mai 2024 dans la procédure RG 22/11558, la société à responsabilité limitée Orty Gym demande au visa de l'article 5, §3, d du règlement (UE) n° 260/2012 du 14 mars 2012, des articles 367 et 368 du code de procédure civile, des nouveaux articles 1103, 1104, 1171, 1231-1 du code civil, de l'ancien article 1147 du code civil, des articles L. 133-1 et suivants, L. 313-1 et suivants du code de monétaire et financier, et l'article L. 212-1 et suivants du code de la consommation, de :

Déclarer la SARL Orty Gym recevable en son appel et bien fondée en ses demandes, fins et conclusions telles que dirige' es a' l'encontre de la BNP PARIBAS.

Adjuger à la concluante le bénéfice des présentes écritures.

En tout état de cause,

Infirmer en toutes ses dispositions le jugement du 19 mai 2022 du Tribunal de commerce de Paris en ce qu'il a :

Dit irrecevable l'action en responsabilité civile de la SARL Orty Gym contre la SA BNP Paribas en raison des dysfonctionnements ayant affectés le compte de la SARL Orty Gym,

Dit irrecevable la SARL Orty Gym en sa demande de mainlevée de l'opposition de SA BNP Paribas sur le compte séquestre,

Déboute la SARL Orty Gym de l'ensemble de ses autres demandes,

Condamne la SARL Orty Gym M à payer à la SA BNP Paribas la somme de 12.169,55 euros au titre du solde débiteur du compte courant majorée des intérêts au taux légal à compter de la date du présent jugement et ce jusqu'à parfait paiement,

Condamne la SARL Orty Gym à payer à la SA BNP Paribas la somme de 3.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

Condamne la SARL Orty Gym aux dépens de l'instance, dont ceux à recouvrer par le greffe, liquidés à la somme de 70,86 € dont 11,60 € de TVA.

Rappelle que l'exécution est de droit.

Débouter la BNP Paribas de toutes ses demandes, fins et conclusions dirigées à l'encontre de la société Orty Gym ; notamment ses demandes fondées sur les prétentions nouvelles de la société ORTY GYM.

Et, statuant à nouveau,

Juger l'action en responsabilité de la SARL Orty Gym recevable a' l'encontre de la BNP Paribas.

Sur la responsabilité de la BNP Paribas en raison de la mauvaise exécution des ordres de la société Orty Gym.

Juger comme étant non écrite, car abusive, la clause XV des Conditions Générales de la convention de compte qui stipule que « sauf stipulations contraires des présentes Conditions Générales, la Banque est responsable de l'exécution défectueuse ou de la non-exécution d'une de ses obligations qu'autant que celle-ci est due directement à une faute grave ».

Déclarer abusive la clause XV des Conditions Générales de la convention de compte.

En tout état de cause,

Juger que la BNP Paribas a manqué a' ses obligations dans l'exécution des ordres de prélèvements de la société Orty Gym.

Sur la responsabilité de la banque du fait de la clôture abusive du compte de la concluante

Juger que la BNP Paribas a clôturé de manière abusive le compte bancaire de la société Orty Gym.

Sur les manquements aux obligations de conseil et de mise en garde de la banque et les difficultés financières

Juger que la BNP Paribas a manqué à ses obligations de conseil et de mise en garde à l'égard de la société Orty Gym.

En conséquence,

Condamner la BNP Paribas à payer à la société Orty Gym la somme 238.452,00 euros au titre des préjudices qui se décomposent comme suit :

38.452,00 euros au titre de la perte de chiffres d'affaires,

122.500,00 euros au titre de la vente du fonds de commerce à vil prix en raison des fautes de la banque,

20.000,00 euros au titre du remboursement des emprunts auprès d'une dizaine de personne,

12.000,00 euros au titre des frais engendrés par le licenciement de 2 salariés,

7.500,00 euros au titre du paiement des pénalités a' l'URSSAF et au Trésor public,

3.000 euros au titre des frais engendrés par la procédure de mainlevée de l'opposition au prix de vente,

35.000,00 euros au titre du préjudice moral découlant de l'humiliation subie par la procédure de droit au compte en passant l'autorité de contrôle bancaire, le refus de La Banque Postale d'ouvrir un compte, la de' pression de Madame [H] alors qu'elle était enceinte, en devant de lutter contre les fautes de la banque et de ses conséquences d'une extrême violence et la précarité de Madame [H] et ses enfants pris en charge par le SAMU social depuis 8 ans.

Ordonner la mainlevée de l'opposition de la BNP Paribas au prix de vente du fonds de commerce de la société Orty Gym d'un montant de 12.727,62 euros.

Condamner la BNP Paribas a' payer à la SARL Orty Gym la somme de 9.360,00 euros au titre des frais de justice exposés en première instance.

En tout état de cause,

Condamner la BNP Paribas a' payer à la SARL Orty Gym la somme de 10.000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile et aux entiers dépens

Par conclusions notifiées par voie électronique le 29 avril 2024, la société anonyme BNP Paribas demande au visa de l'article 564 du code de procédure civile, de l'article L.313-12 du code monétaire et financier et des articles 1134 (ancien) et 2224 du code civil de :

Constatant que la société ORTY GYM élève des prétentions nouvelles irrecevables en cause d'appel,

Constatant que sont élevées des prétentions propres à Madame [H], qui n'est pas partie à la présente procédure,

Constatant que BNP Paribas a dénoncé l'ensemble des conventions à durée indéterminée conclues avec la société Orty Gym suivant un délai de préavis de 60 jours conformément aux dispositions de l'article ;

Constatant que la société Orty Gym se trouve prescrite à agir en responsabilité à l'encontre de la BNP Paribas sur le fondement de dysfonctionnements constatés en août 2015 sur son compte courant ;

Constatant, à titre subsidiaire et en tout état de cause, que BNP Paribas n'a commis aucune faute de nature à engager sa responsabilité à l'égard de la société Orty Gym ;

Constatant que la société Orty Gym ne démontre pas le préjudice de perte de chance allégué ;

Constatant que la société Orty Gym est redevable d'une somme de 12.169,55 € à l'égard de BNP Paribas au titre du solde débiteur de son compte courant ;

A titre liminaire

Déclarer irrecevable car nouvelle en cause d'appel la demande tendant à « Juger comme étant non écrite, car abusive, la clause XV des Conditions Générales de la convention de compte qui stipule que « sauf stipulations contraires des présentes Conditions Générales, la Banque est responsable de l'exécution défectueuse ou de la non-exécution d'une de ses obligations qu'autant que celle-ci est due directement à une faute grave ».

Déclarer irrecevables car nouvelles en cause d'appel les demandes tendant à « Condamner la BNP PARIBAS à payer à la société ORTY GYM et à Madame [W] [H] la somme 238.452,00 euros au titre des préjudices qui se décomposent comme suit :

38.452,00 euros au titre de la perte de chiffres d'affaires,

122.500,00 euros au titre de la vente du fonds de commerce à vil prix en raison des fautes de la banque,

20.000,00 euros au titre du remboursement des emprunts auprès d'une dizaine de personne,

12.000,00 euros au titre des frais engendrés par le licenciement de 2 salariés,

7.500,00 euros au titre du paiement des pénalités à l'URSSAF et au Trésor public,

3.000 euros au titre des frais engendrés par la procédure de mainlevée de l'opposition au prix de vente,

35.000,00 euros au titre du préjudice moral découlant de l'humiliation subie par la procédure de droit au compte en passant l'autorité de contrôle bancaire, le refus de La Banque Postale d'ouvrir un compte, la dépression de Madame [H] alors qu'elle était enceinte.

