CA Aix-en-Provence, ch. 3-2, 29 août 2024, n° 24/05852

FAITS, PROCEDURE, PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

Le 27 octobre 2022, le tribunal de commerce de Nice a prononcé l'ouverture d'une procédure de sauvegarde à l'égard de la SAS Établissements Fossat, immatriculée au RCS de Nice sous le numéro 808 163 331, qui a pour activité l'achat, la vente et la pose de tous articles de vitrerie, miroiterie, menuiserie aluminium, acier, PVC, serrurerie, ferronnerie automatisme et occultation portant sur le bâtiment, et désigné en qualité de mandataire judiciaire la SCP BTSG² prise en la personne de Me [U] [S] et en qualité d'administrateur judiciaire, la Selarl BR & Associés prise en la personne de Me [P] [E].

Le 22 novembre 2023, le tribunal de commerce a converti la sauvegarde en redressement judiciaire, puis la liquidation judiciaire a été prononcée par jugement du 28 février 2024, qui a autorisé la poursuite de l'activité pour une durée maximale de trois mois à compter du jugement, avec pour principal objectif de permettre aux organes de la procédure d'initier un appel d'offres et présenter le cas échéant les offres de reprises concurrentes à celle présentée par la société Établissements Fossat [Localité 12], filiale de la débitrice.

Un processus d'appel d'offres a été lancé le 29 février 2024 et la date limite de dépôt des offres a été prorogée au 15 mars 2024. Deux offres de reprises ont été déposées dans les délais impartis au greffe du tribunal de commerce de Nice : celle de la société Établissements Fossat [Localité 12] et celle présentée par la Sarl O'Group. Une offre améliorée de la société Établissements Fossat [Localité 12] a été déposée le 15 avril 2024 à 17h20, soit hors du délai prévu à l'article R. 642-1 al.3 du code de commerce.

Me [E] ès qualités a saisi le 27 mars 2023 le tribunal de commerce en vue d'examiner le projet de plan de cession de l'entreprise.

Par jugement du 23 avril 2024, le tribunal de commerce de Nice a arrêté la cession de la SAS Établissements Fossat au profit de la Sarl O'Group, avec faculté de substitution pour le compte d'une société en cours de constitution, ayant comme associés la Sarl O'Group à hauteur de 50 % du capital social et une autre structure appartenant à M. [H] à hauteur de 50 %, et ordonné au bénéfice du cessionnaire, la cession des éléments du fonds de commerce de l'entreprise Établissements Fossat pour le prix de 85 000 euros dont :

- éléments corporels : 15 000 euros

- éléments incorporels : 65 000 euros

- reprise des 40 % des parts au capital de la SAS Établissements Fossat [Localité 12] pour 5000 euros

Il est par ailleurs prévu que le cessionnaire reprenne les contrats fournisseurs suivants :

- Orange Mobiles

- Orange Business Services

- DII

- Progbat TSL Business

- ME MICHEL ASTIER BTP RCD

- CIC Compresseur leasing

- Schupo Logiciel S-CAL

- Technal Logiciel

- Kawneer Logiciel

Le cessionnaire reprendra, conformément à l'offre déposée, 21 salariés (sur les 28) conformément aux dispositions de l'article L.1224-1 du code du travail.

Les congés payés acquis par les salariés repris seront pris en charge par le cessionnaire conformément à son offre.

Le jugement prévoit en outre que la Sarl O'Group ou toute personne morale la substituant fera son affaire personnelles des conséquences juridiques de l'offre d'acquisition des parts sociales détenues à hauteur de 40 % dans la société Établissements Fossat [Localité 12] en l'absence d'agrément de l'associé majoritaire et ne remettra pas en cause ledit plan de cession.

L'offre de la Société Établissements Fossat [Localité 12], représentée par M. [R] [F], ayant pour associés M. [R] [F] (60 %) et la SAS Établissement Fossat (40 %) avec faculté de substitution, bien que mieux disante sur le prix et la reprise des contrats de travail a été considérée comme irrecevable en application de l'article L.642-3 du code de commerce.

