CA Lyon, 8e ch., 4 septembre 2024, n° 23/05901

Exposé du litige

Par acte sous-seing privé en date du 4 janvier 2012, la fondation AJD - Maurice Gounon a donné à bail à la société Roke un local commercial situé au n°[Adresse 2] à [Localité 5], à usage de « petite restauration, salon de thé, articles de Paris », pour une durée de neuf années courant à compter du 1er avril 2011 pour se terminer le 31 mars 2020.

A compter de cette date, le bail s'est poursuivi par tacite reconduction.

Il a été initialement convenu d'un loyer annuel de 10.900 € HT, payable trimestriellement, outre 10 % du loyer au titre des charges.

Soutenant que la société Roke ne réglait plus ses loyers et que par ailleurs elle n'exploitait plus les lieux, la fondation a fait délivrer au preneur deux commandements successifs de payer les loyers et d'avoir à respecter les clauses du bail visant la clause résolutoire en date des 22 juillet 2022 et 29 novembre 2022.

Aux motifs que la société Roke n'avait pas satisfait aux causes du commandement du 29 novembre 2022 dans le délai d'un mois, la fondation AJD - Maurice Gounon, par exploit du 2 mars 2023, l'a assignée devant le juge des référés du Tribunal judiciaire de Lyon aux fins de voir au principal constater l'acquisition de la clause résolutoire et statuer sur ses conséquences et la voir également condamnée à lui payer à titre provisionnel les sommes de 18 990,13 € au titre de l'arriéré de loyers et de 1 899,01 € au titre de la clause pénale prévue au contrat de bail.

En défense, la société Roke a soulevé la nullité de la signification du commandement délivré et à titre subsidiaire le rejet des demandes aux motifs qu'elle avait été contrainte de cesser l'exploitation des lieux en raison de fuites d'eau récurrentes générant une insalubrité des locaux et qu'il existait une contestation sérieuse.

Par ordonnance du 3 juillet 2023, le juge des référés a :

' Constaté la résiliation du bail à la date du 30 décembre 2022 ;

' Rejeté la demande de paiement des loyers ;

' Condamné la société Roke et tout occupant de son chef à quitter les lieux, si besoin est par expulsion, avec le concours si nécessaire de la force publique et d'un serrurier ;

' Condamné la société Roke à payer une indemnité d'occupation provisionnelle d'un montant équivalent à celui des loyers et des charges du mois de janvier 2023 jusqu'au départ effectif des lieux ;

' Dit n'y avoir lieu à application de la clause pénale ;

' Condamné la société Roke au paiement de la somme de 800 € par application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile, outre les dépens d'instance.

Le juge des référés a retenu en substance :

que l'huissier a respecté les dispositions des articles 655, 657 et 658 du Code de procédure civile en délivrant les commandements ;

que le preneur a cessé tout règlement du loyer depuis le mois de novembre 2021 alors qu'il a été remédié aux fuites de manière pérenne en janvier 2022, que par ailleurs il a cessé d'exploiter les lieux alors qu'il n'est pas démontré que la cessation d'activité est en lien avec les fuites d'eau récurrentes, ce qui justifie l'acquisition de la clause résolutoire ;

que les locaux ayant été affectés durant une longue période par les dégâts des eaux récurrents, cela a justifié l'absence d'exploitation du restaurant, ce qu'a confirmé l'agent de la direction de la santé de la ville de [Localité 4] et qu'il existe donc une contestation sérieuse à la demande provisionnelle en paiement des loyers.

Par acte régularisé par RPVA le 20 juillet 2023, la société Roke a interjeté appel des chefs de décision de l'ordonnance de référé du 3 juillet 2023 ayant constaté l'acquisition de la clause résolutoire et statué sur ses conséquences et l'ayant condamnée aux dépens et au titre des frais irrépétibles.

En exécution de l'ordonnance de référé, la société Roke a remis les clés au bailleur, et a quitté les locaux commerciaux, selon procès-verbal de constat de Commissaire de justice du 16 novembre 2023.

Aux termes de ses dernières écritures, régularisées par RPVA le 25 mai 2024, la société Roke demande à la cour de :

La déclarer recevable et bien fondée en son appel ;

Réformer l'ordonnance du 3 juillet 2023 des chefs critiqués (termes de l'appel repris dans le dispositif de ses écritures) ;

Et en conséquence :

Constater la nullité de la signification du commandement de payer les loyers et d'avoir à respecter les clauses du bail visant la clause résolutoire du 29 novembre 2022,

A titre subsidiaire,

Constater que les demandes de la fondation AJD Maurice Gounon se heurtent à des contestations sérieuses, et en conséquence déclarer que le Juge des référés était incompétent ;

A titre encore plus subsidiaire,

Constater la mauvaise foi du bailleur et le manquement à son obligation de délivrance conforme ;

En tout état de cause :

Rejeter la demande d'acquisition de la clause de résiliation de plein droit du bail commercial de la fondation AJD Maurice Gounon ;

Rejeter la demande de provision au titre des loyers et des charges de la fondation AJD Maurice Gounon ;