Déclarer irrecevable car nouvelle en cause d'appel toute prétention visant à ce que la société BNP PARIBAS soit déboutée de sa demande de condamnation à voir la société ORTY GYM supporter le solde débiteur du compte courant que cette dernière a reconnu devoir en première instance.

A titre subsidiaire

DEBOUTER la société ORTY GYM ' et en tant que besoin Mme [W] [H] ' de son appel, de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions ;

En toute hypothèse

Confirmer le jugement en ce qu'il a :

Dit irrecevable l'action en responsabilité civile de la SARL Orty Gym contre la SA BNP Paribas en raison des dysfonctionnements ayant affectés le compte de la SARL Orty Gym

Dit irrecevable la société Orty Gym en sa demande de mainlevée de l'opposition de BNP PARIBAS sur le compte séquestre

Débouté la société Orty Gym de l'ensemble de ses autres demandes

Condamné la société Orty Gym à payer à BNP Paribas la somme de 12.169,55 € au titre du solde débiteur du compte courant, majorée des intérêts au taux légal à compter de la date du présent jugement et ce jusqu'à parfait paiement,

Condamné la société Orty Gym à payer à la société BNP Paribas la somme de 3.000 € au titre de l'article 700 du CPC

Condamné la société Orty Gym aux dépens de l'instance

Rappelé que l'exécution est de droit.

Y ajoutant, condamner Orty Gym à régler à BNP Paribas une somme de 3.000 € en application de l'article 700 du CPC, ainsi qu'à supporter l'intégralité des dépens

Pour l'essentiel, les parties développent les moyens et arguments suivants.

Sur l'irrecevabilité de la demande concernant une clause prétendument abusive car nouvelle.

La SA BNP Paribas fait valoir que la demande de juger une clause du contrat abusive est une prétention nouvelle car cette demande n'a pas été formé en première instance et la BNP Paribas ne s'est pas prévalue de cette clause. Dès lors, conformément à l'article 565 du code de procédure civile, une telle demande est prohibée.

La BNP Paribas ajoute qu'il s'agit d'une prétention nouvelle prohibée car elle ne tend pas aux mêmes fins que celles présentées en première instance, puisque la société Orty Gym

n'a jamais contesté l'application du contrat et la banque ne s'est pas prévalue en toute hypothèse de cette clause. De plus le pouvoir d'évocation de la cour d'appel ne concerne que les demandes qui ont été présentées en première instance, conformément à l'article 568 du code de procédure civile.

La SARL Orty Gym fait valoir que la cour a le pouvoir d'évoquer l'affaire au fond, et surtout que la banque risque de faire face à une série de contestations en raison de cette clause qui est abusive.

La SARL Orty Gym ajoute que ces demandes ne sont pas nouvelles car conformément à l'article 565 du code de procédure civile, elles tendent aux mêmes fins que celles qui ont été soumises au premier juge, même si leur fondement juridique est différent. De plus, lorsque le juge d'appel doit se prononcer sur la question d'une prétention nouvelle, il doit, au besoin d'office, rechercher si l'une des exceptions prévues par les articles 564 à 567 du code de procédure civile est constituée.

Sur l'irrecevabilité des demandes concernant de nouveaux chefs de préjudice.

Par conclusions du 29 avril 2024, la BNP Paribas fait valoir que depuis le début de la procédure, la SARL Orty Gym sollicite des dommage-intérêts en raison de prétendues inexécutions d'ordre de prélèvement, de la clôture de son compte bancaire qu'elle considère abusive et d'un manquement à l'obligation de conseil et de mise en garde de la banque. Dès lors, les demandes formulées pour la première fois par conclusions du 28 mars 2024 au titre de préjudices résultant de la perte de chiffre d'affaires ; de la vente du fonds de commerce à vil prix en raison des fautes de la banque ; du remboursement des emprunts auprès d'une dizaine de personne ; des frais engendrés par le licenciement de deux salariés ; des pénalités à l'URSSAF et au Trésor public ; des frais engendrés par la procédure de mainlevée de l'opposition au prix de vente et du préjudice moral découlant de l'humiliation subie par la procédure de droit au compte en passant l'autorité de contrôle bancaire, le refus de la Banque postale d'ouvrir un compte, la dépression de [W] [H] alors qu'elle était enceinte, sont des demandes nouvelles conformément à l'article 564 du code de procédure civile. Aucune de ces demandes nouvelles ne peut être considérée comme l'accessoire, la conséquence ou le complément nécessaire, puisque les faits à l'origine de ces demandes n'ont jamais été évoqués en première instance. Elles n'ont pas de de lien « nécessaire » avec les prétentions d'origine, ne sont pas la continuation des préjudices formulés en première instance et ces demandes sont également présentées au nom de [W] [H], qui n'a jamais été partie à la présente procédure.

Par conclusions du 6 mai 2024, la SARL Orty Gym répond que ces demandes ne sont pas nouvelles car conformément à l'article 565 du code de procédure civile, elles tendent aux mêmes fins que celles qui ont été soumises au premier juge, même si leur fondement juridique est différent. De plus, lorsque le juge d'appel doit se prononcer sur la question d'une prétention nouvelle, il doit, au besoin d'office, rechercher si l'une des exceptions prévues par les articles 564 à 567 du code de procédure civile est constituée. Ces prétentions ont la même finalité que celles qui ont été soulevés en première instance, à savoir, rechercher la responsabilité de la BNP Paribas pour ses manquements et en obtenir le dédommagement. L'ajustement du montant des préjudices ne constitue pas des demandes nouvelles car elles tendent à la même finalité et sont l'accessoire, la conséquence et le complément de la réparation du dommage subi par la société Orty Gym.

Sur l'irrecevabilité des demandes concernant l'opposition au paiement.

Par conclusions du 29 avril 2024, la BNP Paribas fait valoir que l'opposition au paiement est une demande nouvelle car la société Orty Gym avait admis être débitrice de ces sommes.

Par conclusions du 6 mai 2024, la SARL Orty Gym répond que ces demandes ne sont pas nouvelles car elle n'a jamais acquiescé aux termes du jugement dont appel. L'infirmation du jugement sur ce point est la conséquence de la demande d'infirmation du jugement, conformément à la procédure d'appel.

Sur la prescription des demandes.