M. [X] [N] et la SAS Établissements Fossat ont fait appel de ce jugement et autorisés par ordonnance du 14 mai 2024, en application de l'article R 661-62 2° du code de commerce, à assigner à jour fixe :

- la Selarl BG Associés, administrateur judiciaire (citée à personne morale, le 17 juin 2024)

- la SCP BTSG² ès qualités de liquidateur judiciaire de la SAS Établissements Fossat ( assignée le 17 juin 2024 avec remise à personne morale)

- la Sarl O'Group (assignée par exploit du 17 juin 2024 avec remise à étude)

- la Sarl Établissements Fossat [Localité 12], société de droit Monégasque (signification à l'étranger)

- le ministère public

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M. [X] [N] et la SAS Établissements Fossat, demandent aux termes de leurs dernières écritures déposées et notifiées par RPVA le 2 juillet 2024 :

- l'infirmation du jugement arrêtant le plan de cession rendu par le tribunal de commerce de Nice le 23 avril 2024,

Et statuant à nouveau,

- de recevoir l'offre de reprise présentée par la société Établissements Fossat [Localité 12] ;

- d'arrêter le plan de cession de la société établissements Fossat au bénéfice de la société

Etablissements Fossat [Localité 12], suivant les termes et modalités ressortant de son offre de reprise améliorée.

A titre subsidiaire,

- juger que le tribunal de commerce de Nice ne pouvait inclure dans le plan de cession la participation détenue par la société Établissements Fossat France au sein du capital social de ma société Établissement Fossat [Localité 12] en l'état de la clause d'agrément stipulée dans les statuts de cette dernière,

- juger que l'agrément des dits statuts n'a pas été levé au bénéfice du candidat repreneur retenu par le tribunal de commerce de Nice,

- infirmer en conséquence partiellement le jugement dont appel en ce qu'il a pris acte que le repreneur fera son affaire personnelle des conséquences juridiques de l'offre d'acquisition des parts sociales détenues à hauteur de 40 % dans la société Établissements Fossat [Localité 12] en l'absence d'agrément de l'associé majoritaire,

- juger en conséquence qu'il appartiendra au liquidateur judiciaire de la société Établissements Fossat de prendre les initiatives qu'il lui plaira pour soumettre au juge commissaire le meilleur projet de cession de la participation détenue au sein du capital social de la société Établissement Fossat [Localité 12] ;

- Condamner tout succombant au paiement des entiers dépens et à la somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ceux d'appel distraits au profit de Me Pierre-Yves Imperatore, avocat associé aux offres de droit.

Ils estiment que l'offre de la société Établissement Fossat [Localité 12] est la mieux disante, tant en terme de prix qu'au regard de la reprise des contrats de travail et soulignent que la société O'Group comme ses dirigeants ne disposent d'aucune compétence spécifique au métier développé par la SAS Établissements Fossat ; que le tribunal ayant pris acte de la démission de M. [N] de ses fonctions de co-gérant de la société Établissements Fossat [Localité 12] avait considéré que l'offre présentée était recevable, bien qu'il se soit déjugé deux mois plus tard.

Ils invoquent la défaillance de la société O'Group à régler les congés des salariés repris et la connaissance par le liquidateur judiciaire de cette difficulté et produisent à cet effet par note en délibéré, une correspondance des salariés datée du 8 mars 2024 adressée au liquidateur judiciaire.

En outre, la cession de la participation détenue par la société Établissements Fossat dans la société Établissements Fossat [Localité 12], ordonnée par le tribunal de commerce de Nice, doit aux termes des statuts, être agréée par les associés. Or, la société Établissement Fossat, n'a toujours pas été sollicitée pour procéder à la cession projetée, de sorte que la participation de la SAS Établissements Fossat au sein de Fossat [Localité 12], ne peut que relever du périmètre de la liquidation judiciaire sans être transmise en l'état à quelque repreneur que ce soit.