Rejeter la demande de provision en application de la clause pénale de la fondation AJD Maurice Gounon ;

Débouter la fondation AJD Maurice Gounon de l'ensemble de ses prétentions à son encontre ;

Condamner la fondation AJD Maurice Gounon à lui verser la somme de 5 000 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile et aux entiers dépens en ce compris les dépens de première instance ;

Elle expose :

que les premiers signes d'un dégât des eaux sont apparus dans ses locaux en mai 2020, sans pour autant que la cause réelle soit réparée et qu'au cours des mois suivants, les locaux se sont dégradés fortement sous l'effet de l'humidité accumulée, avec notamment une présence importante de moisissures et autres agents d'insalubrité, à proximité immédiate de la cuisine ;

qu'à la fin du mois d'octobre 2020, le restaurant n'a pu être exploité en raison des mesures prises en raison de l'épidémie de Covid 19, et qu'après de multiples relances du bailleur, une expertise amiable a eu lieu le 3 mars 2021, au cours de laquelle l'expert a relevé que les murs présentaient toujours un taux d'humidité de 90 % ;

qu'à la fin mars 2021, la société Phenix, missionnée par l'assureur pour recherche de fuite a constaté l'existence d'une fuite de la colonne d'alimentation d'eau de l'immeuble au niveau des toilettes du studio au 3ème étage et que l'eau coulait en cascade sur tous les studios en dessous jusqu'au restaurant au rez-de-chaussée et a préconisé de faire intervenir un plombier ;

que pour autant, le bailleur n'a pas réagi et ne l'a fait qu'à la suite d'une assignation en référé en juillet 2021 et s'est engagé à intervenir dans un protocole transactionnel, sans pour autant prendre ses dispositions pour diligenter une réparation pérenne ;

que ce n'est également qu'à la suite du non versement des loyers qu'il a décidé en janvier 2022 d'engager des travaux conséquents sur les colonnes du bâtiment en vue d'éradiquer les multiples fuites ;

que pour autant, elle n'a pu reprendre l'exploitation du restaurant, le taux d'humidité étant toujours à 100 %, un début d'assèchement n'étant constaté qu'au mois de Juillet 2022 et l'assèchement, qui permettait les travaux de remise en état, n'étant complet qu'au début de l'année 2023.

La société Roke soulève en premier lieu la nullité de la signification du commandement qui lui a été délivré le 29 novembre 2022, les dispositions des articles 654 et 683 du Code de procédure civile n'ayant pas été respectées par l'huissier de justice, en ce que :

la signification d'un acte d'huissier ne doit être faite à domicile que si la signification à personne est impossible, l'huissier de justice n'ayant aucunement mentionné pour quelle raison la signification à personne était impossible ni mentionné les diligences préalables qu'il avait effectuées pour signifier l'acte à personne.

En second lieu, elle rappelle qu'elle exploite un restaurant, lequel est soumis à des normes très strictes dont elle ne peut tout simplement pas s'affranchir et qui exigent qu'aucune source d'insalubrité non maîtrisée n'existe dans les locaux, cette exigence étant incompatible avec la présence d'une fuite d'eau non maîtrisée, source potentielle de dangers pour les aliments produits.

Elle souligne être tenue à ce titre par la législation européenne et notamment l'autorité européenne de sécurité des aliments et le règlement du parlement européen du 29 avril 2004 relatif à l'hygiène des denrées alimentaires qui prévoit les conditions d'aménagement et de fonctionnement auxquelles doit satisfaire un commerce de restauration, sans aucune dérogation possible.

Elle indique :

qu'en l'espèce, le dégât des eaux touche une zone située à l'entrée de la cuisine, par laquelle transitent forcément des denrées alimentaires en vue du service et la présence de surfaces gorgées d'eau en proie au développement de moisissures et/ou bactéries à proximité immédiate de la cuisine ne permet pas le respect de ces dispositions ;

que la combinaison de ces articles démontre que l'utilisation de toilettes insalubres par le personnel de cuisine, parce qu'elle pourrait conduire à une éventuelle contamination des aliments, n'est pas envisageable et que de surcroît, la proximité immédiate de la cuisine avec la zone affectée par le dégât des eaux ne permet pas d'envisager une activité conforme aux normes d'hygiène alimentaire ;

qu'elle a d'ailleurs sollicité l'avis du service de salubrité de la ville de [Localité 4] et qu'à la suite de sa visite des lieux, en décembre 2021, l'inspecteur assermenté intervenant a conclu sans aucune ambiguïté à une impossibilité d'exploitation.

L'appelante soutient que c'est en raison du non-respect par le bailleur à son obligation de délivrance conforme du local qu'elle a été conduite à une impossibilité d'exploitation.