La SARL Orty Gym fait valoir qu'en vertu de l'article 2241 du code civil et de la jurisprudence, la prescription est interrompue par une citation en justice, même en référé. Or par assignation du 21 avril 2017, la SARL Orty Gym avait saisi le président du tribunal de commerce de Bobigny, statuant en référé, pour obtenir la mainlevée de l'opposition de la BNP Paribas sur le compte séquestre de la concluante. Même si le président s'est déclaré incompétent par une ordonnance du 10 avril 2018, la prescription de l'action avait été interrompue. De même, par assignation du 12 février 2020, la SARL Orty Gym a assigné le mandataire de la BNP Paribas devant le tribunal de commerce. Même si le tribunal s'est déclaré incompétent le 11 juin 2020, la prescription de l'action avait été interrompue. La jurisprudence invoquée par la banque ne concerne pas le litige de l'espèce car il tranche la question de la prescription qui pourrait intervenir ou non pour des questions de vices de forme ou de fin de non-recevoir d'une assignation. Le rejet définitif de la demande ne peut être invoquée par la banque car le tribunal de commerce de Bobigny n'a pas rejeté les demandes mais les a déclarées irrecevables en raison d'une incompétence. Dès lors, l'interruption de la prescription en raison des assignations conserve tous ses effets. Selon la jurisprudence constante de la Cour de cassation, l'assignation en référé interrompt la prescription, même en cas d'incompétence. Dès lors, les demandes de la SARL Orty Gym ne sont pas prescrites. De plus, en vertu de l'usage bancaire, la prescription du solde provisoire du compte bancaire est interrompue à chaque nouvelle entrée d'une créance en compte. Or par un courrier du 18 décembre 2015, la SARL Orty Gym a prévenu la banque que des prélèvements ont été rejetés de sorte que le délai de prescription courait jusqu'au 18 décembre 2020. Enfin la prescription a été suspendue par la médiation, conformément à l'article 2238 du code civil. Or par un courrier du 13 octobre le médiateur indiquait qu'il lui fallait plus de temps pour des investigations supplémentaires. Cette médiation a pris fin par un courrier du 16 juin 2016. Dès lors, la prescription était interrompue entre le 13 octobre 2015 et le 16 juin 2016, soit 9 mois et 3 jours. La prescription serait alors acquise le 3 mai 2021, de sorte que l'assignation du 27 novembre n'est pas atteinte par la prescription.

La SARL Orty Gym ajoute que la BNP Paribas est de mauvaise foi en ne reconnaissant pas la médiation, qui a suspendu le délai de prescription pendant 9 mois et 3 jours.

La SA BNP Paribas fait valoir que comme l'a retenu le tribunal, et en vertu de l'article 2224 du code civil, la société Orty Gym ne pouvait agir que jusqu'au mois d'août 2020 car les dysfonctionnements ont été constatés en août 2015. Dès lors l'action introduite en novembre 2020 est prescrite. Les interruptions de prescriptions invoquées par la société Orty Gym ne sont pas opposables. Ainsi les demandes en référé devant le président du tribunal judiciaire et devant le président du tribunal de commerce ne concernaient pas les mêmes faits, ni les mêmes griefs, et ne comportaient pas de demande pécuniaire contre la banque de sorte qu'elles ne peuvent pas interrompre la prescription. De plus, en vertu de l'article 2241 du code civil et de la jurisprudence afférente, l'effet interruptif de prescription

de la demande en justice n'est pas opposable quand la demande est déclarée irrecevable. Or en l'espèce, la demande devant le tribunal de commerce de Bobigny a été déclarée d'office irrecevable. La prescription de l'action a donc été retenue à bon droit.

La BNP Paribas ajoute que la date exacte des manquements allégués à prendre en compte est celle du 12 août 2015. Concernant les causes d'interruption, selon la jurisprudence, l'effet interruptif d'une première demande n'a pas pour effet d'interrompre la prescription concernant la demande nouvelle lorsque les deux demandes n'ont pas le même objet. En tout état de cause, en vertu de l'article 2243 du code civil, l'interruption est non avenue si la demande est définitivement rejetée, comme en l'espèce. Concernant la médiation, les pièces caviardées produites interrogent sur l'objet de la saisine du médiateur et ne permettent pas de savoir quand cette médiation aurait commencé, ni quand elle se serait terminée. Dès lors aucune preuve d'une suspension de la prescription n'est rapportée, laquelle ne saurait, en tout état de cause, remettre en cause l'acquisition de la prescription au jour de la signification de l'assignation à BNP Paribas, suivant acte d'huissier du 27 novembre 2021.

Sur l'exécution des ordres de prélèvements.

La SARL Orty Gym fait valoir que l'ordonnance du 15 juillet 2009 a soumis les opérations de prélèvement au même régime commun que les virements, de sorte qu'il s'agit d'une responsabilité sans faute. En vertu de ses obligations légales, il pèse sur le banquier une obligation d'exécuter les ordres du client, la preuve de la bonne exécution d'une opération de paiement pesant sur le banquier. Lorsque la banque n'exécute pas certains ordres de prélèvement, et en plus, ne rend pas compte de l'inexécution de ceux-ci, elle engage sa responsabilité. Dès lors, la BNP Paribas est responsable de l'exécution défectueuse et de la non-exécution des ordres de prélèvement de la société Orty Gym. Au mois de juillet 2015, la BNP Paribas a omis de valider l'ensemble des opérations transmises par la société Orty Gym. En conséquence, les prélèvements attendus ont été invalidés pour ce mois et ont mis le compte de la société en position régulièrement débitrice. Ce dysfonctionnement a conduit à une perte de chiffre d'affaires de 6 409 euros pour le mois de juillet 2015. Cette même omission a eu lieu au mois d'août 2015. Ces dysfonctionnements ont été confirmés par la directrice de l'agence de la BNP Paribas de l'agence du [Localité 5]. Le 3 septembre 2015, la gérante de la société Orty Gym a dû ressaisir manuellement les demandes de prélèvement SEPA en incluant les échéances des mois de juillet et d'août 2015 qui n'avaient pas été prélevées. Ces ordres d'exécution n'ont été validés par la banque que le 11 septembre 2015. Ce dysfonctionnement a également eu lieu au mois de septembre 2015. Par ailleurs, le tableau de remise de prélèvement communiqué par la banque en octobre 2015 comportait des erreurs qui ont conduit la société Orty Gym a adresser des relances de règlement aux adhérents qui avaient pourtant réglé leurs cotisations par prélèvements. Face à cette situation, une vingtaine d'abonnements ont été résiliés et le fond de commerce a été cédé. Malgré des relances, la synthèse de la banque n'a pas été corrigée. Par ailleurs, la BNP Paribas avait une intention de nuire, notamment en raison du fait que la salle n'accueillait que des femmes. Le maire du [Localité 5] avait cherché à fermer administrativement cette salle. La BNP Paribas s'inscrit dans cette logique, en parasitant les comptes. En plus des dysfonctionnements reconnus sur les prélèvements, la société Orty Gym a constaté des dysfonctionnements sur son compte, assorti de frais bancaires abusifs et conséquents, en la conduisant à avoir un débit qui a généré des interdits bancaires répétés en date des 26 mai, 3 et 19 juin, 13, 21 et 28 juillet, 19, 21, 26, 27 et 31 août 2015, nécessitant de procéder à la régularisation du compte afin d'obtenir la mainlevée du fichage bancaire.

La SARL Orty Gym ajoute que l'obligation d'exécution des ordres du client est une obligation de résultat, n'admettant aucune dérogation factuelle et contractuelle. Elle indique également qu'elle n'allègue pas que la banque ait agi de concert avec la mairie mais que la BNP Paribas a profité de ces faits pour mettre fin à la relation contractuelle.

