CA Paris, Pôle 1 - ch. 2, 5 septembre 2024, n° 24/00424
PARIS
Arrêt
Autre
Copies exécutoires RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
délivrées aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
COUR D'APPEL DE PARIS
Pôle 1 - Chambre 2
ARRÊT DU 05 SEPTEMBRE 2024
(n° 291 , 7 pages)
Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 24/00424 - N° Portalis 35L7-V-B7I-CIWGR
Décision déférée à la Cour : Ordonnance du 1er Décembre 2023 -Tribunal de Commerce de BOBIGNY - RG n° 2023R00429
APPELANTE
S.A.S. OUBI FOOD, RCS de Paris sous le n°811 603 687, prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège
[Adresse 4]
[Localité 5]
Représentée par Me Jean-Claude RADIER, avocat au barreau de PARIS, toque : B0213
INTIMÉE
S.A. ALLIANZ IARD, RCS de Nanterre sous le n°542 110 291, agissant poursuites et diligences en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège
[Adresse 9]
[Adresse 9]
[Localité 8]
Représentée par Me Stéphane FERTIER de la SELARL JRF AVOCATS & ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : L0075
Ayant pour avocat plaidant Me Philippe-Gildas BERNARD, avocat au barreau de PARIS, toque : R013
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 06 Juin 2024 en audience publique, devant Marie-Hélène MASSERON, Présidente de chambre et Laurent NAJEM, Conseiller chargé du rapport, conformément aux articles 804, 805 et 905 du CPC, les avocats ne s'y étant pas opposés.
Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
Marie-Hélène MASSERON, Présidente de chambre,
Michèle CHOPIN, Conseillère,
Laurent NAJEM, Conseiller,
Qui en ont délibéré,
Greffier, lors des débats : Saveria MAUREL
ARRÊT :
- CONTRADICTOIRE
- rendu publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
- signé par Michèle CHOPIN, Conseillère, pour la Présidente de chambre empêchée et par Jeanne PAMBO, Greffière, présente lors de la mise à disposition.
*****
EXPOSE DU LITIGE
La société Oubi Food exerce une activité de vente de produits alimentaires. Elle est locataire partielle de locaux situés [Adresse 7] (93).
Elle a souscrit un contrat d'assurance « Profil d'entreprise » auprès de la compagnie Allianz le 9 octobre 2020.
Le 16 août 2021, un incendie est survenu dans les locaux qu'elle exploite.
Les dommages matériels ont été évalués conjointement à la somme de 529.143,14 euros HT.
Suivant ordonnance de référé du 29 mars 2022 du tribunal de commerce de Bobigny, la société Allianz Iard a été condamnée à verser à la société Oubi Food une provision d'un montant de 105.828 euros au titre des dommages matériels.
Par jugement du 28 février 2023, le tribunal de commerce a condamné la société Allianz Iard à payer la somme de 423.315,14 euros, tenant compte de la provision déjà versée, au titre de dommages matériels.
Par acte du 3 octobre 2023, la société Oubi Food a fait assigner la société Allianz Iard devant le juge des référés du tribunal de commerce de Bobigny aux fins de, notamment :
condamner la société Allianz Iard à lui verser la somme de 300.000 euros à titre de provision sur l'indemnité contractuelle de la garantie Pertes d'exploitation ;
désigner tel expert qu'il plaira avec pour mission l'évaluation contradictoire de la perte d'exploitation qu'elle a subi à la suite de l'incendie du 16 août 2021.
Par ordonnance contradictoire du 1er décembre 2023, le juge des référés du tribunal de commerce de Bobigny, a :
constaté l'existence d'une contestation sérieuse ;
En conséquence :
dit n'y avoir lieu à référé ;
renvoyé la société Oubi Food à se pourvoir devant les juges du fond au titre de sa demande de provision ;
dit n'y avoir lieu à l'article 700 du code de procédure civile ;
débouté les parties de toutes leurs prétentions incompatibles avec la motivation ci-dessus retenue ou le présent dispositif ;
rappelé que l'exécution provisoire de la présente ordonnance est de droit ;
condamné la société Oubi Food aux dépens ;
liquidé les dépens à recouvrer par le greffe à la somme de 41,98 euros TTC dont 6,78 euros de TVA.
Par déclaration du 16 décembre 2023, la société Oubi Food a relevé appel de cette décision de l'ensemble des chefs du dispositif.
Dans ses dernières conclusions déposées et notifiées le 6 mai 2024, elle demande à la cour, au visa des articles 175 et 873 du code de procédure civile, de :
infirmer l'ordonnance de référé rendue le 1er décembre 2023 en toutes ses dispositions et statuant à nouveau :
condamner la société Allianz Iard à lui verser la somme de 300.000 euros à titre de provision sur l'indemnité contractuelle de la garantie Pertes d'exploitation ;
désigner tel expert qu'il plaira avec pour mission l'évaluation contradictoire de la perte d'exploitation qu'elle a subi à la suite de l'incendie du 16 août 2021 ;
condamner la société Allianz Iard aux dépens ;
condamner la société Allianz Iard à lui verser la somme de 5.000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.