Elle relève à ce titre :

que le bailleur a laissé perdurer des fuites d'eau dans le bâtiment donné à bail pendant presque 2 ans, et que les effets de cette négligence n'ont permis la réouverture du restaurant qu'en mars 2023 ;

que jusqu'en janvier 2022, le bailleur n'a pas fait les travaux nécessaires pour entretenir les colonnes vétustes et faire stopper les fuites récurrentes dont la cause était pourtant bien connue ;

que lorsqu'elle a voulu engager au plus tôt les travaux de réparation pour rouvrir son commerce, elle s'est vue opposer un refus de la SAS DUMAS, qui ne pouvait engager sa propre responsabilité en acceptant de faire la réfection d'un local toujours en proie à des fuites d'eau multiples provenant des étages supérieurs, et ce du fait de la négligence persistante du bailleur ;

que c'est ainsi qu'en novembre 2021, au terme d'une période d'inactivité de plus d'un an, elle n'a plus été en mesure d'assurer le paiement de ses loyers, ce dont elle a informé le bailleur par le biais de son conseil, expliquant qu'une fuite était de toute évidence toujours active dans les étages, et qu'elle ne pouvait toujours pas reprendre son activité ;

que c'est alors que le bailleur a procédé enfin aux travaux de réfection des colonnes en janvier 2022, soit près de 2 ans après le début du dégât des eaux, et seulement parce qu'il était menacé de ne plus être payé de ses loyers ;

que par ailleurs, à la suite des travaux de janvier 2022, le bailleur n'a pourtant mis en place aucune mesure d'assèchement au niveau des cinq étages du bâtiment situés au-dessus du local et que s'il y avait procédé, elle aurait pu reprendre son activité bien plus précocement.

L'appelante indique par ailleurs que le bailleur ne saurait prétendre que les dégâts engendrés par les fuites n'empêchaient pas d'utiliser les locaux dans leur totalité, ce que contredit l'inspecteur du service communal d'hygiène et de santé, lequel a estimé lors de sa visite du 09/12/2021 que le local ne pouvait pas du tout être exploité, sous peine de fermeture administrative.

Elle ajoute :

que le bailleur est d'une particulière mauvaise foi en demandant le paiement des loyers sur la base d'un décompte arrêté au 28/11/2023 alors qu'il a tout fait pour empêcher l'établissement d'un état des lieux de sortie, qu'elle a réclamé à de multiples reprises, ce dont elle justifie, ce qui l'a contrainte à solliciter un huissier de justice pour intervenir à cette fin le 16 novembre 2023.

L'appelante soutient ainsi que la demande d'acquisition de la clause résolutoire se heurte à de multiples contestations sérieuses, alors que :

le bailleur a manqué à son obligation de délivrance d'un local conforme à sa destination et à son obligation de jouissance paisible, prévues par l'article 1719 du Code civil ;

elle entend soulever devant le juge du fond une exception d'inexécution pour justifier sa décision de suspendre le paiement des loyers ;

les désordres dont il est fait état étaient des désordres majeurs car ils endommageaient le local pris à bail de façon à y rendre impossible l'exploitation de son activité du fait de la non-conformité du local avec l'activité de restauration.

Aux termes de ses dernières écritures, régularisées par RPVA le 13 mai 2024, la Fondation AJD-Maurice Gounon demande à la cour de :

Vu les articles 834, 835 et suivants du Code de procédure civile, - Vu les articles 1103 et suivants, 1224 et 1225 du Code civil, - Vu les dispositions des articles 1709 et suivants, 1728 et suivants du Code civil, - Vu les dispositions de l'article L. 145-41 du Code de commerce,

Vu les dispositions des articles 514 et suivants du Code de procédure civile, Vu les articles 655, 657, 658 et 690 du Code de procédure civile, Vu l'article 9 du Code de procédure civile, Vu l'article 1315 du Code civil,

Constater la validité du commandement de payer les loyers et d'avoir à respecter les clauses du bail visant la clause résolutoire, signifié le 29 novembre 2022 ;

Constater que ledit commandement est demeuré infructueux pendant le délai d'un mois à compter de sa signification le 29 novembre 2022 ;

Constater que les demandes de la fondation AJD ' Maurice Gounon ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ;

Constater que la société Roke est en réalité à l'origine des propres préjudices qu'elle allègue en n'ayant pas poursuivi l'exploitation du local commercial, qui était pourtant parfaitement possible.

En conséquence :

Confirmer l'ordonnance de référé du 3 juillet 2023 en ce qu'elle a constaté la résiliation du bail commercial à la date du 30 décembre 2022 par application du jeu de la clause résolutoire contenue dans ledit contrat de bail, condamné la société Roke et tout occupant de son chef à quitter les lieux, si besoin est par expulsion, condamné la société Roke à payer une indemnité d'occupation provisionnelle d'un montant équivalent à celui des loyers et des charges du mois de janvier 2023 jusqu'au départ effectif des lieux, condamné la société Roke à lui payer la somme de 800 € au titre des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile, outre les dépens de première instance ;

Infirmer l'ordonnance de référé du 3 juillet 2023 en ce qu'elle a rejeté la demande de paiement des loyers formée par la fondation AJD ' Maurice Gounon, dit n'y avoir lieu à application de la clause pénale ;

Statuant à nouveau :

Condamner la société Roke à lui payer la somme provisionnelle de 18.158,68 € arrêtée au 28 novembre 2023 au titre des loyers, charges et indemnités d'occupation dus (dépôt de garantie déduit) ;

Condamner la société Roke à lui payer la somme provisionnelle de 1.815,87 € au titre de la clause pénale contractuellement stipulée.

