CA Aix-en-Provence, ch. 3-4, 4 juillet 2024, n° 24/00046

EXPOSE DU LITIGE

Par acte sous-seing privé, la SCI Brossette Nice a donné à bail commercial à la société Brossette BTI divers locaux décrits au bail comme un immeuble à usage industriel d'une surface développée de 2 494 m² environ, comprenant un entrepôt de 1 345 m², un magasin de 500 m² et des bureaux de 250 m², le tout étant édifié sur un terrain de 18 760 m² environ situé à Saint-André-de-Nice (06730), en bordure de la route de Levens.

Ce bail était conclu pour une durée de neuf années entières et consécutives commençant à courir rétroactivement à compter du 1 er juillet 1991.

Ce bail a, ensuite, été renouvelé entre les mêmes parties par acte sous-seing privé du 3 janvier 2000, pour une période supplémentaire de neuf années courant à compter du 1 er janvier 2000 jusqu'au 31 décembre 2008.

La société bailleresse a été acquise par la société Wolseley qui a également acquis l'immeuble au sein duquel le fonds de commerce était exploité et qui est devenue la nouvelle bailleresse.

Par acte sous-seing privé en date du 12 avril 2011, la société Wolseley a, à nouveau, donné les locaux à bail à la société Distribution sanitaire chauffage (DSC) pour une durée de neuf années commençant à courir le 1 er avril 2011 pour se terminer le 31 mars 2020.

Le bail s'est tacitement prolongé depuis le 31 mars 2020.

Au cours de la tacite prolongation, la société Wolseley a vendu les lieux loués à la SCI [Localité 1] espace Aquitaine (BEA), qui est devenue la nouvelle bailleresse.

Par acte en date du 29 septembre 2021, la société preneuse a donné congé à la société bailleresse pour le 31 mars 2022.

Un litige se nouera entre la bailleresse et la locataire au titre du coût des travaux de remise en état des lieux, la première réclamant à la seconde à ce titre la somme de 321.518,21 euros TTC.

Par acte de commissaire de justice du 3 janvier 2023, la SCI BEA (bailleresse) a fait assigner la société DSC (preneuse) devant le tribunal judiciaire de Nice en demandant au tribunal de :

- constater que la société DSC n'a pas rempli ses obligations à l'égard de la SCI BEA,

- condamner la société DSC à lui payer la somme de 321 518,21 euros outre la somme de

167 454 euros à titre de dommages et intérêts et celle de 5 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

La société preneuse et défenderesse au fond a formé un incident de mise en état, soulevant la nullité de l'assignation au motif que l'avocat ayant délivré cet acte devant le tribunal judiciaire de Nice était un avocat inscrit au barreau de Lyon (Maître Alexandre Bolleau).

Par ordonnance prononcée le 18 décembre 2023, le juge de la mise en état de Nice s'est prononcé en ces termes :

- rejetons l'exception de nullité soulevée par la société Distribution Sanitaire Chauffage,

- déboutons la SCI [Localité 1] Espace Aquitaine de sa demande de dommages et intérêts,

- déboutons les parties de leurs plus amples ou contraires demandes,

- rappelons que la présente ordonnance est exécutoire de plein droit nonobstant appel,

- condamnons la société Distribution Sanitaire Chauffage aux entiers dépens de l'incident,

- condamnons la société Distribution Sanitaire Chauffage à payer à la SCI [Localité 1] espace Aquitaine la somme de 1000 euros au titre des frais irrépétibles ,

- renvoyons 1'affaire au fond a l'audience dématérialisée de mise en état du 25 mars 2024 à 9h30.

Pour se prononcer ainsi et rejeter l'exception de nullité soulevée par la société Distribution sanitaire chauffage relativement à l'assignation , le juge de la mise en état de Nice relevait qu'au moment où il statuait, la cause de nullité avait disparu. Le juge précisait que si l'assignation avait effectivement été délivrée par un avocat n'ayant pas sa résidence professionnelle dans le ressort de la cour d'appel d'Aix-en-Provence, les dernières conclusions au fond de la demanderesse indiquaient qu'elles avaient été prises par un avocat au barreau de Nice.

