CA Aix-en-Provence, ch. 3-2, 29 août 2024, n° 20/10853

FAITS, PROCÉDURE, PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

Par jugement en date du 25 juillet 2018, le tribunal de commerce de Fréjus a ouvert une procédure de liquidation judiciaire à l'encontre de la SARL [E] [T] sur déclaration de cessation des paiements de son dirigeant, Monsieur [Z] [N] [U] [T].

La date de cessation des paiements a été fixée au 28 juin 2018.

Par acte en date du 23 avril 2020, Maître [P] [B], ès qualités de liquidateur judiciaire de la SARL [E] [T], a assigné Monsieur [Z] [N] [U] [T] devant le tribunal de commerce de Fréjus aux fins de le voir condamné, sur le fondement de l'article L.651-2 du code de commerce, à payer la somme de 576 885 euros au titre de l'insuffisance d'actif auquel il avait contribué par ses fautes de gestion, à savoir la poursuite d'une exploitation déficitaire dans un intérêt personnel, le non-respect des obligations fiscales et sociales, ainsi que la tenue d'une comptabilité irrégulière.

Par jugement en date du 26 octobre 2020, le tribunal de commerce de Fréjus a débouté Maître [P] [B] es qualité de toutes ses demandes, fins et conclusions.

Il a jugé qu'il ne résultait pas des éléments rapportés que Monsieur [Z] [N] [U] [T] avait commis des fautes de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actif après avoir notamment relevé que le débiteur avait lui-même déclaré son état de cessation des paiements et sollicité la liquidation judiciaire et qu'il avait fait un apport de fonds à hauteur de 50 K euros justifiant son intérêt à vouloir sauver l'entreprise.

Par déclaration en date du 9 novembre 2024, Maître [P] [B] ès qualités a interjeté appel de cette décision.

Par conclusions déposées et notifiées par RPVA en date du 5 février 2021, auxquelles il est fait référence pour plus ample exposé des motifs, Maître [P] [B] ès qualités de liquidateur de la société [E] [T], demande à la cour de :

- infirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions,

- constater l'existence d'une insuffisance d'actif qui s'élève à 576 885 euros dans la liquidation judiciaire de la société [E] [T],

- constater l'existence de fautes de gestion commises par Monsieur [Z] [N] [U] [T],

- constater que les fautes de gestion de Monsieur [Z] [N] [U] [T] sont à l'origine de cet insuffisance d'actif,

- condamner Monsieur [Z] [N] [U] [T] à payer la somme de 576 885 euros à Maître [P] [B] ès qualités de liquidateur judiciaire de la société [E] [T],

- condamner Monsieur [Z] [N] [U] [T] à payer la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamner Monsieur [Z] [N] [U] [T] aux entiers dépens.

L'appelante expose que l'insuffisance d'actif s'élève à la somme de 576 885 euros -correspondant à la différence entre le passif déclaré d'un montant 589 636,44 euros et l'actif réalisé de 12 751,25 euros- tout en relevant que ce point n'est pas contesté.

Elle reproche à Monsieur [N] [U] [T] la poursuite de l'exploitation déficitaire de la société dans un intérêt personnel qui ne pouvait qu'aboutir à l'état de cessation des paiements. Elle fait ainsi valoir, après analyse de la situation comptable, que la société souffrait dès l'exercice 2016 d'une insuffisance d'actif de 316 961 euros, situation que Monsieur [N] [U] [T] ne pouvait ignorer et en dépit de laquelle il a néanmoins poursuivi l'exploitation. Elle fait observer que cette poursuite d'activité entre l'exercice 2016 et 2017 a permis au dirigeant de recouvrer un tiers de compte client et qu'il a continué à percevoir une rémunération annuelle de 41 395 euros outre un logement de fonction valorisé à 13 596 euros sur l'exercice 2017.

Elle soutient que la faute tirée du non-respect des obligations fiscales et sociales est également caractérisée à son encontre. Elle fait ainsi valoir que le montant des créances fiscales et sociales s'élève à lui seul à 376 504 euros représentant près de 64 % du passif déclaré et correspondant à des cotisations dues pour certaines, dès l'exercice 2015.

L'appelante retient également à l'encontre du dirigeant une faute tirée de la tenue d'une comptabilité irrégulière qu'elle déduit de l'indication portée dans la présentation des comptes annuels de l'exercice 2017 par le cabinet comptable à savoir « incertitudes des créances clients antérieures ».