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Par conclusions déposées et notifiées par RPVA le 27 juin 2024, la SCP BTSG² et la Selarl BG & Associés demandent à la cour de :

- juger irrecevable l'offre de la société Établissements Fossat [Localité 12] conformément aux dispositions de l'article L 642-3 du code de commerce ;

- confirmer en toutes ses dispositions le jugement rendu par le tribunal de commerce de Nice le 23 avril 2024 arrêtant le plan de cession de la société ETABLISSEMENTS FOSSAT au profit de la société O'GROUP ;

- condamner Monsieur [X] [N] à verser à la SCP BTSG², en sa qualité de liquidateur de la société ETABLISSEMENTS FOSSAT, la somme de 4.000 € par application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile

Les intimées invoquent l'irrecevabilité de l'offre de reprise déposée par la société Etablissements Fossat [Localité 12] dont M. [N], dirigeant de la SAS Établissements Fossat, était le co-gérant, avant de s'engager à démissionner opportunément le 27 février 2024.

Elle font valoir que compte tenu des liens capitalistiques et économiques entre ces deux sociétés, la jurisprudence constante rappelle que l'interposition de personnes au sens de l'article L. 642-3 du Code de commerce s'entend de l'intervention d'une personne morale qui masque, de quelque manière que ce soit, la participation des dirigeants de la société débitrice à l'opération d'acquisition (Cass. Code de commerce., 8 mars 2017, n°15-22.987 PBI), l'offre de l'appelante est irrecevable.

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Par conclusions déposées et notifiées par RPVA le 2 juillet 2024, la société O'Group et la société Nouveaux Établissements Fossat, intervenant volontairement à l'instance, soulèvent l'irrecevabilité pour défaut d'intérêt à agir de la société Établissement Fossat, faute d'avoir présenté un plan de redressement et n'avoir pas été opposée à la cession de l'entreprise et invoque par ailleurs l'irrecevabilité de l'appel de M. [X] [N], en tant que dirigeant de la société Établissements Fossat.

Elles invoquent par ailleurs l'irrecevabilité de l'offre de reprise émise par la société Établissement Fossat [Localité 12] en application des dispositions de l'article L.642-3 du code de commerce en dépit de la tentative de démission de M. [N] de ses fonctions de dirigeant, quelques jours seulement avant le dépôt de l'offre, l'intéressé continuant à assurer la gérance de fait de la société Établissements Fossat [Localité 12].

Elles indiquent que l'offre de la société O'Group est à plusieurs égards peu éloignée de celle de sa concurrente. Sur la mise en place de la clause d'agrément, celle-ci se fera une fois le plan de cession arrêté et si le repreneur choisi n'obtient pas l'agrément, les autres associés devront alors racheter la participation.

L'appel interjeté par M. [N] et la société Établissements Fossat génère un préjudice très important pour la société O'Group qui ne peut effectuer aucune démarche administrative liée à la cession de l'entreprise, ni recourir aux ruptures conventionnelles demandées par les salariés désirant quitter l'entreprise ni procéder aux licenciements économiques, ce pourquoi, elle sollicite la condamnation des appelants au paiement de la somme de 10 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et de 50 000 euros au titre de l'article 32-1 du code de procédure civile au profit de la société Nouveaux Établissements Fossat.

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Aux termes d'un avis déposé le 02 juillet 2024, le ministère public requiert la confirmation du jugement entrepris.

La Sarl Établissements Fossat [Localité 12], régulièrement citée, n'a pas constitué avocat. L'arrêt sera réputé contradictoire en application de l'article 474 du code de procédure civile.

A l'audience du 3 juillet, la cour rejetant la demande de renvoi formée par la partie appelante, a autorisé celle-ci à adresser en délibéré une nouvelle pièce complémentaire et invité les parties à faire valoir leurs observations par note en délibéré.

Il sera renvoyé, conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile aux écritures des parties pour un plus ample exposé de leurs prétentions et moyens respectifs.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la recevabilité de l'appel

En application de l'article L.661-6 III du code de commerce, le débiteur a la faculté de faire appel d'un jugement arrêtant le plan de cession et justifie d'un intérêt à agir dès lors qu'il considère l'offre émanant de la société Établissements Fossat [Localité 12], concurrente de celle de la société O'Group, mieux disante au niveau du prix proposé, des contrats de travail repris et présente des garanties de compétence et de complémentarité dans le secteur de la construction.

