CA Pau, 2e ch. sect. 1, 27 août 2024, n° 24/00296

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APRES DÉBATS

à l'audience publique tenue le 21 Mai 2024, devant :

Madame Jeanne PELLEFIGUES, magistrat chargé du rapport,

assistée de Madame Nathalène DENIS, Greffière présente à l'appel des causes,

Jeanne PELLEFIGUES, en application des articles 805 et 907 du Code de Procédure Civile et à défaut d'opposition a tenu l'audience pour entendre les plaidoiries, en présence de Joêlle GUIROY et en a rendu compte à la Cour composée de :

Madame Jeanne PELLEFIGUES, Présidente

Madame Joëlle GUIROY, Conseillère

Madame Laurence BAYLAUCQ, Conseillère

qui en ont délibéré conformément à la loi.

dans l'affaire opposant :

APPELANTE :

S.A.S. MEDIKOA

immatriculée au RCS de Bayonne sous le n° 952 242 519

agissant poursuites et diligences de son Président domicilié en cette qualité au siège

[Adresse 1]

[Localité 5]

Représentée par Me François PIAULT, avocat au barreau de Pau

Assistée de Me Eric DECLETY (SELAS FIDAL), avocat au barreau de Bayonne

INTIMEE :

S.A.S. GESADOUR

prise en la personne de son représentant légal

[Adresse 2]

[Localité 3]

Représentée par Me Davy LABARTHETTE de la SELARL PICOT VIELLE & ASSOCIÉS, avocat au barreau de Bayonne

sur appel de la décision

en date du 11 JANVIER 2024

rendue par le TRIBUNAL DE COMMERCE DE BAYONNE

RG : 2023005396

Par ordonnance contradictoire de référé du 11 janvier 2024, le tribunal de commerce de Bayonne a':

Au principal, renvoyons les parties à se pourvoir comme elles l'aviseront,

Dès à présent, vu les articles 872 et 873 du CPC, tous droits et moyens des parties demeurant réservés,

Nous Juge des Référés, statuant par décision exécutoire de plein droit, par ordonnance contradictoire et en premier ressort, après en avoir délibéré,

- Débouté la société Medikoa de sa demande de rétractation de l'ordonnance sur requête prononcée par Monsieur le Président du Tribunal de Commerce de Bayonne le 19 juillet 2023,

- Débouté les sociétés Gesadour et Medikoa de leur demande de remise immédiate et sans délai entre leurs mains de tous les documents, copies, pièces, fichiers et autres, actuellement entre les mains de la Selarl Ramonfaur-Elissalde-Junqua Lamarque, Commissaire de Justice à [Localité 4], désignés par ordonnance du 19 juillet 2023, qui ont été saisis ou qui leur ont élé remis en exécution de cette ordonnance, objet de son procés-verbal du 12 septembre 2023,

- Ordonné et maintenu le séquestre des éléments obtenus dans le cadre de ces mesures d'instruction jusqu'à l'issue de la présente instance en référé, et, en cas d'appel de l'ordonnance à intervenir, jusqu'à l'issue de la procédure devant la Cour d'Appel de Pau,

- Disons qu'à ce stade de la procédure, il y a lieu de laisser à la charge de la société Gesadour, àl'initiative de la procédure, les frais de procès-verbal de constat du 12 septembre 2023 et les honoraires des experts désignés par l'ordonnance du 19 juillet 2023,

- Condamné la société Medikoa à verser à la société Gesadour la somme de 1 500 € sur le fondement de l'article 700 du CPC, et débouté la société Gesadour du complément de sa demande,

- Laissé à la charge de la société Medikoa les dépens de la présente instance, dont les frais de greffe liquidés à la somme 40,65 € en ce compris l'envoi de la présente ordonnance.

Par déclaration du 24 janvier 2024, la SAS Medikoa a interjeté appel de la décision.

La SAS Medikoa conclut à':

Juger recevable et bien fondé l'appel interjeté par la société Medikoa à l'encontre de l'ordonnance de référé prononcée par Monsieur le Président du Tribunal de Commerce de Bayonne le 11 janvier 2024,

Réformer ladite ordonnance en ce que le Juge des référés a :

- « débouté la société Medikoa de sa demande de rétractation de l'ordonnance sur requête prononcée par Monsieur le Président du Tribunal de Commerce de Bayonne le 19 juillet 2023,