Maître [B] ès qualités fait valoir que si Monsieur [N] [U] [T] avait cessé son activité à la fin de l'exercice 2016, il aurait pu éviter une insuffisance d'actif supplémentaire de 259 924 euros ; qu'il a par ailleurs accumulé les dettes fiscales dès l'année 2015 ; qu'il a ainsi accru le déficit de la société et par la même son insuffisance d'actif ce qui justifie au regard du lien de causalité existant qu'il soit condamné à supporter la totalité de l'insuffisance d'actif.

Par conclusions déposées et notifiées par RPVA le 30 avril 2021, auxquelles il est fait référence pour plus ample exposé des motifs, Monsieur [Z] [N] [U] [T] demande à la cour de :

- confirmer en toutes ses dispositions le jugement rendu par le tribunal de commerce de Fréjus le 26 octobre 2020,

- dire et juger que les demandes de Me [P] [B] sont infondées,

Par voie de conséquence,

- rejeter les demandes, fins et conclusion de Me [P] [B],

- condamner Me [P] [B] ès qualités de liquidateur de la société [E] [T] au paiement de la somme de 3500 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,

- la condamner aux entiers dépens .

Il soutient qu'il n'est pas démontré qu'il aurait commis des fautes de gestion ayant entraîné une aggravation du passif social et sollicite en conséquence la confirmation de la décision entreprise.

Il fait observer :

- qu'il est associé minoritaire de la société [E] [T] dans laquelle il ne détient que 350 parts sur 1000,

- qu'il a apporté des fonds propres en compte courant pour plus de 50 000 euros démontrant sa volonté de sauver la société et les emplois qu'elle générait,

- qu'aucune mesure de recouvrement n'a été effectuée par les créanciers invoqués par Me [B] ce qui démontre que des accords ont été négociés avec ces derniers,

- qu'il a lui-même saisi le tribunal de commerce pour demander la liquidation judiciaire,

- que la date de cessation des paiements a été fixée par le tribunal au 28 juin 2018 ; que dès lors Me [B] qui n'en a jamais sollicité le report ne peut demander que soient prises en compte des créances antérieures.

Par avis en date du 4 juin 2024, le ministère public demande à la cour de bien vouloir juger que les fautes commises par Monsieur [Z] [N] [U] [T] dans sa gestion de la [E] [T] justifient pleinement sa condamnation en paiement au titre de l'insuffisance d'actif relevée par le mandataire judiciaire ainsi que sa condamnation au titre d'une faillite personnelle pour une durée de 15 ans.

L'ordonnance de clôture a été rendue le 30 mai 2024.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Il résulte des dispositions de l'article L.651-2 du code de commerce que le tribunal peut condamner à supporter l'insuffisance d'actif d'une société placée en liquidation judiciaire tout dirigeant de droit ou de fait responsable d'une faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif.

En application du texte susvisé, pour que l'action initiée par Me [B] ès qualités de liquidateur judiciaire, puisse prospérer il faut que soient établis :

une insuffisance d'actif

une ou plusieurs fautes de gestion imputables à Monsieur [Z] [N] [U] [T]

un lien de causalité entre la ou les fautes commises et l'insuffisance d'actif

Sur l'insuffisance d'actif :

La cour constate que les premiers juges n'ont statué ni sur l'existence ni a fortiori sur le montant de l'insuffisance d'actif de la société débitrice.

L'insuffisance d'actif s'établit à la différence entre le montant du passif admis et correspondant à des créances antérieures au jugement d'ouverture et le montant de l'actif de la personne morale débitrice.

L'action est recevable même si les opérations de vérification ne sont pas terminées dès lors qu'il apparaît avec évidence que l'actif sera insuffisant pour payer le passif.

Il est versé aux débats la situation en cours au 23 octobre 2018, correspondant aux créances nées avant le jugement d'ouverture et déclarées à la procédure pour un montant total non définitif de 589 636,44 euros se décomposant comme suit :

- créances superprivilégiées : 17 095,52 euros

- créances privilégiées :182 059,30 euros

- créances chirographaires : 187 500,62 euros

- créances provisoires : 194 981 euros

- créances à échoir : 8000 euros

Il n'est fait état d'aucune contestation émise par la société débitrice en suite de ces déclarations.

Il est justifié d'un actif recouvré d'un montant de 12 751,25 euros.

Il s'en déduit, nonobstant l'absence de justification de l'admission des créances, que l'insuffisance d'actif est certaine au moins à hauteur de 386 655,44 euros, ce qui n'est d'ailleurs pas remis en cause par l'intimé qui n'a formulé aucune contestation sur ce point.