L'appel interjeté par la société Établissements Fossat sera par conséquent déclaré recevable.

Il ressort de la déclaration d'appel que M. [X] [N] a interjeté appel en qualité de dirigeant de la société Fossat [Localité 13]. Il y a lieu de considérer l'appel formé par M. [X] [N], soit comme redondant avec celui interjeté par la SAS Établissement Fossat, prise en la personne de son représentant légale, soit comme ayant été formé pour le compte d'une autre société tierce, dépourvue du droit à former appel contre le jugement arrêtant le plan de cession en application de l'article L.661-6 et de déclarer cet appel irrecevable.

Sur la recevabilité de l'offre de reprise présentée par la société Établissements Fossat [Localité 12]

L'article L.642-3 du code de commerce dispose que :'Ni le débiteur, au titre de l'un quelconque de ses patrimoines, ni les dirigeants de droit ou de fait de la personne morale en liquidation judiciaire, ni les parents ou alliés jusqu'au deuxième degré inclusivement de ces dirigeants ou du débiteur personne physique, ni les personnes ayant ou ayant eu la qualité de contrôleur au cours de la procédure ne sont admis, directement ou par personne interposée, à présenter une offre. De même, il est fait interdiction à ces personnes d'acquérir, dans les cinq années suivant la cession, tout ou partie des biens compris dans cette cession, directement ou indirectement, ainsi que d'acquérir des parts ou titres de capital de toute société ayant dans son patrimoine, directement ou indirectement, tout ou partie de ces biens, ainsi que des valeurs mobilières donnant accès, dans le même délai, au capital de cette société.

Toutefois, lorsqu'il s'agit d'une exploitation agricole, le tribunal peut déroger à ces interdictions et autoriser la cession à l'une des personnes visées au premier alinéa, à l'exception des contrôleurs et du débiteur au titre de l'un quelconque de ses patrimoines. Dans les autres cas et sous réserve des mêmes exceptions, le tribunal, sur requête du ministère public, peut autoriser la cession à l'une des personnes visées au premier alinéa par un jugement spécialement motivé, après avoir demandé l'avis des contrôleurs.

Tout acte passé en violation du présent article est annulé à la demande de tout intéressé ou du ministère public, présentée dans un délai de trois ans à compter de la conclusion de l'acte. Lorsque l'acte est soumis à publicité, le délai court à compter de celle-ci.'

La qualité de tiers au sens de la disposition précitée s'apprécie à la date de présentation de l'offre.

Eu égard à la double qualité de président de la SAS Établissements Fossat et de co-gérant de la société Établissements Fossat [Localité 12] de M. [X] [N] et compte tenu des liens capitalistiques, financiers et économiques existant entre ces deux sociétés, l'offre émise le 8 mars 2024 par la société Établissements Fossat [Localité 12] se heurtait à l'interdiction d'une intercession édictée à l'article L.642-3 du code de commerce, ce dont étaient informés M. [N] et la société Établissement Fossat qu'il représentait, l'offre ne pouvant être mise en oeuvre que sur requête du ministère public, compte tenu des incompatibilités prévue par l'article précité.

En effet, ainsi qu'il ressort du jugement rendu le 28 février 2024 prononçant la liquidation judiciaire avec autorisation de poursuivre l'activité, le ministère public s'étant opposé à une poursuite d'activité en liquidation judiciaire, c'est par note en délibéré du 23 février 2024 que la société Fossat [Localité 12] a précisé son offre notamment sur le point suivant : à la demande de M. [F], co-gérant de la filiale monégasque Fossat [Localité 12], M. [X] [N] s'est engagé à démissionner de ses fonctions de co-gérant de la société Établissements Fossat [Localité 12] et M. [F] s'engageant de son côté à ne consentir aucune participation ni pouvoir de représentation à M. [N] au sein de cette société filiale monégasque, ceci pour 'être en adéquation avec l'article L642-3 du code de commerce'.