En toute hypothèse :

Débouter la société Roke de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions plus amples ou contraires ;

La condamner à lui payer la somme de 6.000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile et aux entiers dépens de l'instance.

L'intimée soutient en premier lieu que la validité de la signification du commandement du 29 novembre 2022 ne peut être contestée, aux motifs :

que l'acte a bien été signifié au siège social de l'entreprise Roke, le Commissaire de justice n'ayant pas à accomplir de plus amples diligences puisque l'acte doit être signifié au siège social de l'entreprise, ce qui est le cas, conformément à l'article 690 du Code de procédure civile ;

que le local commercial de la société Roke était bien fermé, et cette société n'exerçait plus aucune activité à l'époque, ce qu'elle reconnait expressément dans ses écritures, et ce qui résulte encore du procès-verbal de constat du 30 janvier 2023 établi par le même Commissaire de justice.

Qu'ainsi, la signification était parfaitement régulière et qu'en toute hypothèse, s'agissant d'un vice de forme, la société Roke n'a subi aucun grief justifiant la nullité de l'acte, puisqu'elle était représentée dans le cadre de la première instance, comme dans le cadre de la présente procédure d'appel, et a donc pu faire valoir, en tous temps et devant toutes juridictions, ses arguments.

En second lieu, elle fait valoir que l'acquisition de la clause résolutoire ne pouvait qu'être constatée, aux motifs :

que la société Roke a cessé purement et simplement de régler les loyers et charges dus à compter du mois de novembre 2021 ;

qu'elle ne démontre pas que les locaux étaient totalement impropres à destination, et que l'exploitation des lieux était totalement impossible ;

qu'elle a par ailleurs cessé d'exploiter les locaux à compter de mars 2020 et pendant plus de 3 ans, ce qui résulte du constat d'huissier du 30 janvier 2023.

Elle ajoute que la société Roke ne peut sérieusement soutenir qu'elle n'a pu exploiter les locaux en raison des infiltrations d'eau, ce du fait du bailleur, alors que :

le bailleur est systématiquement intervenu pour réparer les fuites, en juillet 2021, le 6 août 2021, et le 19 janvier 2022 et qu'elle ne fait état d'aucune fuite depuis les travaux facturés le 19 janvier 2022 ;

s'agissant de fuites ponctuelles, il appartenait au locataire, après chaque réparation, de mettre en 'uvre des mesures d'assèchement et de reprendre l'exploitation commerciale, ce qu'il n'a pas fait, se contentant de prétendre ne pas pouvoir exploiter parce que l'entreprise Dumas aurait refusé de faire les travaux d'embellissement ;

en réalité, si l'entreprise Dumas n'est pas intervenue, c'est parce que la société Roke n'a pas préalablement mis en place les mesures d'assèchement à sa charge, créant ainsi son propre préjudice ;

les fuites d'eau ponctuelles n'ont jamais rendu les locaux loués impropres dans leur totalité à l'usage auquel ils sont destinés, ce alors que la fondation a pour sa part mis en 'uvre les mesures d'assèchement qui lui incombaient dans les lots des étages supérieurs, ce dont elle justifie ;

au surplus, les désordres ont été minimes puisqu'il ressort expressément du rapport d'expertise établi par le cabinet TEXA du 30 mars 2021 que la fuite d'eau a uniquement impacté le plafond et le mur des WC destiné au personnel de l'établissement, les autres pièces du local étant parfaitement exploitables ;

l'établissement pouvait parfaitement rester ouvert grâce à la location de WC mobiles, et le doublage du mur impacté, le temps d'assécher les murs et de reprendre les embellissements, ou encore en pratiquant la vente à emporter ;

en toute hypothèse, l'activité de vente d'« articles de Paris » pouvait parfaitement être développée dans les locaux, nonobstant les fuites ponctuelles relevées, les considérations de sécurité alimentaire brandies par la société Roke étant parfaitement inopérantes pour la vente de produits manufacturés ;

la société Roke n'ayant pas, dans le délai imparti d'un mois, vidé les causes du commandement visant la clause résolutoire qui lui a été signifié le 29 novembre 2022, l'acquisition de la clause résolutoire ne peut qu'être constatée, au visa de l'article L. 145-41 du Code de commerce.

La fondation AJD Maurice Gounon sollicite enfin l'infirmation de la décision déférée s'agissant des demandes provisionnelles en paiement de l'arriéré de loyers et de la clause pénale.