Sur les fautes de gestion reprochées à M. [N] [U] [T] et leur lien de causalité avec l'insuffisance d'actif:

- Sur la tenue d'une comptabilité irrégulière :

Conformément aux dispositions de l'alinéa 1 de l'article L123-14 du code de commerce, les comptes annuels - qui comprennent le bilan, le compte de résultat et une annexe qui forment un tout indissociable - doivent être réguliers, sincères et donner une image fidèle du patrimoine, de la situation financière et du résultat de l'entreprise.

En l'espèce, le liquidateur judiciaire retient à l'encontre du dirigeant la faute tirée de la tenue d'une comptabilité irrégulière, en relevant que le cabinet comptable indique à titre liminaire dans la présentation des comptes annuels de l'exercice 2017 : « Nous formulons des observations sur les points suivants susceptibles d'affecter la cohérence et la vraisemblance des comptes : incertitude des créances clients antérieures ».

Le caractère imprécis du grief émis de ce chef par le liquidateur sur lequel pèse la charge de la preuve, à l'exclusion de tout autre élément, ne permet pas de caractériser l'existence d'une comptabilité irrégulière, d'autant que l'attestation de présentation des comptes annuels précise sur la base de nos travaux, et sous réserve de l'incidence des observations décrites dans le paragraphe ci-dessus, nous n'avons pas relevé d'éléments remettant en cause la cohérence et la vraisemblance des comptes annuels pris dans leur ensemble tels qu'ils sont joints à la présente attestation.

Ce grief sera en conséquence rejeté.

Sur le non-respect des obligations fiscales et sociales :

Il résulte des éléments de la procédure et n'est pas contesté que M. [N] [U] [T] ne s'est pas acquitté de ses obligations fiscales et sociales, les créances déclarées à ce titre s'élevant à la somme de 376 504 euros.

Il est ainsi établi :

- que le pôle de recouvrement spécialisé du Var a déclaré une créance d'un montant total de 133 985 euros, soit 35 724 euros à titre définitif, correspondant à la cotisation foncière des entreprises et à la taxe sur la valeur ajoutée sur une période comprise entre le 1er janvier 2015 et le 28 février 2018, et 98 261 euros à titre provisionnel, correspondant à la cotisation foncière des entreprises et à la taxe sur la valeur ajoutée sur une période comprise entre le 01 janvier 2016 et le 25 juillet 2018 ;

- que l'URSSAF PACA a déclaré une créance d'un montant de 180 754, 48 euros incluant la somme de 96 720 euros à titre provisionnel, à titre de régularisation et correspondant pour le surplus aux cotisations de juillet 2016, décembre 2017 et janvier, février, mars, avril, mai, juin, juillet 2018 ;

- que la caisse PRO BTP CONTENTIEUX a déclaré une créance totale de 66 973 euros soit 5 492 euros au titre des cotisations couvrant la période du 28 février 2017 au 25 juillet 2018, 42 338 euros au titre des cotisations couvrant la période du 31 décembre 2016 au 25 juillet 2018, 8 539 euros au titre des cotisations couvrant la période du 31 décembre 2016 au 25 juillet 2018, et 10 604 euros au titre des cotisations couvrant la période du 28 février 2017 au 25 juillet 2018 ;

- que la caisse CONGES INTEMPERIES BTP REGION PROVENCE a déclaré une créance de 8 471,21 euros au titre des cotisations couvrant la période de mai 2017 à juillet 2018

Le non-respect des obligations fiscales et sociales constitue une faute de gestion au sens de l'article L.651-2 du code de commerce. Elle sera par conséquent retenue à l'encontre de Monsieur [N] [U] [T].

- Sur la poursuite abusive d'une exploitation déficitaire :

La poursuite d'une activité déficitaire n'est susceptible de constituer une faute de gestion que si elle est abusive. Tel est le cas lorsque le dirigeant s'abstient de prendre les mesures nécessaires au rétablissement d'une situation compromise ou encore que celle-ci est irrémédiablement compromise de sorte qu'elle a pour seul effet de creuser davantage l'insuffisance d'actif. La condition de l'intérêt personnel du dirigeant n'est pas exigée pour caractériser la faute de gestion tirée de la poursuite de l'activité déficitaire.