Dans ses dernières conclusions déposées et notifiées le 11 mars 2024, la société Allianz Iard demande à la cour de :
A titre principal :
confirmer en toutes ses dispositions l'ordonnance rendue le 1er décembre 2023 ;
A titre subsidiaire si par extraordinaire une expertise judiciaire était décidée,
lui donner acte de ses protestations et réserves sur la mesure d'expertise sollicitée par la société Oubi Food ;
ordonner que l'expert judiciaire désigné ait pour mission de distinguer dans son évaluation des pertes d'exploitation de la société Oubi Food :
* celles en lien direct avec l'incendie du 16 août 2021, et celles qui résultent de la situation administrative et financière antérieure de la société Oubi Food ;
* celles en lien avec son activité de vente sur place et celles en lien avec son activité de « drive » maintenue à proximité ;
ordonner que les frais d'expertise judiciaire soient à la charge de la société Oubi Food ;
En tout état de cause,
débouter la société Oubi Food de l'ensemble de ses demandes à son encontre ;
condamner la société Oubi Food à lui verser la somme de 5.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens ;
réserver les frais irrépétibles et les dépens de première instance et d'appel dont le recouvrement sera effectué par la selarl JRF & associés représentée par Me Fertier conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.
Conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, il est renvoyé aux conclusions des parties susvisées pour un plus ample exposé de leurs prétentions et moyens.
L'ordonnance de clôture a été rendue le 14 mai 2024.
SUR CE,
Sur la demande de provision
Selon l'article 873, alinéa 2, du code de procédure civile, dans les cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, le président du tribunal de commerce peut accorder une provision au créancier ou ordonner l'exécution de l'obligation même s'il s'agit d'une obligation de faire.
Le montant de la provision en référé n'a d'autre limite que le montant non sérieusement contestable de la dette alléguée.
Une contestation sérieuse est caractérisée lorsque l'un des moyens de défense opposés aux prétentions du demandeur n'apparaît pas immédiatement vain et laisse subsister un doute sur le sens de la décision au fond qui pourrait éventuellement intervenir par la suite sur ce point si les parties entendaient saisir les juges du fond.
La société Oubi Food fonde sa demande sur l'article 4.1 Pertes d'exploitation des conditions générales du contrat d'assurance.
Le dommage « Incendie et événements assimilés » est expressément visé. La période d'indemnisation est la période commençant au jour du sinistre et pendant laquelle les résultats de l'entreprise ont été affectés par celui-ci. L'indemnisation est de 12 mois.
La société Oubi Food verse une note d'analyse (pièces 14 et 19) qui fait état d'une perte de marge brute de 685.416 euros et de frais supplémentaires de 63.478,20 euros, sous déduction des économies réalisées, pour 93.414 euros.
Cet établissement recevant du public a fait l'objet d'un arrêté de fermeture administrative le 14 avril 2021. Cet arrêté a été abrogé par décision du 17 décembre 2021 et l'exploitation a repris le 25 décembre 2021 (selon la note précitée et suivant procès-verbal de constat du même jour)
L'établissement était donc fermé au moment de l'incendie survenu le 16 août 2021.
La demande provisionnelle au titre de la perte d'exploitation se heurte à une contestation sérieuse pour la période du 16 août 2021 au 17 décembre 2021. En effet, même en l'absence d'incendie, les locaux ne pouvaient être exploités, compte tenu de la fermeture administrative.
Il n'est d'ailleurs pas possible de déterminer si le délai qui s'est écoulé entre l'abrogation de l'arrêté de la fermeture et la réouverture des lieux, une semaine plus tard, est lié aux conséquences de l'incendie ou au temps nécessaire et incompressible pour la reprise d'une activité commerciale.
Par ailleurs, il résulte de la note précitée qu'un lieu de dépôt disponible depuis deux ans, non loin des locaux sinistrés, « est utilisé pour servir les clients, en particulier les livraisons aux professionnels », de sorte qu'une activité dite « drive » s'est maintenue.
La note fait état de ce que du 1er septembre 2021 à fin décembre 2021, la vente à l'intérieur aurait été de nouveau autorisée en l'absence d'incendie, compte-tenu des avis antérieurement émis.
Il ressort cependant de l'arrêté préfectoral du 17 décembre 2021 que si un avis favorable de la commission départementale pour la sécurité contre les risques d'incendie et de panique dans les établissements recevant du public est intervenu le 29 juillet 2021- l'incendie s'est déclaré moins de trois semaines plus tard - l'avis favorable de la commission communale n'est intervenu qu'à la suite d'une visite du 7 décembre 2021.