Elle fait valoir à ce titre :

que l'exploitation du local commercial n'était pas totalement impossible à compter du mois de mars 2020, les désordres dénoncés étant minimes dans leurs causes et dans leurs conséquences et n'empêchant pas la société Roke d'exercer son activité de restauration ;

que le restaurant pouvait parfaitement rester ouvert grâce à la location de WC mobiles, le doublage du mur impacté, le temps d'assécher les murs et de reprendre les embellissements, ou encore en pratiquant la vente à emporter ;

qu'aucune fuite ne persistait au 19 janvier 2022, alors que la société Roke n'a rouvert le local qu'au mois de mars 2023 ;

que les loyers sont donc bien dus dès lors qu'il n'est pas démontré que les locaux étaient durant toute la période totalement impropres à destination, et que l'exploitation des lieux était totalement impossible ;

qu'à la suite du départ de la société Roke, un décompte définitif a été établi, arrêté à la somme de 18.158,68 € au 28 novembre 2023 et que dans ces conditions, la décision déférée doit être infirmée en ce qu'elle a rejeté sa demande en paiement des loyers présentée à titre provisionnel.

Elle ajoute que la clause pénale doit recevoir application, car prévue par le contrat de bail et que cette demande n'est pas sérieusement contestable.

Il convient de se référer aux écritures des parties pour plus ample exposé, par application des dispositions de l'article 455 du Code de procédure civile.

MOTIFS DE LA DÉCISION

I : Sur la régularité de la signification du commandement délivré le 29 novembre 2022

Il est constant qu'en date du 29 novembre 2022, la fondation AJD Maurice Gounon a fait délivrer à la société Roke un commandement visant la clause résolutoire du contrat de bail aux fins qu'il lui soit réglée la somme de 15 187,67 € au titre de l'arriéré de loyers et que la société Roke respecte la clause du contrat de bail d'exploiter et tenir ouverts les lieux loués.

Ce commandement a été signifié à domicile après avis de passage laissé au domicile du signifié, copie de l'acte étant déposé à l'étude d'huissier de justice.

Aux termes de l'article 654 du Code de procédure civile, la signification doit être faite à personne.

Aux termes de l'article 655 du Code de procédure civile, si la signification à personne est impossible, l'acte peut être délivré soit à domicile, soit, à défaut de domicile connu, à résidence. L'huissier doit relater dans l'acte les diligences qu'il a accomplies pour effectuer la signification à personne et les circonstances caractérisant l'impossibilité d'une telle signification.

La copie peut être remise à toute personne présente au domicile ou à la résidence et ne peut être laissée qu'à la condition que la personne présente l'accepte et déclare ses nom, prénom et qualité. L'huissier doit laisser dans tous les cas au domicile ou à la résidence du destinataire un avis de passage mentionnant la personne à qui la copie de l'acte a été remise.

Enfin, selon l'article 656 du Code de procédure civile, si personne ne peut ou ne veut recevoir la copie de l'acte, et s'il résulte des vérifications de l'huissier que le destinataire habite bien à l'adresse indiquée, la signification est faite à domicile ou à la résidence et un avis de passage est laissé au domicile, mentionnant que la copie de l'acte doit être retirée dans les plus brefs délais à l'étude de l'huissier de justice.

En l'espèce, il ressort du procès-verbal d'huissier de justice relatant les modalités de remise de l'acte :

que le domicile du destinataire a bien été vérifié, le nom du destinataire figurant sur la boite aux lettres ;

que la signification à personne s'est avérée impossible, en l'absence du destinataire de l'acte ;

que l'huissier n'ayant trouvé au domicile aucune personne susceptible de recevoir la copie de l'acte ou de le renseigner, l'acte a été déposé à étude et un avis de passage mentionnant la nature de l'acte et le nom du requérant a été laissé au domicile du signifié.

Il résulte de l'énumération de ces modalités que l'huissier de justice a bien expliqué en quoi la signification à personne s'avérait impossible, l'absence du destinataire constituant un motif suffisant, que conformément à l'article 655, après avoir vérifié que le destinataire demeurait bien à l'adresse indiquée et constaté que personne ne pouvait recevoir l'acte, il a laissé un avis de passage au domicile et indiqué que l'acte pouvait être retiré à l'étude.

Ainsi, contrairement à ce que soutient la société Roke, Les modalités de signification de l'acte querellées ont donc bien été respectées.

La cour confirme en conséquence la décision déférée en ce qu'elle a reconnu le commandement du 29 novembre 2022 valide et rejette la demande de la société Roke visant à ce que soit constatée la nullité de la signification du commandement du 29 novembre 2022.

II : sur l'acquisition de la clause résolutoire et ses conséquences

L'article 834 du Code de procédure civile dispose que dans tous les cas d'urgence, le juge des référés peut ordonner toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l'existence d'un différend.

Au sens de ce texte, Il y a urgence dès lors qu'un retard dans la décision qui doit être prise serait de nature à compromettre les intérêts légitimes du demandeur, ce qui est nécessairement le cas lorsque la clause résolutoire est acquise, dès lors que le bailleur est privé de son droit de récupérer les locaux qui lui appartiennent.

L'article L. 145-41 du Code de commerce dispose que toute clause insérée dans le bail prévoyant la résiliation de plein droit ne produit effet qu'un mois après un commandement demeuré infructueux. Le commandement doit, à peine de nullité, mentionner ce délai.