Il est en l'espèce établi, par l'analyse de la comptabilité que :

- l'exploitation de la SARL [E] [T] a dégagé en 2017 un chiffre d'affaires de 799 964 euros alors que celui-ci était de 1 807 520 euros en 2016, soit une diminution de plus de 50 % entre les deux exercices ;

- le résultat d'exploitation de 2017 révèle une perte de 279 000 euros alors qu'il était bénéficiaire de 2 200 euros en 2016

- la lecture du résultat net atteste d'une perte de 256 339 euros en 2017 alors qu'elle n'était que de 3 967 euros pour l'exercice 2017,

- les dettes fiscales et sociales dont une partie est née dès l'exercice 2016 représentent une part importante du passif,

- la société COSTAMAGNA a déclaré en sa qualité de fournisseur une créance d'un montant de 29 304,10 euros correspondants à des factures impayées entre mai et octobre 2017.

Il s'évince de ces éléments que l'exploitation de la SARL [E] [T] était déficitaire depuis l'exercice 2017, ce que Monsieur [N] [U] [T] ne pouvait ignorer.

Il n'est pas justifié, à l'exception d'un apport en compte courant d'un montant de 55 500 euros en 2017, de mesures spécifiques de nature à réduire les charges, à relancer l'activité et à éviter la constitution de résultats négatifs. Monsieur [N] [U] [T] ne rapporte pas la preuve « des accords négociés avec les créanciers » dont il se prévaut, déduisant leur existence du simple fait qu'aucune action en recouvrement n'aurait été intentée par ces derniers. Il appert par ailleurs qu'aucune demande de sauvegarde n'a été déposée auprès du tribunal de commerce de Fréjus en date du 15 février 2018, alors que cette indication figure dans l'annexe du bilan de l'exercice 2017 sous la rubrique « événements significatifs postérieurs à la clôture », preuve que Monsieur [N] qui n'a déclaré l'état de cessation des paiements que le 4 juillet 2018 n'a pas pris les mesures nécessaires au rétablissement de la société.

Cette faute sera retenue à son encontre.

Il convient de rappeler que le dirigeant peut être déclaré responsable même si la faute de gestion n'est qu'une des causes de l'insuffisance d'actif et qu'il en est de même si la faute n'est à l'origine que de l'une des parties des dettes de la société.

En l'espèce la cour retient comme fondées deux fautes à l'encontre de Monsieur [N] [U] [T] à savoir la poursuite abusive d'une activité déficitaire et le non-respect des obligations fiscales et sociales.

Ces deux fautes ont contribué à l'insuffisance d'actif dès lors qu'en laissant s'accumuler les dettes fiscales et sociales depuis plusieurs mois et en poursuivant une exploitation dont il ne pouvait ignorer le caractère déficitaire, M. [N] [U] [T] a augmenté le passif de l'entreprise.

Le jugement querellé sera en conséquence infirmé et Monsieur [Z] [N] [U] [T] sera déclaré responsable de l'insuffisance d'actif de la procédure de liquidation judiciaire de la SARL [E] [T].

Au regard du principe de proportionnalité, il sera à ce titre condamné au paiement d'une somme de 150 000 euros entre les mains de Me [P] [B] ès qualités.

Sur les dépens et les frais irrépétibles

Monsieur [Z] [N] [U] [T] sera condamné aux dépens.

Il se trouve infondé en ses prétentions au titre des frais irrépétibles.

Il serait inéquitable de laisser supporter à Me [P] [B] ès qualités de liquidateur judiciaire de la SARL [E] [T] l'intégralité des frais qu'elle a exposés et qui ne sont pas compris dans les dépens.

Monsieur [Z] [N] [U] [T] sera condamné à lui payer la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire et mis à disposition au greffe,

INFIRME le jugement rendu par le tribunal de commerce de Fréjus en date du 26 octobre 2020;

DÉCLARE Monsieur [Z] [N] [U] [T] responsable de l'insuffisance d'actif de la procédure de liquidation judiciaire de la SARL [E] [T], à hauteur de 150 000 euros ;

CONDAMNE Monsieur [Z] [N] [U] [T] à payer à ce titre à Me [P] [B] ès qualités de liquidateur judiciaire de la SARL [E] [T] la somme de 150 000 euros ;

DÉCLARE Monsieur [Z] [N] [U] [T] infondé en ses prétentions au titre des frais irrépétibles ;

CONDAMNE Monsieur [Z] [N] [U] [T] à verser à Me [P] [B] ès qualités de liquidateur judiciaire de la SARL [E] [T] la somme de 2000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

CONDAMNE Monsieur [Z] [N] [U] [T] aux dépens.