Il apparaît enfin que le chiffre d'affaires avait baissé de près de 50 % en mai 2021, avant l'incendie, par rapport aux deux mois précédents, à la lecture de la note comptable.
Le principe même d'une quelconque perte d'exploitation susceptible d'être indemnisée est sérieusement discuté et ce débat échappe aux pouvoirs du juge des référés.
Par conséquent, la décision sera confirmée en ce qu'elle dit n'y a avoir lieu à référé sur la demande provisionnelle de la société Oubi Food.
Sur la demande d'expertise
Aux termes de l'article 145 du code de procédure civile, s'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige, les mesures d'instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé sur requête ou en référé.
L'article 145 suppose l'existence d'un motif légitime, c'est-à-dire un fait crédible et plausible, ne relevant pas de la simple hypothèse, qui présente un lien utile avec un litige potentiel futur dont l'objet et le fondement juridique sont suffisamment déterminés et dont la solution peut dépendre de la mesure d'instruction sollicitée, à condition que cette mesure ne porte pas une atteinte illégitime aux droits d'autrui. Elle doit être pertinente et utile.
Ainsi, si le demandeur à la mesure d'instruction n'a pas à démontrer l'existence des faits qu'il invoque puisque cette mesure in futurum est justement destinée à les établir, il doit néanmoins justifier d'éléments rendant crédibles ses suppositions et démontrer que le litige potentiel n'est pas manifestement voué à l'échec, la mesure devant être de nature à améliorer la situation probatoire du demandeur.
De plus, si la partie demanderesse dispose d'ores et déjà de moyens de preuves suffisants pour conserver ou établir la preuve des faits litigieux, la mesure d'instruction demandée est dépourvue de toute utilité et doit être rejetée.
Enfin, ni l'urgence ni l'absence de contestation sérieuse ne sont des conditions d'application de ce texte.
L'existence d'une contestation sérieuse s'agissant de la demande provisionnelle n'est donc pas de nature à faire échec à la demande d'expertise.
Il sera observé que c'est également en vain qu'il est fait état par l'intimée de l'application de l'article 146 du même code, alors que les dispositions de cet article, selon lequel une mesure d'instruction ne peut être ordonnée en vue de suppléer la carence d'une partie dans l'administration de la preuve, ne s'appliquent qu'au cours du procès au fond et non lorsque le juge est saisi d'une demande fondée sur les dispositions de l'article 145 du code de procédure civile.
Le premier juge a relevé qu'en l'état actuel du dossier, une expertise judiciaire n'était pas indispensable et que la mission n'était pas définie de manière suffisamment précise par la demanderesse.
Cependant, il appartient au juge d'énoncer les chefs de la mission, le litige étant suffisamment circonscrit à la question de la perte d'exploitation alléguée à la suite de l'incendie et le motif légitime suffit à justifier la mesure d'instruction, avant tout procès.
S'il a été relevé que l'existence d'une perte d'exploitation est sérieusement discutable et ne peut faire l'objet que d'un débat de fond, il ne peut cependant être soutenu que l'action de la société Oubi Food serait manifestement vouée à l'échec. Elle justifie d'un motif légitime à voir établir les conséquences de l'incendie, même très résiduelles, sur son exploitation. Il sera fait droit à la demande d'expertise, aux frais avancés de la société Oubi Food qui y a seul intérêt.
En effet, la partie défenderesse à une mesure ordonnée sur le fondement de l'article 145 du code de procédure civile ne peut être considérée comme une partie perdante au sens de l'article 696 du code de procédure civile. En effet, les mesures d'instruction sollicitées avant tout procès le sont au seul bénéfice de celui qui les sollicite, en vue d'un éventuel procès au fond, et sont donc en principe à la charge de ce dernier.
La décision déférée sera confirmée en ce qu'elle a mis les dépens à la charge de la société Oubi Food.
A hauteur d'appel, elle sera également condamnée aux dépens mais l'équité commande de laisser à la charge de chacune des parties ses frais irrépétibles.