La SA BNP Paribas fait valoir que si des dysfonctionnements ont été effectivement constatés lors du prélèvement de certains abonnés de la société Orty Gym pour le mois d'août 2015, il n'est aucunement démontré qu'ils soient en lien causal avec le préjudice allégué. Aux termes des documents versés, il apparaît que 97 abonnés n'ont pu être prélevés à l'échéance convenue et que sur ces 97 personnes, seuls 17 ont effectivement résilié leur abonnement. Certains courriers versés par la société Orty Gym sont produit en double et d'autres censés émaner d'abonnés différents ont une écriture identique. De plus la société Orty Gym ne démontre pas en quoi ces résiliations seraient dues aux dysfonctionnements litigieux, puisqu'il ressort des pièces de la société Orty Gym que certains abonnés se sont plaints de fermetures sur de longues durées, d'annulations répétés de cours collectif et de restrictions d'horaires imprévues. De plus, le manque de communication sur les multiples prélèvements sur un même mois reproché ne peut être imputé qu'à la société Orty Gym.

La BNP Paribas ajoute qu'il appartenait aux abonnés de la société Orty Gym de régler le montant de leur abonnement, sauf à ce que la société Orty Gym eût décidé de le leur offrir. La société Orty Gym ne rapporte pas la preuve des manquements de la BNP Paribas. La banque n'a aucun lien avec les procédures administratives dont a fait l'objet la SARL Orty Gym et elle n'a jamais entendu lui nuire. La caractérisation des incidents de paiement donne nécessairement lieu à un fichage auprès de la Banque de France, tout comme la rupture des relations commerciales de la part de la BNP Paribas.

Sur la clause abusive.

La SARL Orty Gym fait valoir que contrairement à ce qu'affirme la BNP Paribas, la société peut solliciter l'application des règles du droit de la consommation, car selon la jurisprudence une personne morale n'est pas un professionnel dès lors que son activité diffère de celle de la banque. Or la société Orty Gym gérait une salle de sport, et non une banque, ce qui permet de la qualifier de consommatrice. Selon la Commission des clauses abusives, sont jugées abusives, dans les conventions de compte de dépôt, les clauses ayant pour objet ou pour effet d'exonérer l'établissement de crédit de toute responsabilité lorsque les dommages et incidents sont dus soit à un défaut d'information imputable au professionnel, soit à l'utilisation de moyens techniques dont il a la maîtrise, d'autre part lorsque la responsabilité du professionnel est prévue par la loi. De plus, selon l'article 1171 du code civil, dans tout contrat d'adhésion, toute clause qui crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties est réputée non écrite. Dès lors, l'article XV des conditions générales est abusif et doit être jugé non écrit.

La SARL Orty Gym ajoute qu'il existe une grande différence entre une commune constituée au minimum d'un maire, d'un ou plusieurs adjoints, d'un conseil municipal d'une dizaine d'élus et surtout de tous les services administratifs, financiers et juridique ; et la société Orty Gym constituée par son associée unique et gérante. La SARL Orty Gym est une consommatrice au regard de la jurisprudence. De plus, en vertu de l'article L. 212-2 du code de la consommation, les dispositions de l'article L. 212'1 sont également applicables au contrat conclu entre des professionnels et des non-professionnels. La banque ne démontre pas l'existence d'un rapport direct entre l'activité de la SARL Orty Gym et la clause, et donc la qualité de professionnel de la SARL Orty Gym.

La SA BNP Paribas fait valoir à titre subsidiaire que cette demande est mal fondée car les textes invoqués s'appliquent aux contrats conclus entre professionnels et non-professionnels, or la société Orty Gym est un professionnel. De plus, la BNP Paribas ne s'est pas prévalue de cette clause et n'a pas communiqué les conditions générales dans lesquelles elle se trouve, de sorte que cette demande n'a pas de lien avec le litige et est sans objet.

La BNP Paribas ajoute que l'interprétation de la distinction entre consommateur et professionnel dont se prévaut la SARL Ory Gym a été écartée par la Cour de cassation. Selon la jurisprudence, pour qu'un non-professionnel puisse invoquer l'article L. 212-2 du code de la consommation, il ne doit pas agir « à des fins professionnelles ». Or en l'espèce, le compte bancaire ouvert par la société Orty Gym est un compte professionnel, directement lié à son activité professionnelle. Dès lors, elle ne peut pas se prévaloir des dispositions du code de la consommation sur les clauses abusives.

Sur la clôture abusive du compte de la SARL Orty Gym.

La SARL Orty Gym fait valoir qu'en vertu des articles 1103, 1104 et 1231-1 du code civil, une banque engage sa responsabilité lors de la clôture du compte de sa cliente lorsque cette clôture est abusive. Selon la jurisprudence, il y a abus si le motif est illégitime ou encore si la rupture traduit une volonté de nuire. Or en l'espèce, la banque a laissé le débit du compte s'aggraver pendant plusieurs mois, et plus particulièrement, à compter du mois d'août 2015, date à laquelle la société Orty Gym s'est vue rejeter les prélèvements de ses clients du fait d'un dysfonctionnement imputable à la banque. Le 17 septembre 2015, alors que la situation déficitaire s'aggravait, la banque a autorisé la société Orty Gym à réaliser un virement au profit de son bailleur, d'un montant de 2 600,00 euros le 25 septembre 2015, alors que le compte de la société était en débit de 8 211,00 euros, la banque a proposé à la concluante une prorogation d'un mois pour dénoncer les concours. La BNP Paribas a ensuite, par courrier du 30 décembre 2015, indiqué sa volonté de mettre un terme aux concours à durée indéterminée qui étaient consentis et a mis en demeure la SARL Orty Gym de régler le solde débiteur d'un montant de 10 055,06 euros. Dès lors, cette clôture est intervenue de manière brutale, vexatoire et abusive. L'abus est caractérisé et engage la responsabilité de la BNP Paribas.

La SA BNP Paribas fait valoir que, contrairement en première instance, la société Orty Gym ne se prévaut plus du non-respect du délai de préavis de 60 jours imposé par l'article L. 313-12 du code monétaire et financier. La banque a, le 23 octobre 2015, dénoncé ses relations commerciales avec la société Orty Gym et mis fin à la convention de compte ainsi qu'à la facilité de trésorerie commerciale consentie suivant accord tacite, moyennant un préavis de 60 jours expirant le 28 décembre 2015. Cette dénonciation a été prorogée à plusieurs reprises et le compte a été clôturé juridiquement le 18 mai 2016, de sorte qu'un délai de près de sept mois s'est écoulé entre l'information de la volonté de la banque de mettre fin à la relation commerciale et le moment de la clôture effective du compte. Par ailleurs, la société Orty Gym ne démontre pas de préjudice subi par cette rupture prétendument abusive.

La BNP Paribas ajoute que la SARL Orty Gym reproche désormais d'avoir reporté la date de la clôture, de sorte qu'elle a reproché à la banque d'avoir dénoncé la convention de compte trop tôt et trop tard. La société Orty Gym ne démontre pas le préjudice qu'elle aurait subi du fait de cette rupture, la banque n'étant pas responsable du fait que la société Orty Gym n'ait pas pu apuré le solde débiteur de son compte avant la clôture de celui-ci, malgré les délais laissés par la banque.

Sur les obligations de conseil et de mise en garde de la SA BNP Paribas.