Au sens des dispositions précitées, le juge des référés peut constater la résiliation de plein droit du bail au titre d'une clause contenue à l'acte à cet effet, dès lors que :

le défaut de paiement de la somme réclamée dans le commandement de payer visant la clause résolutoire est manifestement fautif,

le bailleur est, de toute évidence, en situation d'invoquer de bonne foi la mise en jeu de cette clause.

A défaut, le constat de l'acquisition de la clause résolutoire se heurte à une contestation sérieuse.

En l'espèce, la fondation AJD Maurice Gounon a demandé au juge des référés de constater l'acquisition de la clause résolutoire du bail la liant à la société Roke aux motifs :

que cette dernière n'exploite plus les lieux loués depuis le mois de mars 2020, en contravention avec les dispositions du contrat de bail et qu'elle ne régle plus les loyers depuis le mois de novembre 2021 ;

qu'en dépit du commandement délivré le 29 novembre 2022, les lieux n'étaient toujours pas exploités ni les loyers réglés ;

que cette dernière ne s'étant pas exécutée dans le mois suivant la délivrance du commandement, elle est fondée à voir constater l'acquisition de la clause résolutoire tel que prévue au contrat de bail.

La cour relève en premier lieu que la fondation AJD Maurice Gounon ne peut sans mauvaise foi reprocher à la société Roke de ne plus exploiter les lieux loués depuis le mois de mars 2020 alors que cette date correspond au premier confinement imposé par la réglementation sanitaire en raison de l'épidémie de Covid 19 et à l'interdiction d'exploitation des restaurants durant cette période.

La cour relève également, sans compter la période de confinement liée à la crise sanitaire qu'aucune des pièces versées aux débats ne permet de déterminer exactement à compter de quand la société Roke a cessé d'exploiter les lieux, la fondation AJD Maurice Gounon n'étant pas fondée à se prévaloir du procès-verbal de constat qu'elle a fait établir le 30 janvier 2023 intervenu bien après la délivrance du commandement et n'étant pas de nature à rapporter la preuve d'une absence d'exploitation à compter du mois de mars 2020.

En réalité, si la société Roke ne conteste pas une absence d'exploitation sans en situer précisément le point de départ, reconnaissant toutefois avoir repris l'exploitation au mois de mars 2023 elle en impute la responsabilité à son bailleur en soutenant en substance que du fait des infiltrations récurrentes sources d'insalubrité et non traitées par le bailleur en dépit de ses multiples demandes, elle n'était pas en mesure d'exploiter le restaurant pour des raisons sanitaires.

A l'examen des pièces versées aux débats, la cour constate :

qu'il s'est produit dans les locaux loués par la société Roke un premier dégât des eaux au mois de mai 2020 affectant les plafonds et murs dans les toilettes, provenant de la colonne d'eau froide de l'immeuble, dont la fondation AJD Maurice Gounon a attesté qu'elle avait été réparée le 24 juillet 2020 ; (pièce 1 et pièce 2 appelante)

que par la suite, il a été constaté que la fuite était en réalité toujours active et que les murs étaient toujours gorgés d'humidité, raison pour laquelle à l'issue du second confinement est intervenue le 3 mars 2021 une expertise TEXA, à la demande de la société Roke, dont il ressort qu'il y avait une fuite en dalle de la colonne d'alimentation d'eau de l'immeuble dans la gaine technique derrière les toilettes du studio du 3ème étage ;

que la société AAD Phenix, intervenue dans le cadre de cette expertise, note des traces d'humidité sur le plafond et les murs du restaurant ainsi qu'une saturation d'humidité sur le mur des toilettes et sur le mur de la cuisine, confirmant que l'eau coule le long de la colonne montante d'alimentation d'eau provenant du 3ème étage et que la gaine technique derrière les toilettes du studio du 3ème étage fuit au niveau de la dalle, précisant que l'eau coule en cascade sur tous les studios en dessous jusqu'au restaurant du rez-de chaussée et relevant également un état de corrosion avancé sur les colonnes montantes eau chaude et eau froide, et préconisant de faire intervenir un plombier (pièce 2 appelante) ;

qu'en dépit de nombreuses relances de la part de la société Roke ou de son assureur (1er avril 2021, 17 juin 2021 - 6 juillet 2021, aucune intervention n'a été diligentée par le bailleur (pièce 4, 6, 7 appelante), étant observé qu'au 8 juillet 2021, le taux d'humidité dans les locaux était toujours de 100 % (pièce 8 appelante) ;

qu'en définitive, le bailleur a fait intervenir la société AGPC le 17 juillet 2021, et il ressort de la facture établie par cette société qu'elle a réparé une fuite au niveau du 5ème étage (tube de cuivre percé) mais qu'elle n'a pu intervenir au niveau de la fuite de la gaine technique derrière les toilettes du 3ème étage (pièce 16 intimée) ;