PAR CES MOTIFS
Confirme l'ordonnance entreprise sauf en ce qu'elle a rejeté la demande d'expertise ;
Statuant de nouveau de ce chef et y ajoutant,
Donne acte à la société Allianz Iard de ses protestations et réserves ;
Ordonne une mesure d'expertise et désigne en qualité d'expert :
M. [F] [S]
FINEXSI Expert et Conseil Financier
[Adresse 3]
[Localité 6]
Tél : [XXXXXXXX01]
Fax : [XXXXXXXX02]
Email : [Courriel 10]
qui pourra prendre l'initiative de recueillir l'avis d'un autre technicien, mais seulement dans une spécialité distincte de la sienne, avec mission, les parties régulièrement convoquées, après avoir pris connaissance du dossier, s'être fait remettre tous documents utiles, et avoir entendu les parties ainsi que tout sachant, de :
- examiner l'ensemble des pièces comptables transmises, notamment l'estimation effectuée par l'assurée et son expert-comptable, accompagnée de ses bilans et comptes d'exploitation sur les trois dernières années ;
- déterminer et chiffrer, par tous moyens, la perte d'exploitation subie par la société Oubi Food, à compter du 16 août 2021 selon la méthodologie définie au contrat d'assurances litigieux, les économies réalisées au cours des périodes d'indemnisation, et notamment, en tenant compte du plafond de garantie, de la franchise ;
- dit que l'expert devra distinguer au titre des pertes d'exploitation :
celles ayant un lien direct avec l'incendie du 16 août 2021 de celles résultant de la situation administrative antérieure de la société Oubi Food ;
celles en lien avec son activité de vente sur place et celles en lien avec son activité de « drive » maintenue à proximité ;
- faire toutes observations utiles au règlement du litige ;
- dit que pour procéder à sa mission l'expert devra :
convoquer et entendre les parties, assistées, le cas échéant, de leurs conseils, et recueillir leurs observations à l'occasion de l'exécution des opérations ou de la tenue des réunions d'expertise ;
se faire remettre toutes pièces utiles à l'accomplissement de sa mission, notamment, s'il le juge utile, les pièces définissant le marché, les plans d'exécution, le dossier des ouvrages exécutés ;
se rendre sur les lieux et si nécessaire en faire la description, au besoin en constituant un album photographique et en dressant des croquis ;
à l'issue de la première réunion d'expertise, ou dès que cela lui semble possible, et en concertation avec les parties, définir un calendrier prévisionnel de ses opérations ; l'actualiser ensuite dans le meilleur délai :
en faisant définir une enveloppe financière pour les investigations à réaliser, de manière à permettre aux parties de préparer le budget nécessaire à la poursuite de ses opérations,
en les informant de l'évolution de l'estimation du montant prévisible de ses frais et honoraires et en les avisant de la saisine du juge du contrôle des demandes de consignation complémentaire qui s'en déduisent, sur le fondement de l'article 280 du code de procédure civile, et dont l'affectation aux parties relève du pouvoir discrétionnaire de ce dernier au sens de l'article 269 du même code ;
en fixant aux parties un délai impératif pour procéder aux interventions forcées ;
en les informant, le moment venu, de la date à laquelle il prévoit de leur adresser son document de synthèse ;
au terme de ses opérations, adresser aux parties un document de synthèse, sauf exception dont il s'expliquera dans son rapport (par ex : réunion de synthèse, communication d'un projet de rapport), et y arrêter le calendrier impératif de la phase conclusive de ses opérations, compte-tenu des délais octroyés devant rester raisonnable ;
fixant, sauf circonstances particulières, la date ultime de dépôt des dernières observations des parties sur le document de synthèse ;
rappelant aux parties, au visa de l'article 276 alinéa 2 du code de procédure civile, qu'il n'est pas tenu de prendre en compte les observations transmises au-delà de ce délai ;
- fixe à la somme de 5.000 euros le montant de la provision à valoir sur les frais d'expertise qui devra être consignée par la société Obi Food à la régie du tribunal de commerce de Bobigny au plus tard le 5 octobre 2024 ;
- dit que, faute de consignation de la présente provision initiale dans ce délai impératif, ou demande de prorogation sollicitée en temps utile, la désignation de l'expert sera aussitôt caduque et de nul effet, sans autre formalité requise, conformément aux dispositions de l'article 271 du code de procédure civile ;
- dit que l'exécution de la mesure d'instruction sera suivie par le juge du service du contrôle des expertises du tribunal de commerce de Bobigny spécialement désigné à cette fin en application des article 155 et 155-1 du même code ;
- dit que le terme du délai fixé par l'expert pour le dépôt des dernières observations marquera la fin de l'instruction technique et interdira, à compter de la date à laquelle il est fixé, le dépôt de nouvelles observations, sauf les exceptions visées à l'article 276 du code de procédure civile ;