- débouté les sociétés Gesadour et Medikoa de leur demande de remise immédiate et sans délai entre leurs mains de tous les documents, copies, pièces, fichiers et autres, actuellement entre les mains de la Selarl Ramonfaur-Elissalde-Junqua Lamarque Commissaire de Justice à [Localité 4], désignés par ordonnance du 19 juillet 2023, qui ont été saisis ou qui leur ont été remis en exécution de cette ordonnance, objet de son procès-verbal du 12 septembre 2023,

- ordonné et maintenu le séquestre des éléments obtenus dans le cadre de ces mesures d'instruction jusqu'à l'issue de la présente instance en référé, et, en cas d'appel de l'ordonnance à intervenir, jusqu'à l'issue de la procédure devant la Cour d'Appel de Pau,

- Condamné la société Medikoa à verser à la société Gesadour la somme de 1 500 € sur le fondement de l'article 700 du CPC, et débouté la société Gesadour du complément de sa demande,

- Laissé à la charge de la société Medikoa les dépens de la présente instance, dont les frais de greffe liquidés à la somme 40,65 €, en ce compris l'envoi de la présente ordonnance »

Statuant de nouveau :

Vu les articles 16, 145 et 493 et suivants du Code de Procédure Civile,

Vu l'ordonnance sur requête prononcée par Monsieur le Président du Tribunal de Commerce de Bayonne le 19 juillet 2023 (n° 2023/004269) signifiée le 12 septembre 2023,

Ordonner la rétractation de l'ordonnance sur requête prononcée par Monsieur le Président du Tribunal de Commerce de Bayonne le 19 juillet 2023,

Prononcer la nullité de toutes les mesures entreprises en exécution de cette ordonnance du 19 juillet 2023 par les Huissiers de Justice et experts informatiques désignés par cette ordonnance,

Ordonner la remise immédiate et sans délai entre les mains de la société Medikoa de tous les documents, copies, pièces, fichiers et autres, actuellement entre les mains de la Selarl Ramonfaur-Elissalde-Junqua Lamarque, Commissaire de Justice à [Localité 4], désignés par ordonnance du 19 juillet 2023, qui ont été saisis ou qui leur ont été remis en exécution de cette ordonnance, objet de son procès-verbal du 12 septembre 2023,

Interdire la remise de tous documents, copies, pièces et fichiers saisis entre les mains de la SAS Gesadour, et débouter la société Gesadour de ses demandes à ce titre et

de son appel incident.

Subsidiairement, dire et juger que la remise des documents sous séquestre doit être

effectuée par le Monsieur le Président du Tribunal de Commerce de Bayonne dans le cadre d'une procédure contradictoire avec les Conseils des sociétés Gesadour et Medikoa afin de préserver le secret professionnel et le secret des affaires.

Condamner la SAS Gesadour aux dépens de l'instance, y compris les frais de procès-verbal de constat du 12 septembre 2023, et les honoraires des experts désignés

par cette ordonnance, avec distraction pour les dépens d'appel au profit de Maître Piault.

Condamner la SAS Gesadour à payer entre les mains de la SAS Medikoa une indemnité de 3.000 Euros au titre de l'article 700 du CPC.

Confirmer pour le surplus l'ordonnance du 11 janvier 2024, débouter la société Gesadour de son appel incident et rejeter toutes demandes et prétentions formulées

par la SAS Gesadour notamment au titre des dépens, frais d'huissiers et d'experts,

indemnité article 700 du CPC, de levée de séquestre et de remise des documents objet du procès-verbal de constat du 12 septembre 2023 entre ses mains.

* La SAS Gesadour conclut à':

Vu les articles 16, 145, 493 et 812 du Code de procédure civile,

Vu les articles L. 153- 1, R. 153- 1, R153- 3 à R153- 10 du Code de commerce,

Vu l'ordonnance sur requête rendue par Monsieur le Président du Tribunal de Commerce de Bayonne le 19 juillet 2023 (n°2023/004269),

Rejetant toutes conclusions contraires comme injustes et en tout cas mal fondées,

Déclarer irrecevable et mal fondé l'appel interjeté par la société Medikoa à l'encontre de l'ordonnance de référé prononcée par Monsieur le Président du Tribunal de commerce de Bayonne le 11 janvier 2024.

Confirmer l'ordonnance de référé prononcée par Monsieur le Président du Tribunal de commerce de Bayonne le 11 janvier 2024.

Débouter en conséquence la SAS Medikoa de l'ensemble de ses demandes, moyens, fins et prétentions.