La SARL Orty Gym fait valoir que la jurisprudence de la Cour de cassation a reconnu l'existence d'une obligation de conseil, mais également d'une obligation de mise en garde qui pèse sur la banque lors de l'octroi d'un prêt. Par ailleurs, il revient à la banque de prouver si le client est un emprunteur averti ou non. La jurisprudence distingue entre l'emprunteur profane et l'emprunteur averti qui est assimilé à l'emprunteur profane dès lors qu'il ne dispose pas « des compétences nécessaires pour apprécier le contenu, la portée et les risques » de l'opération projetée. Le simple fait de demander une autorisation de découvert pour une société n'est pas de nature à qualifier celle-ci d'emprunteur averti. En l'espèce, l'autorisation du découvert par la BNP Paribas intervient dans un contexte spécifique où la banque exécutait mal les ordres de prélèvement de la société qui voyait sa situation financière s'aggraver. Plus les dysfonctionnements continuaient, plus la SARL Orty Gym s'endettait. La BNP Paribas devait conseiller et mettre en garde sa cliente. La SARL Orty Gym n'est pas un emprunteur averti parce qu'elle est une personne morale. Elle ne disposait d'aucune connaissance pointue pour savoir si la banque avait laissé la situation financière s'aggraver. L'historique du compte démontre que ce compte a toujours fonctionné en position débitrice sans aucune interruption. Dès lors, la société Orty Gym a subi un préjudice du fait du manquement par la banque à ses obligations de conseil et de mise en garde.

La SA BNP Paribas fait valoir que le devoir de conseil de la banque consiste à préconiser une opération plutôt qu'une autre à son client dans certains cas expressément définis par la loi ou la jurisprudence. Ainsi ce devoir n'a pas vocation à s'appliquer lors de l'octroi d'un crédit. Lors de l'octroi d'un crédit, le banquier peut être simplement débiteur d'une obligation de mise en garde l'obligeant alors à attirer l'attention de son client sur le risque de l'opération si le client n'est pas averti et que le concours consenti expose le client à un risque d'endettement excessif par rapport à ses facultés financières. Or, en l'espèce, la gérante de la société Orty Gym était avertie et la société Orty Gym ne démontre aucunement en quoi l'octroi par BNP Paribas d'un découvert de 3 000 euros serait excessif au regard de ses faculté financières. Lors de l'octroi du concours à la société Orty Gym, en janvier 2014, la preuve d'un risque d'endettement excessif n'est pas rapportée et certainement pas à raison d'un solde débiteur plus d'un an et demi après. En outre, l'octroi de concours abusif se caractérise par une politique de crédits abusifs assortis d'agios d'un niveau déraisonnable entraînant les emprunteurs dans une spirale de détérioration irréversible de leur situation. Or, en l'espèce, l'augmentation de l'autorisation de découvert n'a rien coûté à la société. Par ailleurs, le fonds de commerce de la société Orty Gym a été vendu à hauteur de 75 000 euros en 2016, ce qui exclut que cette société se soit effondrée. Enfin, elle ne peut faire grief de l'octroi de ce concours alors qu'elle l'a sollicité et en a profité, en allant même au-delà du découvert consenti.

Sur la demande de mainlevée de l'opposition.

La SARL Orty Gym fait valoir qu'en raison des fautes de la banque, la condamnation de la SARL Orty Gym doit être infirmée.

La SA BNP Paribas fait valoir que la mainlevée judiciaire de l'opposition est prévue par l'article L. 141-16 du code de commerce et prévoit la compétence en référé du président du tribunal. Or en l'espèce, l'action a été engagée par Orty Gym devant le tribunal de commerce de Paris, de sorte que l'action, formée devant la mauvaise juridiction, est irrecevable. La société Orty Gym ne soutient pas son appel sur ce point.

Sur le préjudice et le lien de causalité.

La SARL Orty Gym fait valoir que l'ensemble des manquements de la banque ont directement causé un préjudice à la société et sa gérante. Ainsi 190 clients ont vu leur prélèvement rejeté par la BNP Paribas pendant les mois de juillet, août, septembre, octobre et novembre 2015, engendrant une perte du chiffre d'affaires en lien avec les fautes de la banque, engendrant une perte de 38 452 euros. Ces fautes ont également conduit à la cessation de l'activité en raison de la cession du fond à vil prix, causant un préjudice de 122 500 euros, correspondant à la différence entre le prix de la cession et sa valeur de marché. Par ailleurs, la société Orty Gym a dû emprunter 20 000 euros pour pallier la cessation de concours financier de la banque. Le préjudice subi par la société en raison du licenciement de ses deux salariés est évalué à 12 000 euros. La société Orty Gym a également rencontré des problèmes de paiement avec l'URSSAF et le Trésor public pour un montant de 7 500 euros. Les procédures de mainlevées sur le prix de cession ont engendré des frais évalués à 3 000 euros. Enfin la société Orty Gym a subi un préjudice moral de 35 000 euros en raison de l'humiliation de la société, représentée par sa gérante de devoir faire face à la procédure du droit au compte en passant l'autorité de contrôle bancaire, de l'humiliation de voir la Banque postale refuser d'ouvrir un compte, de la dépression de sa gérante, alors enceinte et de la précarité de sa gérante et ses quatre enfants avec leur prise en charge par le SAMU social depuis 8 ans.

La SARL Orty Gym ajoute que la banque ne peut minimiser la perte de chiffre d'affaires alors qu'elle n'a pas voulu établir une bonne liste de l'absence de prélèvements, forçant la banque à l'établir. Les prêts ont été établis, comme le démontrent les attestations, aux dates pendant laquelle la banque a causé son préjudice.

La SA BNP Paribas fait valoir que le préjudice allégué par la société Orty Gym au titre de la poursuite de son activité commerciale est artificiel puisqu'elle ne fait pas la démonstration de la réalité de son préjudice au moyen notamment de la preuve des difficultés financières alléguées et de l'impossibilité dans laquelle elle s'est trouvée de poursuivre son activité commerciale. La cession invoquée ne préjuge pas de l'impossibilité de poursuivre son activité. De plus l'étendue du préjudice n'est pas non plus démontrée. Enfin, il ne peut être soutenu avoir perdu une chance de maintenir son activité commerciale alors même que l'activité a été poursuivie à la suite de la cession du fonds de commerce.

La BNP Paribas ajoute que la société Orty Gym ne démontre pas dans quelle proportion, si BNP Paribas n'avait pas commis les prétendues fautes alléguées, elle aurait été en mesure de poursuivre son activité commerciale et ce d'autant moins qu'elle expose avoir « subi les foudres du maire du [Localité 5] » qui a décidé de fermer sa salle de sport et avoir fait l'objet d'une couverture médiatique défavorable. À titre subsidiaire, il n'est pas démontré le préjudice au titre de la perte de chiffre d'affaires ainsi que le lien de causalité avec les rejets de prélèvements invoqués. Il n'est pas démontré de lien de causalité entre la vente « à vil prix » du fonds de commerce et la tenue du compte bancaire, d'autant que les annonces produites sont dénuées de toute valeur probatoire. Les emprunts effectués sont des emprunts effectués par [W] [H] et son mari et non par la société Orty Gym. Aucun lien de causalité n'est démontré entre les licenciements des deux salariés ou les pénalités à l'URSSAF et au Trésor public et la tenue des comptes bancaires. De plus les pièces produites sont parfois incomplètes et ne permettent pas de justifier le montant demandé. Les frais supportés dans la procédure de mainlevée de l'opposition au prix de vente concernent une demande d'article 700 pour laquelle la société Orty Gym a été déboutée il y plus de cinq ans. Enfin le préjudice moral résultant de l'humiliation subie et la dépression de [W] [H] ne sont pas des préjudices subis par la société Orty Gym et [W] [H] n'est pas partie à la procédure.