- dit que l'expert sera saisi et effectuera sa mission conformément aux dispositions des articles 232 à 255, 263 à 284-1 du code de procédure civile et qu'il déposera l'original de son rapport au greffe du tribunal de commerce de Bobigny (contrôle des expertises) avant le 1er avril 2025, pour le rapport définitif, sauf prorogation de ces délais dûment sollicitée en temps utile de manière motivée auprès du juge du contrôle des expertises ;
Condamne la société Obi Food aux dépens ;
Rejette les demandes au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
LA GREFFIÈRE POUR LA PRÉSIDENTE
EMPÊCHÉE
délivrées aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
COUR D'APPEL DE PARIS
Pôle 1 - Chambre 2
ARRÊT DU 05 SEPTEMBRE 2024
(n° 291 , 7 pages)
Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 24/00424 - N° Portalis 35L7-V-B7I-CIWGR
Décision déférée à la Cour : Ordonnance du 1er Décembre 2023 -Tribunal de Commerce de BOBIGNY - RG n° 2023R00429
APPELANTE
S.A.S. OUBI FOOD, RCS de Paris sous le n°811 603 687, prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège
[Adresse 4]
[Localité 5]
Représentée par Me Jean-Claude RADIER, avocat au barreau de PARIS, toque : B0213
INTIMÉE
S.A. ALLIANZ IARD, RCS de Nanterre sous le n°542 110 291, agissant poursuites et diligences en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège
[Adresse 9]
[Adresse 9]
[Localité 8]
Représentée par Me Stéphane FERTIER de la SELARL JRF AVOCATS & ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : L0075
Ayant pour avocat plaidant Me Philippe-Gildas BERNARD, avocat au barreau de PARIS, toque : R013
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 06 Juin 2024 en audience publique, devant Marie-Hélène MASSERON, Présidente de chambre et Laurent NAJEM, Conseiller chargé du rapport, conformément aux articles 804, 805 et 905 du CPC, les avocats ne s'y étant pas opposés.
Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
Marie-Hélène MASSERON, Présidente de chambre,
Michèle CHOPIN, Conseillère,
Laurent NAJEM, Conseiller,
Qui en ont délibéré,
Greffier, lors des débats : Saveria MAUREL
ARRÊT :
- CONTRADICTOIRE
- rendu publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
- signé par Michèle CHOPIN, Conseillère, pour la Présidente de chambre empêchée et par Jeanne PAMBO, Greffière, présente lors de la mise à disposition.
*****
EXPOSE DU LITIGE
La société Oubi Food exerce une activité de vente de produits alimentaires. Elle est locataire partielle de locaux situés [Adresse 7] (93).
Elle a souscrit un contrat d'assurance « Profil d'entreprise » auprès de la compagnie Allianz le 9 octobre 2020.
Le 16 août 2021, un incendie est survenu dans les locaux qu'elle exploite.
Les dommages matériels ont été évalués conjointement à la somme de 529.143,14 euros HT.
Suivant ordonnance de référé du 29 mars 2022 du tribunal de commerce de Bobigny, la société Allianz Iard a été condamnée à verser à la société Oubi Food une provision d'un montant de 105.828 euros au titre des dommages matériels.
Par jugement du 28 février 2023, le tribunal de commerce a condamné la société Allianz Iard à payer la somme de 423.315,14 euros, tenant compte de la provision déjà versée, au titre de dommages matériels.
Par acte du 3 octobre 2023, la société Oubi Food a fait assigner la société Allianz Iard devant le juge des référés du tribunal de commerce de Bobigny aux fins de, notamment :
condamner la société Allianz Iard à lui verser la somme de 300.000 euros à titre de provision sur l'indemnité contractuelle de la garantie Pertes d'exploitation ;
désigner tel expert qu'il plaira avec pour mission l'évaluation contradictoire de la perte d'exploitation qu'elle a subi à la suite de l'incendie du 16 août 2021.
Par ordonnance contradictoire du 1er décembre 2023, le juge des référés du tribunal de commerce de Bobigny, a :
constaté l'existence d'une contestation sérieuse ;
En conséquence :
dit n'y avoir lieu à référé ;
renvoyé la société Oubi Food à se pourvoir devant les juges du fond au titre de sa demande de provision ;
dit n'y avoir lieu à l'article 700 du code de procédure civile ;
débouté les parties de toutes leurs prétentions incompatibles avec la motivation ci-dessus retenue ou le présent dispositif ;
rappelé que l'exécution provisoire de la présente ordonnance est de droit ;
condamné la société Oubi Food aux dépens ;
liquidé les dépens à recouvrer par le greffe à la somme de 41,98 euros TTC dont 6,78 euros de TVA.
Par déclaration du 16 décembre 2023, la société Oubi Food a relevé appel de cette décision de l'ensemble des chefs du dispositif.
Dans ses dernières conclusions déposées et notifiées le 6 mai 2024, elle demande à la cour, au visa des articles 175 et 873 du code de procédure civile, de :
infirmer l'ordonnance de référé rendue le 1er décembre 2023 en toutes ses dispositions et statuant à nouveau :
condamner la société Allianz Iard à lui verser la somme de 300.000 euros à titre de provision sur l'indemnité contractuelle de la garantie Pertes d'exploitation ;
désigner tel expert qu'il plaira avec pour mission l'évaluation contradictoire de la perte d'exploitation qu'elle a subi à la suite de l'incendie du 16 août 2021 ;
condamner la société Allianz Iard aux dépens ;
condamner la société Allianz Iard à lui verser la somme de 5.000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.