Ordonner la remise entre les mains de la société SAS Gesadour, via son représentant légal en exercice Monsieur [E] [S], de tous les documents, copies, pièces, fichiers et autres, actuellement entre les mains de la Selarl Ramonfaur-Elissalde-Junqua Lamarque, Commissaires de justice à [Localité 4], désignés par ordonnance du 19 juillet 2023, qui ont été saisis ou qui leur ont été remis en exécution de cette ordonnance, exception faite des correspondances échangées entre la société Medikoa et ses Avocats.

Condamner la SAS Medikoa aux entiers dépens de première instance et d'appel, y compris les frais de procès-verbal de constat du 12 septembre 2023, ainsi que les honoraires des experts désignés par l'ordonnance.

Condamner la SAS Medikoa à payer entre les mains de la société Gesadour une indemnité complémentaire de 3.000 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile.

L'ordonnance de clôture est intervenue le 7 mai 2024.

Les parties ont été avisées par message RPVA que la décision sera rendue par anticipation le 27 août 2024.

SUR CE

La SAS Medikoa a été créée selon statuts signés le 24 avril 2023 entre Madame [Y] [K] et Madame [W] [J]-[D].

Cette SAS a pour objet social principal « la réalisation de prestations en matière de permanence téléphonique, le marketing télephonique, le développement commercial de ces domaines et toute action commerciale ayant trait à l'outil téléphonique et accessoirement domiciliation, et toutes activitès annexes ou connexes se rattachant directement ou indirectement â cette activitè ».

Madame [K] exerce le mandat de Présidente de cette société et Madame [J]-[D] exerce le mandat de Directrice Générale de la société Medikoa.

La SAS Medikoa a débuté son activité commerciale au mois de juin 2023.

Préalablement à la constitution de la SAS Medikoa, Mesdames [K] et [J]-[D] occupaient des fonctions de salariées au sein de la SAS Gesadour.

La société Gesadour a également pour objet social l'activité de prestataire en matière de permanence téléphonique, marketing téléphonique, développement commercial de ces domaines et toute action commerciale ayant trait à l'outil téléphonique.

Mesdames [K] et [J]-[D] ont décidé en début d'année 2023 de quitter la SAS Gesadour pour ensuite créer !eur propre société. Elles ont démissionné de la SAS Gesadour au mois de mars 2023, leurs préavis prenant fin en avril 2023.

Mesdames [K] et [J]-[D] n'étant liées avec la SAS Gesadour par aucune clause de non concurrence, ont créé la SAS Medikoa au mois de juin 2023.

La SAS Medikoa a embauché Madame [H] [O] et Madame [R] [A], après qu'elles aient démissionné de la SAS Gesadour.

Il est alors constaté que 9 médecins ont résilié leur abonnement souscrit avec la SAS Gesadour au profit de la société Medikoa.

Le 12 septembre 2023, les Huissiers de Justice, accompagnés d'un informaticien et des forces de l'Ordre, se sont présentés dans les locaux de la SAS Medikoa à [Localité 5] pour exécuter la mission qui leur avait été confiée par l'ordonnance sur requête du 19 juillet 2023.

La SAS Medikoa et ses dirigeantes considèrent cependant que les conditions d'une procédure non contradictoire à Ieur égard ne sont pas satisfaites et, en conséquence, elles saisissaient la juridiction de référé aux fins de rétractation de l'ordonnance sur requête du 19 juillet 2023.

La SAS Gesadour se plaint d'une concurrence déloyale se caractérisant par un détournement des fichiers clients, factures, tarifs de sa société et un démarchage systématique de sa clientèle sur cette base. Elle fait valoir que la société Medikoa sait parfaitement qu'il est impossible de contacter l'ensemble des médecins dont il s'agit en l'absence de connaissance préalable de leurs adresses mail qui ne sont jamais diffusées de manière publique.

La société Medikoa conteste ces allégations et l'existence de pratiques déloyales visant à capter par démarchage fautif la clientèle acquise par la société Gesadour. De tels faits n'ont pas été caractérisés ni dans la requête ni dans les pièces visées. Elle a embauché non pas quatre anciennes salariées de Gesadour mais deux d'entre elles et c'est le dirigeant de la société Gesadour. qui a informé lui-même sa clientèle du départ et de l'installation de deux de ses employées. S'il a pu déplorer le départ de certains clients c'est suite à cette communication et au mécontentement que la clientèle avait envers les prestations de la société Gesadour qui avait enregistré le départ du plus important de ses clients et ce antérieurement à la démission de Mesdames [K] et [J].

L'article 145 du code de procédure civile dispose que s'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige, les mesures d'instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé sur requête ou en référé.