Pour rejeter la demande de la SCI [Localité 1] Espace Aquitaine de dommages-intérêts pour procédure abusive formulée contre la demanderesse à l'incident, le juge estimait qu'aucune des conditions de la responsabilité de cette dernière-pour procédure abusive- n'étaient en l'espèce réunies. Concernant l'absence de faute de la demanderesse à l'incident, le juge mentionnait que la preuve d'une telle faute ne saurait résulter du rejet de l'incident soulevé. Le juge de la mise en état ajoutait que la défenderesse à l'incident n'établissait pas davantage ni son préjudice, ni le lien entre la supposée faute et ce dernier.

La société Distribution sanitaire chauffage a formé un appel le 2 janvier 2024.

Sa déclaration d'appel est ainsi rédigée : ': L'appel tendant à l'annulation et à défaut à la réformation de l'ordonnance ayant :

- rejeté l'exception de nullité soulevée par la société Distribution Sanitaire Chauffage ,

- débouté la société Distribution Sanitaire Chauffage de ses plus amples ou contraires demandes et notamment de sa demande de caducité de l'assignation sur laquelle le juge de la mise en état n'a pas statué ,

- condamné la société Distribution Sanitaire Chauffage aux entiers dépens de l'incident et à payer à la SCI BEA la somme de 1.000 euros au titre des frais irrépétibles ,

- renvoyé l'affaire au fond à l'audience dématérialisée de mise en état du 25 mars 2024.

Par actes d'huissier signifié le 25 janvier 2024, l'appelante a fait assigner les société Cambol (en qualité de mandataire ad hoc de la bailleresse) et Opupelus (en invoquant une transmission universelle au profit de cette dernière du patrimoine de la société BEA suite à sa dissolution sans liquidation par décision du 16 octobre 2023 de l'associé unique).

La société B.Word Company est intervenue volontairement à la présente instance en se prévalant d'un apport en nature de l'immeuble grevé du bail commercial litigieux.

PRÉTENTIONS ET MOYENS

Par conclusions notifiées par voie électronique le 6 mai 2024 , la société DSC demande à la cour de :

vu les articles 117,121, 122, 750 et suivants, 760 et 789 du code de procédure civile

vu l'article 5 de la loi n° 71-1130

- réformer l'ordonnance dont appel en ce qu'elle a :

rejeté l'exception de nullité soulevée par la société Distribution Sanitaire

Chauffage ,

débouté les parties de leurs plus amples ou contraires demandes,

condamné la société Distribution Sanitaire Chauffage aux entiers dépens de l'incident,

condamné la société Distribution Sanitaire Chauffage à payer à la SCI BEA la somme de 1 000 euros au titre des frais irrépétibles

renvoyé l'affaire au fond à l'audience dématérialisée de mise en état du 25 mars 2024 à

09h30

et statuant à nouveau :

- déclarer nulle et de nul effet l'assignation délivrée par la SCI BEA aux droits de laquelle sont venues les sociétés Opupelus et B. World company,

- déclarer irrecevables l'action engagée par la SCI BEAaux droits de laquelle sont venues les sociétés Opupelus et B. World Company et partant les conclusions notifiées au fond par la société BEA pour prétendre couvrir la nullité de l'assignation, la juridiction n'ayant pas été régulièrement saisie, l'assignation n'ayant pas été remise sous constitution d'un avocat inscrit au Barreau de Nice et aucune constitution régulière n'étant intervenue avant expiration du délai de caducité,

- constater la caducité de l'assignation aucun acte non atteint de nullité n'ayant été remis au tribunal dans un délai de 15 jours avant la date d'audience,

- statuer ce que de droit sur la demande de mise hors de cause des sociétés Opupelus et Cambol ainsi que sur l'intervention volontaire de la société B. World Company la société DSC s'en rapportant à la justice sur ces points, puisqu'elle considère que les pièces versées aux débats ne permettent pas de vérifier si l'action, qui n'est pas une action réelle, a nécessairement été transmise à la société B. World Company,

- confirmer l'ordonnance dont appel en ce qu'elle a débouté la SCI BEA aux droits de laquelle sont venues les sociétés Opupelus et B. World Company de sa demande de dommages et intérêts

- débouter la société B. World Company, la société Opupelus et la société Cambol de l'intégralité de leurs demandes, fins et prétentions