Le rapport du liquidateur judiciaire produit aux débats (pièce n°3) mentionne que M. [X] [N] dirigeant et actionnaire unique de la société Établissement Fossat a démissionné de ses fonctions de cogérant du pollicitant, démission actée par AGE du 27 février 2024, dont le procès-verbal n'a pas été communiqué aux débats.

Cette démission est contestée en dernier lieu par la société O'Group aux termes de ses observations transmises par note en délibéré du 15 juillet 2024, qui produit un extrait E-bis de la société monégasque édité à la date du 3 juillet 2024 duquel il ressort que M. [X] [N] est toujours gérant non associé de la société Établissements Fossat [Localité 12].

A la date à laquelle la cour statue, il n'est toujours pas démontré de manière certaine que M. [X] [N] a cessé toute fonction de direction au sein de la société de droit monégasque Établissement Fossat [Localité 12], laquelle a entendu reprendre son contrat de travail.

Par ailleurs, ainsi que le souligne le liquidateur judiciaire dans son rapport, il existe, au-delà de la personne du dirigeant, une dépendance juridique, financière et économique de la société Établissements Fossat [Localité 12] à l'égard de la société débitrice, ce fait étant confirmé par la pollicitante dans son offre : 'le présent projet d'acquisition s'inscrit donc dans une optique de croissance externe de la société Établissements Fossat [Localité 12], totalement dépendante de la société Établissement Fossat, le fonds à acquérir devant favoriser le maintien de l'activité existante (...)'. Il n'est pas contesté que la société monégasque Établissement Fossat [Localité 12] est sous-traitante de la société débitrice sur les marchés situés à [Localité 12] et se trouve ainsi en situation de dépendance économique à l'égard de la société débitrice.

Il résulte de l'ensemble de ces éléments que l'offre remise par la société Établissement Fossat [Localité 12] ne pouvait être considérée, à la date de sa présentation, comme étant faite par un tiers au sens de l'article L 642-3 du code de commerce. Cette offre étant irrecevable, et en l'absence d'autre offre que celle présentée par la Sarl O'Group, le Tribunal de Commerce a pu considérer que cette dernière était satisfaisante au regard du prix proposé, des emplois repris et des perspectives de poursuite d'activité.

A cet égard, le fait avancé par la partie appelante, que la Sarl O'Group n'a ni expérience ni connaissances techniques dans ce secteur d'activité, n'est pas en soi un obstacle à la reprise, dès lors que, reprenant pour l'essentiel, les emplois techniques qualifiés, elle s'assure, grâce au savoir faire des salariés, la continuité de l'activité.

Concernant la cession de la participation de la société Établissements Fossat dans la société Établissements Fossat [Localité 12], à hauteur de 40 % du capital social

Selon l'article L642-1 du code de commerce, la cession de l'entreprise a pour but d'assurer le maintien d'activités susceptibles d'exploitation autonome, de tout ou partie des emplois qui y sont attachés et d'apurer le passif. Elle peut être totale ou partielle. Dans ce dernier cas, elle porte sur un ensemble d'éléments d'exploitation qui forment une ou plusieurs branches complètes et autonomes d'activités.

Le périmètre légitime de l'offre peut inclure tous les actifs du débiteur affectés à l'activité de l'entreprise et qui sont nécessaires à la poursuite de celle-ci. Le plan de cession totale de l'entreprise peut donc comprendre tous les biens du débiteur qui sont affectés à l'activité de celle-ci.

A cet égard, la partie appelante ne démontre pas en quoi la cession des parts dans la société Établissements Fossat [Localité 12] ne serait d'aucune utilité à la poursuite de l'activité par la cessionnaire. En effet, outre le fait que cette participation permet à la Sarl O'Group de diversifier son activité dans le bâtiment, elle lui ouvre, à travers la société Établissements Fossat Monégasque, des perspectives d'activité sur le territoire monégasque.