Sur la demande reconventionnelle de la BNP Paribas.

La SA BNP Paribas fait valoir que la SARL Orty Gym reste redevable d'une somme de 12 169,55 euros au titre du solde débiteur de son compte courant. Cette dette n'est pas contestée ni dans son principe ou ni dans son montant.

La BNP Paribas ajoute que ce n'est pas parce qu'un créancier dispose d'une sûreté garantissant le paiement de sa créance que celle-ci doit être payée. Il est toujours nécessaire d'obtenir un titre exécutoire pour percevoir les sommes faisant l'objet du séquestre.

La SARL Orty Gym fait valoir dans son exposé des faits que cette demande ne peut être que rejetée car ce montant est bloqué auprès du séquestre qui n'attend que la manifestation du banquier auprès de celui-ci.

La SARL Orty Gym ajoute que ces fonds sont séquestrés et bloqués à cause de l'opposition de la BNP Paribas et la SARL Orty Gym n'a pas à pallier la carence de la BNP Paribas.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des moyens et des prétentions des parties, il est expressément renvoyé au jugement déféré et aux dernières conclusions écrites déposées en application de l'article 455 du code de procédure civile.

L'ordonnance de clôture a été rendue le 7 mai 2024 et l'audience fixée au 13 mai 2024.

CELA EXPOSÉ,

Sur la recevabilité de la demande de déclaration de clause abusive et des demandes indemnitaires :

Aux termes de l'article 564 du code de procédure civile, à peine d'irrecevabilité relevée d'office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n'est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l'intervention d'un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d'un fait.

La société BNP Paribas conteste sur ce fondement la recevabilité de :

' la demande de déclarer abusive la clause XV des conditions générales de la convention de compte, relative à la responsabilité de la banque ;

' les demandes tendant à condamner la société BNP Paribas à payer à la société Orty Gym et à [W] [H] la somme de 238 452 euros au titre des préjudices.

En l'espèce, la demande présentée en cause d'appel par la société Orty Gym est une demande nouvelle, et ne constitue pas une demande reconventionnelle faute de se rattacher aux prétentions originaires par un lien suffisant, puisque la société BNP Paribas ne se prévaut pas de la clause litigieuse. Il ne s'agit pas davantage d'une défense au fond contre la demande de payement du solde débiteur du compte formée par la banque. La société Orty Gym est donc, au regard des articles 564 à 567 du code de procédure civile, irrecevable en sa demande de déclaration de clause abusive, laquelle apparaît au demeurant sans objet puisqu'elle ne commande pas l'issue du litige.

En revanche, les demandes de dommages et intérêts présentées en cause d'appel, qui se fondent sur les mêmes fautes que celles qui étaient alléguées devant les premiers juges, tendent aux mêmes fins que les demandes indemnitaires soumises au tribunal et en sont le complément nécessaire, sauf en ce qu'elles sont formulées au profit de [W] [H] qui n'était pas partie en première instance. Sous cette réserve, la société Orty Gym est, au regard des articles 564 à 567 du code de procédure civile, recevable en ses demandes de dommages et intérêts.

Sur la recevabilité de la demande de mainlevée de l'opposition :

L'article 954, alinéas 3 et 4, du code de procédure civile dispose :

« La cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif et n'examine les moyens au soutien de ces prétentions que s'ils sont invoqués dans la discussion.

« Les parties doivent reprendre, dans leurs dernières écritures, les prétentions et moyens précédemment présentés ou invoqués dans leurs conclusions antérieures. À défaut, elles sont réputées les avoir abandonnés et la cour ne statue que sur les dernières conclusions déposées. »

Aux termes de sa déclaration d'appel, la société Orty Gym déférait à la cour la connaissance du chef du jugement la disant irrecevable en sa demande de mainlevée de l'opposition de la société BNP Paribas sur le compte séquestre.

Néanmoins, dans le dispositif de ses conclusions d'appelante déposées le 19 septembre 2022, elle ne formulait aucune prétention tendant à la mainlevée de l'opposition de la banque. Elle est donc réputée l'avoir abandonnée.

La société Orty Gym a repris ce chef de prétention dans ses conclusions récapitulatives d'appelante déposées le 28 mars 2024. Toutefois, aux termes de l'article 910-4, alinéa premier, du code de procédure civile, à peine d'irrecevabilité, relevée d'office, les parties doivent présenter, dès les conclusions mentionnées aux articles 905-2 et 908 à 910, l'ensemble de leurs prétentions sur le fond. L'irrecevabilité peut également être invoquée par la partie contre laquelle sont formées des prétentions ultérieures.

En l'occurrence, la prétention tendant à la mainlevée de l'opposition n'est pas destinée à répliquer aux conclusions et pièces adverses ni à faire juger une question née, postérieurement aux premières conclusions, de l'intervention d'un tiers ou de la survenance ou de la révélation d'un fait. La société Orty Gym est donc, en cause d'appel, irrecevable en sa demande de mainlevée de l'opposition.

Sur la recevabilité de l'action en responsabilité :

Aux termes de l'article 2224 du code civil, les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans à compter du jour où le titulaire d'un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer.

La société BNP Paribas conteste sur ce fondement la recevabilité des demandes indemnitaires de la société Orty Gym.

Celle-ci lui reproche les fautes suivantes :

' une mauvaise exécution des ordres de prélèvement entre les mois de juillet et novembre 2015 ;

' la clôture abusive du compte bancaire ;

' un défaut de conseil et de mise en garde pour avoir laissé s'aggraver la position débitrice du compte.

Devant la cour, la société Orty Gym demande en conséquence la réparation des dommages suivants :

' 38 452 euros au titre de la perte de chiffre d'affaires pour l'année 2015 ;

' 122 500 euros au titre de la vente du fonds de commerce à vil prix ;

' 20 000 euros au titre du remboursement des emprunts auprès d'une dizaine de personnes ;

' 12 000 euros au titre des frais engendrés par le licenciement de deux salariés ;

' 7 500 euros au titre du paiement des pénalités à l'URSSAF et au Trésor public ;

' 3 000 euros au titre des frais engendrés par la procédure de mainlevée de l'opposition au prix de vente ;

' 35 000 euros au titre du préjudice moral découlant de l'humiliation subie par la procédure de droit au compte, le refus de la Banque postale d'ouvrir un compte, la dépression de [W] [H] alors qu'elle était enceinte, et la précarité de celle-ci et de ses enfants.

La prescription d'une action en responsabilité court à compter de la réalisation du dommage ou de la date à laquelle il est révélé à la victime si celle-ci établit qu'elle n'en avait pas eu précédemment connaissance. Dès lors que les dommages allégués sont postérieurs au 27 novembre 2015, l'action en responsabilité engagée le 27 novembre 2020 par la société Orty Gym n'est pas prescrite. Le jugement querellé sera infirmé de ce chef.