- condamner in solidum la société B. Wodl Company la société Opupelus qui viennent aux droits de la SCI BEA et la société Cambol à payer à la société DSC la somme de 3 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

- les condamner in solidum aux entiers frais et dépens

Par conclusions notifiées par voie électronique le 5 avril 2024, les sociétés Opupelus, Cambol, B. World company demandent à la cour de :

vu les articles 1240 du code civil,

vu l'article 32-1, 325, 327, 554 et 700 du code de procédure civile,

- confirmer l'ordonnance en ce qu'elle a :

rejeté l'exception de nullité soulevée par la société DSC

condamné la société DSC aux entiers dépens de l'incident,

condamné la société DSC à payer à la SCI BEA la somme de 1.000 euros au titre des frais irrépétibles,

- réformer l'ordonnance en ce qu'elle a : débouté la SCI BEA de sa demande de dommages et intérêts,

et statuant à nouveau et y ajoutant :

- mettre hors de cause les sociétés Opupelus et Cambos,

- donner acte à la société B. World Company de son intervention volontaire,

- condamner la société DSC à payer à la société B. World company venant aux droits de la SCI BEA la somme de 10.000 euros au titre de dommages et intérêts, avec intérêts légaux, pour recours abusif,

- condamner la société DSC à payer à la société B. World Company venant aux droits de la SCI BEA la somme de 5.000 euros au titre des frais irrépétibles par application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamner la société Distribution Sanitaire Chauffage aux entiers dépens de première instance et d'appel.

MOTIFS

- sur la demande de mise hors de cause des sociétés Cambol et Opupelus

Les sociétés Opupelus, Cambol, B. World Company demandent à la cour de prononcer la mise hors de cause des sociétés Cambol et Opupelus, indiquant que l'immeuble litigieux a été apporté au patrimoine de la société B.Word Company.

La société DSC émet des réserves sur cette demande de mise hors de cause, indiquant que les pièces versées aux débats ne lui permettent pas de vérifier si son action, qui n'est pas une action à caractère réel, a nécessairement été transmise à la société B.Word Company.

Il n'entre pas dans les pouvoirs de la cour d'appel, saisie d'un appel d'une ordonnance du juge de la mise en état, de statuer sur le bien-fondé des mises en cause de parties.

La cour déclare irrecevables les demandes de mise hors de cause devant la cour d'appel statuant sur l'appel de l'ordonnance du juge de la mise en état.

- sur l'intervention volontaire de la société B. World Company

Il est donné acte à la société B.World Company de son intervention volontaire à la présente instance, conformément à sa demande.

sur l'exception de nullité soulevée par la preneuse

Selon l'article 117 du code de procédure civile :Constituent des irrégularités de fond affectant la validité de l'acte :

Le défaut de capacité d'ester en justice ,

Le défaut de pouvoir d'une partie ou d'une personne figurant au procès comme représentant soit d'une personne morale, soit d'une personne atteinte d'une incapacité d'exercice ,

Le défaut de capacité ou de pouvoir d'une personne assurant la représentation d'une partie en justice

L'article 119 du code de procédure civile ajoute :Les exceptions de nullité fondées sur l'inobservation des règles de fond relatives aux actes de procédure doivent être accueillies sans que celui qui les invoque ait à justifier d'un grief et alors même que la nullité ne résulterait d'aucune disposition expresse.

L'article 121 du code de procédure civile ajoute :Dans les cas où elle est susceptible d'être couverte, la nullité ne sera pas prononcée si sa cause a disparu au moment où le juge statue.

Aux termes de l'article 760 du code de procédure civile :Les parties sont, sauf disposition contraire, tenues de constituer avocat devant le tribunal judiciaire.La constitution de l'avocat emporte élection de domicile.

L'article 5 de la loi du n° 71-1130 du 31 décembre 1971 prévoit :Les avocats exercent leur ministère et peuvent plaider sans limitation territoriale devant toutes les juridictions et organismes juridictionnels ou disciplinaires, sous les réserves prévues à l'article 4.Ils peuvent postuler devant l'ensemble des tribunaux judiciaires du ressort de cour d'appel dans lequel ils ont établi leur résidence professionnelle et devant ladite cour d'appel.