Dans ses dernières conclusions déposées et notifiées le 11 mars 2024, la société Allianz Iard demande à la cour de :
A titre principal :
confirmer en toutes ses dispositions l'ordonnance rendue le 1er décembre 2023 ;
A titre subsidiaire si par extraordinaire une expertise judiciaire était décidée,
lui donner acte de ses protestations et réserves sur la mesure d'expertise sollicitée par la société Oubi Food ;
ordonner que l'expert judiciaire désigné ait pour mission de distinguer dans son évaluation des pertes d'exploitation de la société Oubi Food :
* celles en lien direct avec l'incendie du 16 août 2021, et celles qui résultent de la situation administrative et financière antérieure de la société Oubi Food ;
* celles en lien avec son activité de vente sur place et celles en lien avec son activité de « drive » maintenue à proximité ;
ordonner que les frais d'expertise judiciaire soient à la charge de la société Oubi Food ;
En tout état de cause,
débouter la société Oubi Food de l'ensemble de ses demandes à son encontre ;
condamner la société Oubi Food à lui verser la somme de 5.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens ;
réserver les frais irrépétibles et les dépens de première instance et d'appel dont le recouvrement sera effectué par la selarl JRF & associés représentée par Me Fertier conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.
Conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, il est renvoyé aux conclusions des parties susvisées pour un plus ample exposé de leurs prétentions et moyens.
L'ordonnance de clôture a été rendue le 14 mai 2024.
SUR CE,
Sur la demande de provision
Selon l'article 873, alinéa 2, du code de procédure civile, dans les cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, le président du tribunal de commerce peut accorder une provision au créancier ou ordonner l'exécution de l'obligation même s'il s'agit d'une obligation de faire.
Le montant de la provision en référé n'a d'autre limite que le montant non sérieusement contestable de la dette alléguée.
Une contestation sérieuse est caractérisée lorsque l'un des moyens de défense opposés aux prétentions du demandeur n'apparaît pas immédiatement vain et laisse subsister un doute sur le sens de la décision au fond qui pourrait éventuellement intervenir par la suite sur ce point si les parties entendaient saisir les juges du fond.
La société Oubi Food fonde sa demande sur l'article 4.1 Pertes d'exploitation des conditions générales du contrat d'assurance.
Le dommage « Incendie et événements assimilés » est expressément visé. La période d'indemnisation est la période commençant au jour du sinistre et pendant laquelle les résultats de l'entreprise ont été affectés par celui-ci. L'indemnisation est de 12 mois.
La société Oubi Food verse une note d'analyse (pièces 14 et 19) qui fait état d'une perte de marge brute de 685.416 euros et de frais supplémentaires de 63.478,20 euros, sous déduction des économies réalisées, pour 93.414 euros.
Cet établissement recevant du public a fait l'objet d'un arrêté de fermeture administrative le 14 avril 2021. Cet arrêté a été abrogé par décision du 17 décembre 2021 et l'exploitation a repris le 25 décembre 2021 (selon la note précitée et suivant procès-verbal de constat du même jour)
L'établissement était donc fermé au moment de l'incendie survenu le 16 août 2021.
La demande provisionnelle au titre de la perte d'exploitation se heurte à une contestation sérieuse pour la période du 16 août 2021 au 17 décembre 2021. En effet, même en l'absence d'incendie, les locaux ne pouvaient être exploités, compte tenu de la fermeture administrative.
Il n'est d'ailleurs pas possible de déterminer si le délai qui s'est écoulé entre l'abrogation de l'arrêté de la fermeture et la réouverture des lieux, une semaine plus tard, est lié aux conséquences de l'incendie ou au temps nécessaire et incompressible pour la reprise d'une activité commerciale.
Par ailleurs, il résulte de la note précitée qu'un lieu de dépôt disponible depuis deux ans, non loin des locaux sinistrés, « est utilisé pour servir les clients, en particulier les livraisons aux professionnels », de sorte qu'une activité dite « drive » s'est maintenue.
La note fait état de ce que du 1er septembre 2021 à fin décembre 2021, la vente à l'intérieur aurait été de nouveau autorisée en l'absence d'incendie, compte-tenu des avis antérieurement émis.
Il ressort cependant de l'arrêté préfectoral du 17 décembre 2021 que si un avis favorable de la commission départementale pour la sécurité contre les risques d'incendie et de panique dans les établissements recevant du public est intervenu le 29 juillet 2021- l'incendie s'est déclaré moins de trois semaines plus tard - l'avis favorable de la commission communale n'est intervenu qu'à la suite d'une visite du 7 décembre 2021.