Sur le bien-fondé de l'action en responsabilité :

Sur les fautes :

a) Sur l'exécution des ordres de prélèvement :

L'appelante prouve qu'à partir du mois de juillet 2015, les prélèvements mensuels de ses abonnés n'ont pas tous été réalisés par la société BNP Paribas, de sorte que la société Orty Gym a dû ce mois-là saisir informatiquement 120 prélèvements (pièce no 3 de l'appelante : remises de prélèvement SEPA). La mauvaise exécution des prélèvements s'est poursuivie au mois d'août 2015 puisque seules 3 opérations furent portées au crédit du compte, contraignant la société Orty Gym à ressaisir les opérations (pièces nos 4 et 6 de l'appelante : échanges électroniques des 12 et 14 août 2015), au risque de prélever deux fois les abonnements du mois de juillet (pièce no 5 de l'appelante : courriel du 13 août 2015). Ces ordres d'exécution n'ont été validés par la banque que le 11 septembre 2015, ce qui représentait 63 ordres de prélèvement (pièce no 7 de l'appelante : saisie manuelle des demandes de prélèvement). Au mois de septembre 2015, les prélèvements attendus n'ont de nouveau pas été exécutés (pièce no 8 de l'appelante : courriel du 26 septembre 2015). Au mois d'octobre 2015, 42 prélèvements d'un montant moyen de 99,80 euros furent rejetés (pièce no 16 de l'appelante : relevés bancaires de 2015).

La société BNP Paribas a communiqué à sa cliente un tableau de synthèse des remises de prélèvements, qui est apparu erroné (pièces nos 12, 17 à 20 de l'appelante) au regard des tableaux élaborés par la société Orty Gym elle-même (pièces nos 10 et 11 de l'appelante). Par courriel du 18 décembre 2015, la société Orty Gym en faisait part à la banque, constatant, notamment, que certains prélèvements notés comme étant « rejetés » avaient pourtant été débités des comptes des adhérents (pièce no 12 de l'appelante). L'intimée admet au demeurant que « des dysfonctionnements ont été effectivement constatés lors du prélèvement de certains abonnés de la société Orty Gym pour le mois d'août 2015 ». La faute alléguée est établie.

b) Sur la clôture du compte bancaire :

C'est par des motifs exacts et pertinents que les premiers juges ont écarté le grief exprimé par la société Orty Gym, qui soutient que la clôture de son compte serait intervenue dans des conditions abusives et brutales. En effet, la banque a exprimé à la société Orty Gym sa volonté de mettre fin à leur relation commerciale par lettre recommandée du 23 octobre 2015 (pièce no 2 de l'intimée), après lui avoir proposé le 25 septembre 2015 de proroger d'un mois ladite lettre de dénonciation de concours (pièce no 15 de l'appelante). Entre le 23 octobre 2015 et la date à laquelle le compte a été effectivement clôturé, le 18 mai 2016 (pièce no 6 de l'intimée), le délai écoulé fut largement suffisant pour se rapprocher d'autres établissements bancaires.

Il sera ajouté que la volonté de nuire en prononçant la clôture du compte, imputée par l'appelante à la société BNP Paribas, ne peut se déduire ni du contentieux qui avait opposé la société Orty Gym au maire du [Localité 5] ; ni de l'aggravation progressive du découvert du compte avant sa clôture, aggravation qui ne résultait pas uniquement du rejet des prélèvements des abonnés (pièce no 16 de l'appelante) mais aussi de l'augmentation des charges fiscales, sociales et locatives de la société (p. 7, 20, 23 et 26 des conclusions de l'appelante ; pièces nos 23 et 24 de l'appelante), et qui pouvait au contraire justifier ladite clôture. Le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il déboute la société Orty Gym de ce chef.

c) Sur l'obligation de conseil et de mise en garde :

Sauf disposition légale ou contractuelle contraire, un établissement de crédit n'est pas tenu d'une obligation de conseil à l'égard de son client. C'est donc à raison qu'en l'absence de précision par la société Orty Gym sur le fondement, en l'espèce, de cette obligation, le tribunal a jugé que la banque n'avait pas manqué à son obligation envers cette dernière (Com., 31 janv. 2017, no 14-20.548), et qu'elle ne pouvait être tenue, le cas échéant, que d'un devoir de mise en garde.

La banque qui consent un prêt à un emprunteur non averti est en effet tenue à son égard, lors de la conclusion du contrat, d'un devoir de mise en garde en considération de ses capacités financières et des risques d'endettement excessif nés de l'octroi du prêt. Le banquier auquel il appartient de démontrer qu'il a rempli son obligation de mise en garde, est dispensé de cette obligation s'il établit que son client a la qualité d'emprunteur averti.

Il appartient à l'emprunteur qui invoque le manquement de la banque à son obligation de mise en garde d'apporter la preuve de la disproportion de son engagement au regard de ses capacités financières ou du risque d'endettement né de l'octroi du crédit (Com., 13 mai 2014, no 13-13.843).

En l'occurrence, l'appelante ne démontre pas que l'octroi d'une facilité de trésorerie commerciale de 1 550 euros lors de l'ouverture du compte le 29 mai 2013, ni l'augmentation de cette facilité de trésorerie à 3 000 euros en janvier 2014, aient été disproportionnées au regard de ses capacités financières ou du risque d'endettement né de l'octroi desdites facilités. Celles-ci n'ont d'ailleurs pas été dépassées pendant plus d'un an et demi. Aussi bien le 31 juillet 2015, le compte de la société Orty Gym présentait-il un solde débiteur de 1 549,50 euros. Les autorisations de découvert ne sont donc pas intervenues, comme le prétend l'appelante, dans un contexte spécifique où la banque exécutait mal les ordres de prélèvement de la société Orty Gym qui voyait sa situation financière s'aggraver.

Ce n'est qu'au 31 août 2015 que le solde débiteur s'est élevé à 3 399,08 euros. Si le découvert du compte n'a cessé de s'aggraver par la suite jusqu'à atteindre 11 779,99 euros au jour de sa clôture, la société BNP Paribas n'a cependant pas entendu consentir un nouveau crédit à sa cliente. En effet, elle a envisagé de dénoncer ses concours dès le 25 septembre 2015 (pièce no 15 de l'appelante), ce qu'elle a fait le 23 octobre 2015, dénonçant ses relations commerciales avec la société Orty Gym et mettant fin à l'ensemble des contrats à durée indéterminée en cours, à savoir la convention de compte du 29 mai 2013 et la facilité de trésorerie commerciale consentie suivant accord tacite (pièce no 2 de l'intimée). L'intimée fait valoir au surplus que la société Orty Gym, qui a vendu son fonds de commerce pour 75 000 euros, frais d'agence compris, demeure in bonis. Dans ces circonstances, il n'est pas établi qu'elle fût tenue à aucune mise en garde à l'égard de sa cliente. Le jugement querellé sera confirmé en ce qu'il déboute la société Orty Gym de ce chef.

Sur les dommages et le lien de causalité :

Aux termes de l'article 1147 ancien du code civil, dans sa rédaction applicable à l'espèce, le débiteur est condamné, s'il y a lieu, au paiement de dommages et intérêts, soit à raison de l'inexécution de l'obligation, soit à raison du retard dans l'exécution, toutes les fois qu'il ne justifie pas que l'inexécution provient d'une cause étrangère qui ne peut lui être imputée, encore qu'il n'y ait aucune mauvaise foi de sa part.

Aux termes de l'article 1149 ancien du même code, les dommages et intérêts dus au créancier sont, en général, de la perte qu'il a faite et du gain dont il a été privé, sauf les exceptions et modifications ci-après.

Aux termes de l'article 1150 ancien du même code, le débiteur n'est tenu que des dommages et intérêts qui ont été prévus ou qu'on a pu prévoir lors du contrat, lorsque ce n'est point par son dol que l'obligation n'est point exécutée.