qu'à la suite d'une mise en demeure du conseil de la société Roke, lequel rappelait que le dégât des eaux impactait le commerce, et que la présence de moisissures sur de nombreuses zones murales source d'insalubrité était totalement incompatible avec les exigences d'un commerce alimentaire, la fondation AJD Maurice Gounon a fait intervenir un plombier le 6 août 2021 lequel a pu accéder au tuyau fuyant et réparer la fuite ; (pièce 17 intimée)

qu'un protocole transactionnel est intervenu entre le bailleur et le locataire le 14 aout 2021, lequel rappelle qu'en raison des fuites, les locaux du restaurant se sont dégradés fortement depuis le mois de mai 2020 (dégradation du plafond des toilettes à tel point qu'il se détachait, moisissures importantes des murs gorgés d'humidité, ce à proximité immédiate de la cuisine) et aux termes duquel la fondation AJD Maurice Gounon s'engage à faire réparer toute nouvelle fuite dans un délai maximal d'une semaine (pièce 14 appelante) ;

que l'assèchement des murs n'étant toujours pas effectif après cette réparation, ce qui laissait à penser qu'il existait toujours une fuite active dans les étages, la société Roke a informé le bailleur le 12 novembre 2021 qu'elle envisageait de ne plus payer le loyer ; (pièce 21 appelante) ;

qu'à la suite de ce courrier, la fondation AJD Maurice Gounon a entrepris des travaux conséquents, finalisés le 19 janvier 2022 pour réfection totale des colonnes d'eau et bouclage sanitaire qui ont permis de mettre fin aux multiples fuites qui affectaient le réseau (pièce 1 intimée).

Il ressort de ces éléments :

qu'en réalité c'est l'ensemble du réseau des colonnes d'eau qui était affecté ;

que depuis le mois de mai 2020, date du premier dégât des eaux et jusqu'au 19 janvier 2022, la fondation AJD Maurice Gounon s'est abstenue, ce en dépit de multiples relances du locataire, de toute intervention efficace alors qu'à tout le moins, depuis le mois de mars 2021, la cause principale de la fuite affectant les locaux de la société Roke était connue ;

que la fondation AJD Maurice Gounon avait connaissance de ce que les conséquences de ces dégâts des eaux pour son locataire affectaient son activité et était incompatible avec cette dernière, ce qui a été reconnu dans le protocole d'accord.

A ce titre, la cour relève que la fondation AJD Maurice Gounon ne justifie d'aucun élément sérieux susceptible de remettre en cause l'avis de l'inspecteur de la direction de la santé - service d'hygiène alimentaire - de la mairie de [Localité 4] en date du 16 décembre 2021 (pièce 26 appelante), lequel indique expressément :

que les sanitaires du restaurant sont dans leur état actuel une réelle source de contamination pour le personnel, de par leur proximité avec la cuisine et de par leur utilisation ;

que les coulures noirâtres peuvent avoir leur origine dans les fuites des eaux vannes (sanitaires des étages supérieurs), ce qui peut être extrèmement contaminant ;

que tant que les sanitaires ne seront pas remis en état afin de ne plus présenter un risque physique pathogène pour le personnel mais également pour la clientèle, l'établissement ne peut reprendre son activité de manipulation de denrées alimentaires.

Ainsi, contrairement à ce que soutient le bailleur, il existe une contestation sérieuse à voir constater l'acquisition de la clause résolutoire pour défaut d'exploitation des lieux alors que de nombreux éléments laissent à penser que ce défaut d'exploitation pourrait trouver son origine non dans la faute du preneur mais dans les manquements du bailleur qui n'a pas pris les dispositions nécessaires pour permettre à la société Roke d'exercer son activité dans les lieux loués, laquelle était impossible compte tenu du risque sanitaire.

Il en est également ainsi pour le défaut de paiement des loyers depuis le mois de novembre 2021 dès lors que les éléments précédemment exposés sont susceptibles de caractériser un manquement grave du bailleur à ses obligations, justifiant l'exception d'inexécution.

Reste que la fondation AJD Maurice Gounon soutient qu'en tout état de cause, les locaux étaient exploitables à compter de janvier 2022, dès lors qu'il appartenait au locataire de mettre en oeuvre les mesures d'assèchement nécessaires pour reprendre son exploitation commerciale et que l'humidité persistante résulte de la carence de la société Roke à ce titre.

Elle ajoute que l'établissement pouvait parfaitement rester ouvert grâce à la location de WC mobiles et le doublage des murs impactés ou encore en pratiquant la vente à emporter ou la vente 'articles de Paris' qui figure dans son objet social.