Il suffit que le demandeur justifie d'éléments rendant crédibles ses suppositions et le caractère vraisemblablement fondé d'une action en justice de nature à justifier une dérogation au principe du contradictoire permettant au juge de délivrer une ordonnance sur requête qui est, suivant les dispositions de l'article 493 du code de procédure civile': une décision provisoire rendue non contradictoirement dans les cas où le requérant est fondé à ne pas appeler la partie adverse.

La Cour de cassation a rappelé, la nécessaire articulation du droit de la preuve et du droit au respect du secret des affaires et de la vie privée en présence de mesures d'instruction in futurum , ordonnées sur requête en application des articles 145 et 493 du code de procédure civile.

La Cour de cassation a ainsi pu préciser que les seules mesures légalement admissibles sont celles qui sont « circonscrites dans le temps et dans leur objet » en ajoutant que ces mesures d'instruction doivent être « suffisamment » circonscrites. En second lieu les mesures ordonnées doivent être « proportionnées à l'objectif poursuivi ».

Il appartient au juge de « vérifier si la mesure ordonnée était nécessaire à l'exercice du droit de la preuve du requérant et proportionné aux intérêts antinomiques en présence. »

La censure peut être encourue pour défaut de base légale si une cour d'appel n'a pas effectué ces vérifications. Ainsi une cour d'appel de renvoi devra rechercher si des mesures d'instruction dont l'objet aurait été davantage restreint et le temps plus limité n'auraient pas été suffisantes pour assurer l'exercice du droit à la preuve.

Il convient donc de vérifier à la fois si les mesures ordonnées procèdent d'un motif légitime, sont nécessaires à la protection des droits de la partie qui les a sollicitées et ne portent pas une atteinte disproportionnée aux droits de l'autre partie au regard de l'objectif poursuivi.

- Sur le motif légitime et la nécessité d'avoir recours à une ordonnance sur requête non contradictoire :

Il suffit que le demandeur justifie d'éléments rendant crédibles ses suppositions et le caractère vraisemblablement fondé d'une action en justice de nature à justifier une dérogation au principe du contradictoire permettant au juge de délivrer une ordonnance sur requête qui est, suivant les dispositions de l'article 493 du code de procédure civile': une décision provisoire rendue non contradictoirement dans les cas où le requérant est fondé à ne pas appeler la partie adverse.

En l'espèce, la société Gesadour établit l'existence de faits objectifs susceptibles de rendre plausibles les faits allégués de concurrence déloyale.

Les circonstances dans lesquelles la société Medikoa a été créée par Mesdames [K] et [J] sont de nature à créer un doute sur la loyauté de leurs pratiques concurrentielles. En effet, [Y] [K] et [W] [J]-[D] font partie des plus anciennes salariées de la société Gesadour embauchées respectivement le 1er avril 2005 et le 27 février 2008 en qualité d'assistante commerciale chargée des ressources humaines et de superviseur de la production. Elles ont démissionné l'une le 6 mars 2023 avec un mois de préavis et l'autre le 15 mars 2023 avec un mois de préavis.

Suivant attestations versées aux débats elles avaient publiquement affirmé en présence de leurs collègues de travail souhaiter se réorienter professionnellement.

En réalité elles ont créé une société dans le même secteur d'activité que la société pour laquelle elles travaillaient et la société Gesadour justifie de ce qu'elle ont effectué des démarches en vue de la création de leur société le 13 février 2023, en violation de leur obligation de loyauté dans l'exécution du contrat de travail toujours en cours à cette époque.

Deux salariées de la société Gesadour ont démissionné aux mois d'avril et mai 2023 et ont été embauchées par Medikoa, à savoir [N] [H] [O] et [C] [R] [A].

Durant le mois de juin 2023, plusieurs médecins clients de la société Gesadour ont résilié leur contrat conclu avec la société Gesadour pour devenir clients de Medikoa.

La conjonction et la chronologie de ces éléments factuels est de nature à alimenter les soupçons de concurrence déloyale de la société Gesadour envers la société Medikoa qu'elle accuse d'avoir subtilisé leurs fichiers clients, le fichier de facturation et le fichier de tarifs pour proposer à sa clientèle des tarifs plus concurrentiels destinés à la détourner.

La légitimité du motif est donc établie.

L'efficacité des mesures d'investigation sollicitées exigeait qu'elles ne soient pas ordonnées au contradictoire de la société Medikoa afin d'éviter de faire disparaître

des preuves éventuellement contenues dans le matériel informatique, en ménageant l'effet de surprise.