Si l'offre de la société O'Group a prévu expressément la reprise des 40 parts sociales détenues dans la Sarl Établissements Fossat [Localité 12] moyennant la somme de 5 000 euros, cette cession ne peut efficacement intervenir qu'avec l'assentiment de l'associé majoritaire unique représentant 60 % du capital social, et à défaut d'obtention de cet agrément, l'associé sera tenu, en application de l'article 233-14 du code de commerce, d'acquérir ou de faire acquérir les parts à un prix fixé dans les conditions prévues à l'article 1843-4 du code civil.

Sur ce point, le tribunal a mentionné qu'en cas de défaut d'agrément de l'associé majoritaire, le cessionnaire ou toute personne morale la substituant fera son affaire personnelle des conséquences juridiques de l'offre d'acquisition des parts sociales détenues à hauteur de 40 % dans la société Établissements Fossat [Localité 12] sans pouvoir remettre en cause ledit plan de cession.

Le jugement sera confirmé sur ce point.

Enfin, le moyen soulevé par l'appelante tenant au refus ou à la défaillance de la société O'Group dans la prise en charge des congés acquis par les salariés repris (Cf. Note en délibéré et pièce complémentaire nouvelle versée aux débats) a trait à l'exécution des obligations du cessionnaire telles que résultant du jugement arrêtant le plan de cession et ne se rattache à aucune des demandes formulées dans le dispositif des conclusions de la partie appelante, qui seul lie la cour, aucune prétention tenant à la caducité de l'offre présentée par la Sarl O'Group, n'ayant été formulée, de sorte que ce moyen ne sera pas examiné.

Sur la demande de dommages et intérêts de la société O'Group pour procédure abusive :

L'article 32-1 du code de procédure civile, dispose que celui qui agit en justice de manière dilatoire ou abusive peut être condamné à une amende civile d'un maximum de 3 000 euros, sans préjudice des dommages-intérêts qui seraient réclamés.

L'exercice du droit d'agir en justice, qui est un droit fondamental, ne peut, à lui seul, justifier une condamnation à des dommages-intérêts, sauf à caractériser une faute faisant dégénérer en abus le droit d'agir en justice et d'exercer une voie de recours, ainsi que l'existence d'un préjudice.

Au vu des circonstances de l'espèce, il n'est pas démontré que la partie appelante a fait montre dans l'exercice de la voie d'appel de velléités dilatoires ou d'une malveillance à l'égard de la société O'Group, qui sera déboutée de sa demande de dommages et intérêts.

Sur les demandes accessoires,

M. [X] [N] et la SAS Établissements Fossat succombant, sont infondés en leur demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

Vu les dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,

Il y a lieu de condamner conjointement M. [X] [N] et la SAS Établissements Fossat à payer au titre de l'article 700 du code de procédure civile, les sommes de :

- 3 000 euros à la Sarl O'Group,

- 3 000 euros à la SCP BTSG² en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société Établissements Fossat.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement, par arrêt réputé contradictoire, rendu par mise à disposition au greffe,

Déclare recevable l'appel interjeté par la SAS Établissements Fossat, prise en la personne de ses représentants légaux ;

Déclare irrecevable l'appel interjeté par M. [X] [N] en qualité de dirigeant de la société Fossat [Localité 13] ;

Déboute la société Établissement Fossat, prise en la personne de ses représentants légaux, de ses demandes ;

En conséquence, confirme le jugement entrepris en toutes ses dispositions ;

Déboute la société O'Group de sa demande de dommages et intérêts pour procédure abusive à l'encontre de la société Établissement Fossat et de M. [X] [N] ;

Condamne conjointement M. [X] [N] et la SAS Établissements Fossat à payer au titre de l'article 700 du code de procédure civile :

- la somme de 3 000 euros à la société O'Group,

- la somme de 3 000 euros à la SCP BTSG² représentée par Me [P] [E], ès qualités de liquidateur judiciaire de la SAS Établissements Fossat,

Dit que les dépens de la procédure d'appel seront employés en frais privilégiés de la procédure collective. .