Il apparaît enfin que le chiffre d'affaires avait baissé de près de 50 % en mai 2021, avant l'incendie, par rapport aux deux mois précédents, à la lecture de la note comptable.
Le principe même d'une quelconque perte d'exploitation susceptible d'être indemnisée est sérieusement discuté et ce débat échappe aux pouvoirs du juge des référés.
Par conséquent, la décision sera confirmée en ce qu'elle dit n'y a avoir lieu à référé sur la demande provisionnelle de la société Oubi Food.
Sur la demande d'expertise
Aux termes de l'article 145 du code de procédure civile, s'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige, les mesures d'instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé sur requête ou en référé.
L'article 145 suppose l'existence d'un motif légitime, c'est-à-dire un fait crédible et plausible, ne relevant pas de la simple hypothèse, qui présente un lien utile avec un litige potentiel futur dont l'objet et le fondement juridique sont suffisamment déterminés et dont la solution peut dépendre de la mesure d'instruction sollicitée, à condition que cette mesure ne porte pas une atteinte illégitime aux droits d'autrui. Elle doit être pertinente et utile.
Ainsi, si le demandeur à la mesure d'instruction n'a pas à démontrer l'existence des faits qu'il invoque puisque cette mesure in futurum est justement destinée à les établir, il doit néanmoins justifier d'éléments rendant crédibles ses suppositions et démontrer que le litige potentiel n'est pas manifestement voué à l'échec, la mesure devant être de nature à améliorer la situation probatoire du demandeur.
De plus, si la partie demanderesse dispose d'ores et déjà de moyens de preuves suffisants pour conserver ou établir la preuve des faits litigieux, la mesure d'instruction demandée est dépourvue de toute utilité et doit être rejetée.
Enfin, ni l'urgence ni l'absence de contestation sérieuse ne sont des conditions d'application de ce texte.
L'existence d'une contestation sérieuse s'agissant de la demande provisionnelle n'est donc pas de nature à faire échec à la demande d'expertise.
Il sera observé que c'est également en vain qu'il est fait état par l'intimée de l'application de l'article 146 du même code, alors que les dispositions de cet article, selon lequel une mesure d'instruction ne peut être ordonnée en vue de suppléer la carence d'une partie dans l'administration de la preuve, ne s'appliquent qu'au cours du procès au fond et non lorsque le juge est saisi d'une demande fondée sur les dispositions de l'article 145 du code de procédure civile.
Le premier juge a relevé qu'en l'état actuel du dossier, une expertise judiciaire n'était pas indispensable et que la mission n'était pas définie de manière suffisamment précise par la demanderesse.
Cependant, il appartient au juge d'énoncer les chefs de la mission, le litige étant suffisamment circonscrit à la question de la perte d'exploitation alléguée à la suite de l'incendie et le motif légitime suffit à justifier la mesure d'instruction, avant tout procès.
S'il a été relevé que l'existence d'une perte d'exploitation est sérieusement discutable et ne peut faire l'objet que d'un débat de fond, il ne peut cependant être soutenu que l'action de la société Oubi Food serait manifestement vouée à l'échec. Elle justifie d'un motif légitime à voir établir les conséquences de l'incendie, même très résiduelles, sur son exploitation. Il sera fait droit à la demande d'expertise, aux frais avancés de la société Oubi Food qui y a seul intérêt.
En effet, la partie défenderesse à une mesure ordonnée sur le fondement de l'article 145 du code de procédure civile ne peut être considérée comme une partie perdante au sens de l'article 696 du code de procédure civile. En effet, les mesures d'instruction sollicitées avant tout procès le sont au seul bénéfice de celui qui les sollicite, en vue d'un éventuel procès au fond, et sont donc en principe à la charge de ce dernier.
La décision déférée sera confirmée en ce qu'elle a mis les dépens à la charge de la société Oubi Food.
A hauteur d'appel, elle sera également condamnée aux dépens mais l'équité commande de laisser à la charge de chacune des parties ses frais irrépétibles.