- Sur l'appréciation du caractère proportionné des mesures d'investigation ordonnées au regard du but poursuivi et de la nécessité de préserver le secret des affaires et la vie privée :

Il résulte des termes de la mission ordonnée le 19 juillet 2023 que celle-ci est limitée dans le temps puisqu'il est indiqué : « que les opérations de constat du commissaire de justice ne devront pas excéder une durée totale de 48 heures. »

Le commissaire de justice est autorisé à se rendre au siège social de la société pour accéder à la messagerie professionnelle et aux archives de fichiers de messagerie électronique de la société Medikoa et à l'ordinateur d'[Y] [K] et [W] [J] aux fins de copier les courriers électroniques échangés entre les deux dirigeantes comprenant au moins l'un des mots contenus sur la liste de mots-clés strictement énumérés extrait à partir des éléments du litige à savoir, la société Gesadour, le nom des médecins ayant résilié leur contrat avec Gesadour, le nom des 2 salariées ayant démissionné de la société Gesadour avant d'être embauchées par la société Medikoa.

La mission du commissaire de justice est ainsi circonscrite : « aux fins de rechercher et d'établir la preuve des fautes commises par la société Medikoa et Mesdames [Y] [K] et [W] [J] à l'égard de la société Gesadour, à savoir :

' le recel et plus généralement l'utilisation de fichiers documents appartenant à la société Gesadour ou informations émanant de cette société relative à la clientèle ;

' le démarchage par la société Medikoa et Mesdames [Y] [K] et [W] [J] de la clientèle de la société Gesadour et plus généralement toute sollicitation de ladite clientèle

' le dénigrement de la société Gesadour par la société Medikoa et Mesdames [Y] [K] et [W] [J] . »

Il est indiqué avec le premier mot de la phrase qui apparaît en caractères gras : « limitons strictement les copies de documents aux seuls éléments contenant les mots-clés précités. »

Le reste de la mission a le même objet, comprend les mêmes limites en reprenant les mêmes mots-clés avec la même limite temporelle.

La mission telle que décrite dans l'ordonnance présidentielle apparaît donc comme strictement limitée à l'objet du litige, proportionnée à l'enjeu du litige, l'atteinte portée au secret des affaires, limitée aux nécessités de la recherche des preuves en lien avec le litige, n'étant pas disproportionnée au regard du but poursuivi.

Il y a donc lieu de confirmer l'ordonnance déférée en ce qu'elle a débouté la société Medikoa de sa demande de rétractation de l'ordonnance sur requête.

La société Medikoa sera déboutée de l'ensemble de ses contestations et prétentions et il sera fait droit aux demandes de la société Gesadour de remise de tous les documents, copies, pièces, fichiers saisis, exception faite des correspondances échangées entre la société Medikoa et ses avocats,actuellement entre les mains du commissaire de justice, à son représentant légal en exercice [E] [S].

La somme de 2000 € sera allouée à la société Gesadour sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

La société Medikoa succombante sera condamnée aux entiers dépens incluant, en application de l'article 695 du code de procédure civile, la rémunération des techniciens et les émoluments des officiers publics ou ministériels.

PAR CES MOTIFS

Statuant publiquement par mise à disposition au greffe, par arrêt contradictoire rendu en dernier ressort

Rejette l'ensemble des demandes et chefs de contestation de la société Medikoa.

Confirme l'ordonnance déférée en ce qu'elle a débouté la société Medikoa de sa demande de rétractation de l'ordonnance sur requête prononcée par Monsieur le président du tribunal de commerce de Bayonne le 19 juillet 2023.

Faisant droit aux demandes de la société Gesadour :

Ordonne la remise entre les mains de la société SAS Gesadour, via son représentant légal en exercice Monsieur [E] [S], de tous les documents, copies, pièces, fichiers, actuellement entre les mains de la Selarl Ramonfaur Elissalde Junqua Lamarque, Commissaires de justice à [Localité 4], désignés par ordonnance du 19 juillet 2023, qui ont été saisis ou qui leur ont été remis en exécution de cette ordonnance, exception faite des correspondances échangées entre la société Medikoa et ses Avocats.

Condamne la SAS Medikoa à payer à la société Gesadour la somme de 2000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

Condamne la SAS Medikoa aux entiers dépens de première instance et d'appel, y compris les frais de procès-verbal de constat du 12 septembre 2023, ainsi que les honoraires des experts désignés par l'ordonnance.

Le présent arrêt a été signé par Madame Jeanne PELLEFIGUES, Présidente, et par Madame Nathalène DENIS, greffière suivant les dispositions de l'article 456 du Code de Procédure Civile.