La cour relève toutefois :

qu'il ressort de l'attestation de l'entreprise Majdoub (pièce 19 appelante) que début janvier 2023, l'humidité était encore trop forte pour qu'il puisse être procédé à des travaux efficaces ;

que la fondation AJD Maurice Gounon n'explique pas pour quelle raison les mesures d'assèchement nécessaires devaient être entreprises par la société Roke et non par elle-même, alors qu'elle était à l'origine du dommage et que ces mesures devaient englober l'immeuble dans sa globalité (étant rappelé que la fondation est propriétaire de l'immeuble dans son ensemble) ce qui caractérise à tout le moins une contestation sérieuse ;

qu'il n'est pas démontré à ce stade qu'une location de WC mobile et un doublage des murs étaient de nature à supprimer de façon certaine le risque sanitaire sans que l'assèchement soit intervenu ;

que la fondation AJD Maurice Gounon ne peut en outre sérieusement prétendre que la société Roke pouvait pratiquer la vente à emporter voire la vente d'articles de Paris alors que d'une part il n'est pas contesté que son activité principale est la restauration, et que d'autre part la vente à emporter était également impactée par l'insalubrité des locaux.

La cour en déduit que la possibilité d'exploiter les locaux à compter du mois de janvier 2022 est loin d'être établie de façon certaine et qu'à tout le moins il existe une contestation sérieuse à ce titre.

En conclusion et au vu de l'ensemble de ces éléments, la cour retient qu'il existe une contestation sérieuse à voir constater l'acquisition de la clause résolutoire du bail intervenu entre les parties et en conséquence infirme la décision déférée en ce qu'elle a constaté la résiliation du bail à la date du 30 décembre 2022, condamné la société Roke et tout occupant de son chef à quitter les lieux, si besoin est par expulsion, et à payer une indemnité d'occupation provisionnelle d'un montant équivalent à celui des loyers et des charges du mois de janvier 2023 jusqu'au départ effectif des lieux et statuant à nouveau :

Dit n'y avoir lieu à référé sur les demandes de la fondation AJD Maurice Gounon visant à voir constater l'acquisition de la clause résolutoire du bail intervenu entre les parties le 4 janvier 2012 et qu'il soit statué sur ses conséquences.

III : Sur les demandes de provision au titre de l'arriéré locatif et de la clause pénale

En application de l'article 835 alinéa 2 du Code de procédure civile, dans les cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, le juge des référés peut accorder une provision au créancier.

Or, dès lors qu'il a été retenu que le preneur était susceptible d'opposer à bon droit l'exception d'inexécution, compte tenu du manquement grave du bailleur à ses obligations de nature à engendrer une impossibilité totale d'exploitation, il en résulte nécessairement que la demande de provision présentée par la fondation AJD Maurice Gounon tant au titre de l'arriéré locatif qu'au titre de la clause pénale se heurte à une contestation sérieuse.

Dès lors la cour, mais pour ces motifs confirme la décision déférée en ce qu'elle a rejeté les demandes de provision au titre de l'arriéré locatif et de la clause pénale présentée par la fondation AJD Maurice Gounon, sur laquelle il n'y avait lieu à référé et par voie de conséquence rejette la demande de provision actualisée au titre de l'arriéré locatif et de la clause pénale présentée en cause d'appel par la fondation AJD Maurice Gounon.

III: Sur les demandes accessoires

La fondation AJD Maurice Gounon succombant, la cour infirme la décision déférée qui a condamné la société Roke aux dépens de la procédure de première instance et à payer à la fondation AJD Maurice Gounon la somme de 800 € sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile et statuant à nouveau :

Condamne la fondation AJD Maurice Gounon aux dépens de la procédure de première instance et rejette la demande présentée par la fondation AJD Maurice Gounon en première instance sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile.

Pour la même raison, la cour condamne la fondation AJD Maurice Gounon aux dépens à hauteur d'appel.

Enfin, la cour condamne la fondation AJD Maurice Gounon à payer à la société Roke la somme de 3 000 € sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile à hauteur d'appel, justifiée en équité.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Infirme la décision déférée en ce qu'elle a :

constaté la résiliation du bail à la date du 30 décembre 2022, condamné la société Roke et tout occupant de son chef à quitter les lieux, si besoin est par expulsion et à payer une indemnité d'occupation provisionnelle d'un montant équivalent à celui des loyers et des charges du mois de janvier 2023 jusqu'au départ effectif des lieux ;

condamné la société Roke aux dépens de la procédure de première instance et à payer à la fondation AJD Maurice Gounon la somme de 800 € sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile.

Et statuant à nouveau :

Dit n'y avoir lieu à référé sur les demandes de la fondation AJD Maurice Gounon visant à voir constater l'acquisition de la clause résolutoire du bail intervenu entre les parties le 4 janvier 2012 et qu'il soit statué sur ses conséquences ;

Condamne la fondation AJD Maurice Gounon aux dépens de la procédure de première instance ;

Rejette la demande présentée par la fondation AJD Maurice Gounon en première instance sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile ;

Confirme la décision déférée pour le surplus ;

Dit n'y avoir lieu à référé sur les demandes de provision actualisées présentées par la fondation AJD Maurice Gounon au titre de l'arriéré locatif et de la clause pénale ;

Condamne la fondation AJD Maurice Gounon aux dépens à hauteur d'appel ;

Condamne la fondation AJD Maurice Gounon à payer à la société Roke la somme de 3 000 € sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile à hauteur d'appel ;

Rejette toute autre demande plus ample ou contraire.