Aux termes de l'article 1151 ancien du même code, dans le cas même où l'inexécution de la convention résulte du dol du débiteur, les dommages et intérêts ne doivent comprendre à l'égard de la perte éprouvée par le créancier et du gain dont il a été privé, que ce qui est une suite immédiate et directe de l'inexécution de la convention.

La société Orty Gym demande la réparation des dommages suivants :

' 38 452 euros au titre de la perte de chiffre d'affaires pour l'année 2015 ;

' 122 500 euros au titre de la vente du fonds de commerce à vil prix ;

' 20 000 euros au titre du remboursement des emprunts auprès d'une dizaine de personnes ;

' 12 000 euros au titre des frais engendrés par le licenciement de deux salariés ;

' 7 500 euros au titre du paiement des pénalités à l'URSSAF et au Trésor public ;

' 3 000 euros au titre des frais engendrés par la procédure de mainlevée de l'opposition au prix de vente ;

' 35 000 euros au titre du préjudice moral découlant de l'humiliation subie par la procédure de droit au compte, le refus de la Banque postale d'ouvrir un compte, la dépression de [W] [H] alors qu'elle était enceinte, et la précarité de celle-ci et de ses enfants.

Toutes les difficultés financières de la société Orty Gym ne peuvent toutefois être imputées à la seule faute retenue contre la banque. Si l'appelante se plaint de la résiliation d'une vingtaine d'abonnements, ces résiliations ne résultent pas uniquement de la mauvaise exécution des prélèvements (pièces nos 12 et 13 de l'appelante). De plus, la salle de sport exploitée par la société a dû fermer en 2014 par décision du maire du [Localité 5] (pièces nos 44 et 45 de l'appelante). Par ailleurs, il a été relevé plus haut que la société a dû faire face à l'augmentation de ses charges fiscales, sociales et locatives (p. 7, 20, 23 et 26 des conclusions de l'appelante ; pièces nos 23 et 24 de l'appelante). Ainsi, dès 2014, la perte de la société Orty Gym s'élevait à 24 907 euros. Entre 2014 et 2015, les charges de la société ont augmenté de 71 % (pièce no 43 de l'appelante : bilan 2015).

En l'espèce, est effectivement indemnisable la perte de chiffre d'affaires résultant pour l'année 2015 du rejet des prélèvements des abonnements des clients de la société Orty Gym (pièces nos 10, 11 et 43 de l'appelante). Mais la somme de 38 452 euros réclamée par l'appelante correspond à l'intégralité du résultat net déficitaire de l'exercice 2015, et non à la perte de chiffre d'affaires directement liée à l'inexécution fautive de la société BNP Paribas. Si celle-ci met en doute la force probante des tableaux de l'appelante récapitulant les prélèvements rejetés de juillet à décembre 2015, elle ne fournit elle-même aucun état de synthèse de ces rejets, alors que les relevés du compte de la société Orty Gym sont versés aux débats (pièces nos 10, 11 et 16 de l'appelante). Au vu des éléments du dossier, la cour est en mesure de fixer à 14 580,80 euros le montant des dommages et intérêts dus à ce titre.

En revanche, au regard des circonstances susdécrites, la société Orty Gym ne démontre pas le lien immédiat et direct entre la faute de la banque et les autres chefs de préjudice allégués (vente du fonds, emprunts, licenciements, pénalités sociales et fiscales, frais de mainlevée de l'opposition, préjudice moral de la gérante), qui découlent de l'ensemble des difficultés administratives et financières de la société.

Au surplus, l'intimée objecte à raison que :

' la société Orty Gym ne justifie pas de la valeur de son fonds de commerce vendu en 2016 par la production d'offres de vente de 2024 (pièce no 57 de l'appelante) ;

' les frais de procédures de mainlevée sur le prix de cession, pour lesquels une indemnisation est demandée par la société, ont été laissés à sa charge au titre des frais irrépétibles (pièces nos 28 et 29 de l'appelante) ;

' les emprunts évoqués à concurrence de 20 000 euros n'ont pas été souscrits par la société, mais par [W] [H] et son mari (pièce no 32 de l'appelante) ;

' le préjudice moral de la gérante de la société n'est pas davantage un préjudice subi par l'appelante.

En définitive, la société BNP Paribas sera condamnée à payer à la société Orty Gym la somme de 14 580,80 euros à titre de dommages et intérêts.

Sur l'action en payement :

Les justes motifs par lesquels le tribunal a fait droit à la demande de condamnation présentée par la société BNP Paribas au titre du solde débiteur du compte courant, ne sont pas critiqués par l'appelante, qui se contente de rappeler le fait inopérant qu'une somme de 12 727,62 euros est bloquée auprès du séquestre. En effet, le créancier qui dispose d'une sûreté n'est pas dispensé pour autant d'obtenir un titre exécutoire afin de réaliser son gage. Le jugement entrepris sera confirmé de ce chef.

Sur les dépens et les frais irrépétibles :

Aux termes de l'article 696, alinéa premier, du code de procédure civile, la partie perdante est condamnée aux dépens, à moins que le juge, par décision motivée, n'en mette la totalité ou une fraction à la charge d'une autre partie. L'intimée supportera donc la charge des dépens de l'appel.

En application de l'article 700 du code de procédure civile, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou qui perd son procès à payer :

1o À l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ;

2o Et, le cas échéant, à l'avocat du bénéficiaire de l'aide juridictionnelle partielle ou totale une somme au titre des honoraires et frais, non compris dans les dépens, que le bénéficiaire de l'aide aurait exposés s'il n'avait pas eu cette aide. Dans ce cas, il est procédé comme il est dit aux alinéas 3 et 4 de l'article 37 de la loi no 91-647 du 10 juillet 1991.

Dans tous les cas, le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à ces condamnations.

Les parties peuvent produire les justificatifs des sommes qu'elles demandent.

La somme allouée au titre du secundo ne peut être inférieure à la part contributive de l'État majorée de 50 %.

Sur ce fondement, la société BNP Paribas sera condamnée à payer à la société Orty Gym la somme de 3 000 euros au titre des frais irrépétibles exposés en cause d'appel.

LA COUR, PAR CES MOTIFS,

DÉCLARE irrecevable et sans objet la demande de la société Orty Gym tendant à juger abusive la clause XV des conditions générales de la convention de compte ;

DÉCLARE recevables les demandes de la société Orty Gym tendant à condamnmer la société BNP Paribas à payer à la société Orty Gym la somme de 238 452,00 euros de dommages et intérêts ;

INFIRME PARTIELLEMENT le jugement en ce qu'il dit irrecevable l'action en responsabilité civile de la société Orty Gym contre la société BNP Paribas en raison des dysfonctionnements ayant affecté le compte de la société Orty Gym ;

Statuant à nouveau dans cette limite,

DÉCLARE recevable l'action en responsabilité civile de la société Orty Gym contre la société BNP Paribas ;

CONDAMNE la société BNP Paribas à payer à la société Orty Gym la somme de 14 580,80 euros à titre de dommages et intérêts ;

CONFIRME toutes les autres dispositions non contraires ;

Y ajoutant,

CONDAMNE la société BNP Paribas à payer à la société Orty Gym la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;

CONDAMNE la société BNP Paribas aux dépens d'appel ;

REJETTE toute autre demande plus ample ou contraire.

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LE GREFFIER LE PRÉSIDENT