PAR CES MOTIFS
Confirme l'ordonnance entreprise sauf en ce qu'elle a rejeté la demande d'expertise ;
Statuant de nouveau de ce chef et y ajoutant,
Donne acte à la société Allianz Iard de ses protestations et réserves ;
Ordonne une mesure d'expertise et désigne en qualité d'expert :
M. [F] [S]
FINEXSI Expert et Conseil Financier
[Adresse 3]
[Localité 6]
Tél : [XXXXXXXX01]
Fax : [XXXXXXXX02]
Email : [Courriel 10]
qui pourra prendre l'initiative de recueillir l'avis d'un autre technicien, mais seulement dans une spécialité distincte de la sienne, avec mission, les parties régulièrement convoquées, après avoir pris connaissance du dossier, s'être fait remettre tous documents utiles, et avoir entendu les parties ainsi que tout sachant, de :
- examiner l'ensemble des pièces comptables transmises, notamment l'estimation effectuée par l'assurée et son expert-comptable, accompagnée de ses bilans et comptes d'exploitation sur les trois dernières années ;
- déterminer et chiffrer, par tous moyens, la perte d'exploitation subie par la société Oubi Food, à compter du 16 août 2021 selon la méthodologie définie au contrat d'assurances litigieux, les économies réalisées au cours des périodes d'indemnisation, et notamment, en tenant compte du plafond de garantie, de la franchise ;
- dit que l'expert devra distinguer au titre des pertes d'exploitation :
celles ayant un lien direct avec l'incendie du 16 août 2021 de celles résultant de la situation administrative antérieure de la société Oubi Food ;
celles en lien avec son activité de vente sur place et celles en lien avec son activité de « drive » maintenue à proximité ;
- faire toutes observations utiles au règlement du litige ;
- dit que pour procéder à sa mission l'expert devra :
convoquer et entendre les parties, assistées, le cas échéant, de leurs conseils, et recueillir leurs observations à l'occasion de l'exécution des opérations ou de la tenue des réunions d'expertise ;
se faire remettre toutes pièces utiles à l'accomplissement de sa mission, notamment, s'il le juge utile, les pièces définissant le marché, les plans d'exécution, le dossier des ouvrages exécutés ;
se rendre sur les lieux et si nécessaire en faire la description, au besoin en constituant un album photographique et en dressant des croquis ;
à l'issue de la première réunion d'expertise, ou dès que cela lui semble possible, et en concertation avec les parties, définir un calendrier prévisionnel de ses opérations ; l'actualiser ensuite dans le meilleur délai :
en faisant définir une enveloppe financière pour les investigations à réaliser, de manière à permettre aux parties de préparer le budget nécessaire à la poursuite de ses opérations,
en les informant de l'évolution de l'estimation du montant prévisible de ses frais et honoraires et en les avisant de la saisine du juge du contrôle des demandes de consignation complémentaire qui s'en déduisent, sur le fondement de l'article 280 du code de procédure civile, et dont l'affectation aux parties relève du pouvoir discrétionnaire de ce dernier au sens de l'article 269 du même code ;
en fixant aux parties un délai impératif pour procéder aux interventions forcées ;
en les informant, le moment venu, de la date à laquelle il prévoit de leur adresser son document de synthèse ;
au terme de ses opérations, adresser aux parties un document de synthèse, sauf exception dont il s'expliquera dans son rapport (par ex : réunion de synthèse, communication d'un projet de rapport), et y arrêter le calendrier impératif de la phase conclusive de ses opérations, compte-tenu des délais octroyés devant rester raisonnable ;
fixant, sauf circonstances particulières, la date ultime de dépôt des dernières observations des parties sur le document de synthèse ;
rappelant aux parties, au visa de l'article 276 alinéa 2 du code de procédure civile, qu'il n'est pas tenu de prendre en compte les observations transmises au-delà de ce délai ;
- fixe à la somme de 5.000 euros le montant de la provision à valoir sur les frais d'expertise qui devra être consignée par la société Obi Food à la régie du tribunal de commerce de Bobigny au plus tard le 5 octobre 2024 ;
- dit que, faute de consignation de la présente provision initiale dans ce délai impératif, ou demande de prorogation sollicitée en temps utile, la désignation de l'expert sera aussitôt caduque et de nul effet, sans autre formalité requise, conformément aux dispositions de l'article 271 du code de procédure civile ;
- dit que l'exécution de la mesure d'instruction sera suivie par le juge du service du contrôle des expertises du tribunal de commerce de Bobigny spécialement désigné à cette fin en application des article 155 et 155-1 du même code ;
- dit que le terme du délai fixé par l'expert pour le dépôt des dernières observations marquera la fin de l'instruction technique et interdira, à compter de la date à laquelle il est fixé, le dépôt de nouvelles observations, sauf les exceptions visées à l'article 276 du code de procédure civile ;
- dit que l'expert sera saisi et effectuera sa mission conformément aux dispositions des articles 232 à 255, 263 à 284-1 du code de procédure civile et qu'il déposera l'original de son rapport au greffe du tribunal de commerce de Bobigny (contrôle des expertises) avant le 1er avril 2025, pour le rapport définitif, sauf prorogation de ces délais dûment sollicitée en temps utile de manière motivée auprès du juge du contrôle des expertises ;
Condamne la société Obi Food aux dépens ;
Rejette les demandes au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
LA GREFFIÈRE POUR LA PRÉSIDENTE
EMPÊCHÉE