Par dérogation au deuxième alinéa, les avocats ne peuvent postuler devant un autre tribunal que celui auprès duquel est établie leur résidence professionnelle ni dans le cadre des procédures de saisie immobilière, de partage et de licitation, ni au titre de l'aide juridictionnelle, ni dans des instances dans lesquelles ils ne seraient pas maîtres de l'affaire chargés également d'assurer la plaidoirie.

L'article 752 du code de procédure civile énonce :Lorsque la représentation par avocat est obligatoire, outre les mentions prescrites aux articles 54 et 56, l'assignation contient à peine de nullité :

1° La constitution de l'avocat du demandeur ;

2° Le délai dans lequel le défendeur est tenu de constituer avocat.

Le cas échéant, l'assignation mentionne l'accord du demandeur pour que la procédure se déroule sans audience en application de l'article L. 212-5-1 du code de l'organisation judiciaire.

L'article 754 du code de procédure civile dispose enfin :La juridiction est saisie, à la diligence de l'une ou l'autre partie, par la remise au greffe d'une copie de l'assignation.Sous réserve que la date de l'audience soit communiquée plus de quinze jours à l'avance, la remise doit être effectuée au moins quinze jours avant cette date.La remise doit avoir lieu dans ce délai sous peine de caducité de l'assignation constatée d'office par ordonnance du juge, ou, à défaut, à la requête d'une partie.

Il résulte de ce qui précède que les manquements aux règles de la postulation relatives à la représentation par avocat obligatoire sont des irrégularités de fond constitutives d'une nullité de fond.

Ainsi, la constitution d'un avocat qui n'a pas le droit de représenter une partie en justice est une cause de nullité affectant au fond la validité de l' assignation.

Par ailleurs, l'avocat postulant doit appartenir au barreau établi auprès du tribunal judiciaire saisi de l'affaire.

La constitution d'un avocat n'ayant pas la capacité de représenter la partie devant ce tribunal étant une irrégularité de fond, la nullité existe sans grief conformément aux dispositions de l'article 119 du code de procédure civile.

En l'espèce, il n'est pas contesté que l'assignation au fond-délivrée pour le compte de la bailleresse devant le tribunal judiciaire de Nice -l'a été par Me Maître Alexandre Bolleau, avocat inscrit au barreau de Lyon. L'assignation n'a donc pas été délivrée par un avocat qui avait établi sa résidence professionnelle dans le ressort de la cour d'appel d'Aix-en-Provence.

Dès lors que la juridiction saisie était le tribunal judiciaire, la procédure applicable prévoyait la représentation obligatoire des parties par leurs avocats.

Ainsi, l'assignation aurait dû être délivrée par un avocat postulant ayant sa résidence professionnelle sur le ressort de la cour d'appel d'Aix-en-Provence. Maître Alexandre Bouleau, avocat inscrit au barreau de Lyon, n'avait donc pas la capacité de postuler et de représenter la société demanderesse et bailleresse devant le tribunal judiciaire de Nice.

Cette irrégularité de représentation du bailleur constitue une exception de nullité de fond prévue à l'article 117 du code de procédure civile soit : 'Le défaut de capacité ou de pouvoir d'une personne assurant la représentation d'une partie en justice.'

Pour tenter de faire échec à l'exception de nullité tiré du défaut de pouvoir de représentation de son avocat au moment de la délivrance de l'assignation, la société bailleresse affirme néanmoins que cette cause de nullité a été couverte depuis lors.

Sur la couverture de la nullité de fond, la bailleresse précise que depuis que l'assignation irrégulière a été délivrée, un avocat cette fois-ci compétent (inscrit au barreau de Nice) a pris des écritures au fond notifiées le 23 juin 2023 en qualité de postulant. Il s'agit de Maître Belfiore du cabinet Altius avocats.

Il est exact que, postérieurement à la délivrance de l'assignation le 3 janvier 2023, la bailleresse a pris des conclusions le 23 juin 2023 qui ont été établies par un nouvel avocat, qui avait bien le pouvoir, cette fois-ci, de représenter la société BEA. Ce nouvel avocat était en effet inscrit au barreau de Nice et était donc habilité à représenter la bailleresse devant le tribunal judiciaire de Nice.

Ainsi, au moment où le juge de la mise en état a été saisi de l'incident relatif à la nullité de l'assignation du 3 janvier 2023, la cause de nullité de l'assignation avait disparu et était couverte, ainsi que ce dernier l'a à juste titre indiqué.

La cause de nullité de l'assignation-tenant au défaut d'habilitation de l'avocat à représenter la société BEA- était bien susceptible d'être couverte, s'agissant d'une constitution d'avocat initialement irrégulière.

En effet, la société BEA avait le droit de changer d'avocat en cours de procédure et de choisir un avocat habilité à la représenter devant le tribunal judiciaire de Nice, et ce même postérieurement au délai de remise de l'assignation au greffe énoncé à l'article 754 du code de procédure civile.

Il importe peu de savoir, contrairement à ce que soutient la preneuse, que le délai de remise de l'assignation au greffe était dépassé au moment où un nouvel avocat, compétent sur le barreau d'Aix-en-Provence, s'est constitué.

En effet, la cause de nullité de l'assignation a été couverte par cette constitution régulière d'un nouvel avocat le 23 juin 2023, ce qui a rétroactivement fait disparaître la cause initiale de nullité de l'assignation délivrée le 3 janvier 2023.

L'assignation ayant été régularisée par l'effet d'une nouvelle constitution d'avocat régulière, il ne saurait être reproché à la société BEA ni de ne pas pouvoir se prévaloir d'une constitution régulière d'avocat dans le délai légal de remise d'une assignation au greffe, ni de ne pas avoir fait délivrer une nouvelle assignation comportant une constitution régulière d'avocat dans ce même délai.

De même et contrairement à ce que soutient la société DSC, l'action de la bailleresse n'est pas irrecevable, la juridiction de première instance et la cour d'appel étant désormais régulièrement saisies par l'assignation du 3 janvier 2023 , dont la cause de nullité a été couverte.

Ainsi, conformément à ce que soutiennent les intimés, l'assignation délivrée par acte de commissaire de justice du 3 janvier 2023 n'est pas nulle.

La cour rejette les demandes de la société DSC suivantes :

- déclarer nulle et de nul effet l'assignation délivrée par la SCI BEA aux droits de laquelle sont venues les sociétés Opupelus et B. World company,

- déclarer irrecevables l'action engagée par la SCI BEA aux droits de laquelle sont venues les sociétés Opupelus et B. World Company et partant les conclusions notifiées au fond par la société BEA pour prétendre couvrir la nullité de l'assignation, la juridiction n'ayant pas été régulièrement saisie, l'assignation n'ayant pas été remise sous constitution d'un avocat inscrit au Barreau de Nice et aucune constitution régulière n'étant intervenue avant expiration du délai de caducité,

- constater la caducité de l'assignation aucun acte non atteint de nullité n'ayant été remis au tribunal dans un délai de 15 jours avant la date d'audience,

L'ordonnance du juge de la mise en étant est confirmée en ce qu'elle rejette l'exception de nullité soulevée par la société DSC.

3-sur la demande de la bailleresse de dommages et intérêts pour procédure abusive

Vu l'article 1240 du code civil,

Le premier juge a relevé à juste titre que la société demanderesse à l'incident n'avait pas commis de faute en ayant formé un incident de mise en état, comme la loi le lui permet. En outre, elle avait également le droit de former un appel et elle n'est pas responsable des délais inhérents à la procédure d'appel.

Confirmant l'ordonnance du juge de la mise en état, la cour rejette la demande de la société B.World company de dommages-intérêts contre la société DSC pour procédure abusive.

4-Sur les frais du procès

En application des dispositions des articles 696 et 700 du code de procédure civile, la société DSC est condamnée aux entiers dépens d'appel et à payer une somme de 2800 euros à la société B.World Company au titre des frais de procédure.

La société DSC est déboutée de toutes ses demandes relatives à l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement, par arrêt mis à disposition au greffe, contradictoire :

- déclare irrecevables devant la présente formation les demandes de mise hors de cause des sociétés Opupelus et Cambos,

- donne acte à la société B.World Company de son intervention volontaire,

- confirme l'ordonnance déférée en toutes ses dispositions,

y ajoutant,

- condamne la société Distribution sanitaire chauffage à payer une somme de 2800 euros à la société B.World Company au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamne la société Distribution sanitaire chauffage aux entiers dépens de l'instance.