CA Rouen, ch. civ. et com., 29 août 2024, n° 24/00312

EXPOSE DES FAITS ET DE LA PROCEDURE

La SAS Capucine of [Localité 13] exploitait un commerce de parfumerie et de soins esthétiques à [Localité 17] dans le département de l'Eure. Le 18 avril 2014, Monsieur [K] [G], jusqu'alors dirigeant, a cédé sa place à son épouse Madame [B] épouse [G]. Le capital social de la société [G] était alors réparti comme suit :

Madame [B] 2 040 actions

Monsieur [G] 1 960 actions.

Le 31 août 2015, la société [G] a acquis une deuxième parfumerie, situé à [Localité 15], dans le département des Hauts de Seine. Au mois de septembre 2016, la société SDF Participation a versé la somme de 300 000 € dans le cadre d'un emprunt obligataire destiné à lever des fonds. Au mois de novembre 2016, Monsieur [C] a versé la somme de 300 000 € et Madame [Y] la somme de 100 000 €. Monsieur [C] a par ailleurs consenti un prêt de 50 000 €.

Le 1er août 2017, la société Capucine of [Localité 13] a transféré son siège social dans le département des Yvelines. Le 6 octobre 2017, le greffe du tribunal de commerce d'Evreux a enregistré un nouveau transfert de siège de la société Capucine of [Localité 13].

Le 9 octobre 2017, Madame [G] a effectué une déclaration de cessation de paiement devant le tribunal de commerce d'Evreux. Elle a déclaré un passif de 467 726 € et un actif de 226 000 €. Par jugement du 12 octobre 2017, le tribunal de commerce d'Evreux a prononcé la liquidation judiciaire de la SAS Capucine of [Localité 13] et a désigné la SCP [E] [A], devenue depuis lors la SCP Mandateam en qualité de liquidateur. Le tribunal a fixé provisoirement la date de cessation des paiements au 1er septembre 2017.

Le 12 août 2018, le liquidateur a demandé le report de la date de cessation des paiements.

Parallèlement, deux créanciers, la société SDF Participation et M [Z] [C] ont été appelés à la cause en leur qualité de contrôleurs à la liquidation judiciaire.

Le 9 octobre 2020, le liquidateur a introduit à l'encontre de M. et Mme [G] une instance en responsabilité pour insuffisance d'actif et en sanctions personnelles. Par jugement du 30 septembre 2021, le tribunal a sursis à statuer dans l'attente de la fixation de la date de cessation des paiements.

A l'issue d'une expertise ordonnée par le tribunal et confiée au cabinet Exafi Conseil Audit, le tribunal a, par jugement du 26 janvier 2023, fixé la date de cessation des paiements au 12 avril 2016.

A l'issue de ce jugement, le liquidateur a repris l'instance en sanctions personnelles et en responsabilité pour insuffisance d'actif.

Par jugement en date du 11 janvier 2024, le tribunal de commerce d'Evreux a :

- prononcé à l'encontre de Mme [B] épouse [G] [M], dirigeant de droit de la SAS Capucine Of [Localité 13] l'interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale,

- dit que cette interdiction est applicable pour une durée de 7 ans,

- prononcé à l'encontre de M. [G] [K], de la SAS Capucine Of [Localité 13], dirigeant de fait de la SAS Capucine Of [Localité 13] l'interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale,

- dit que cette interdiction est applicable pour une durée de 7 ans,

- rappelé à Mme [B] épouse [G] [M] et à M. [G] [K] que s'ils ne respectent pas l'interdiction ci-dessus, ils seront passibles des sanctions pénales suivantes : emprisonnement de deux ans et amende de 375 000 euros (article L.654-15 du code de commerce),

- dit que Mme [B] épouse [G] [M] et M. [K] [G], doivent supporter solidairement les dettes sociales de la société Capucine Of [Localité 13] à concurrence de la somme de 750 000 euros,

- en conséquence, les a condamnés solidairement à payer la somme de 750 000 euros entre les mains de la SCP [E] [A] représentée par Me [A], liquidateur de la liquidation judiciaire de la SAS Capucine Of [Localité 13],

- ordonné l'exécution provisoire de la présente décision,

- dit que le greffier devra faire procéder aux publicités du présent jugement,

- dit qu'en application des articles L. 128-let suivants et R. 128-1 et suivants du code de commerce, cette sanction fera l'objet d'une inscription au fichier national des interdits de gérer, dont la tenue est assurée par le Conseil national des greffiers des tribunaux de commerce,

- ordonné l'emploi des dépens en frais privilégiés de liquidation judiciaire.

Monsieur [K] [G] et Madame [M] [B] épouse [G] ont interjeté appel de ce jugement par déclaration du 23 janvier 2024.

L'ordonnance de clôture a été rendue le 21 mai 2024.

EXPOSE DES PRETENTIONS

Vu les conclusions du 30 avril 2024, auxquelles il est renvoyé pour exposé des prétentions et moyens de Monsieur [K] [G] et Madame [M] [B] épouse [G] qui demandent à la cour de :

- juger recevables et bien fondés Madame [M] [G] et Monsieur [K] [G] dans leurs demandes, fins et conclusions,

- infirmer en toutes ses dispositions le jugement du 11 janvier 2024 rendu par le tribunal de commerce d'Evreux,

Et statuant à nouveau, de bien vouloir :

En tout état de cause,

- juger nul et de nul effet le jugement du 11 janvier 2024 comme étant privé de fondement à l'encontre de Monsieur [K] [G], et Madame [M] [G] en application du principe d'effet relatif de la chose jugée du jugement du 26 janvier 2023,

- juger irrecevable la SCP Mandateam prise en la personne de Maître [V] [A] de l'ensemble de ses demandes, fins et prétentions pour défaut de qualité à agir non régularisable sur l'assignation du 8 octobre 2020,

- juger irrecevable et mal fondé Monsieur [Z] [C] pour défaut de qualité à agir en raison d'un conflit d'intérêts,

- juger irrecevable et mal fondée SDF Participation pour défaut de qualité à agir et conclusions mal orientées et mal fondées,

- si la cour devait s'estimer insuffisamment éclairée, ordonner une expertise médicale psychiatrique de Madame [M] [G], faite par tel expert qu'il plaira à la cour, pour fixer son niveau de discernement juridique,

A titre principal,

- débouter intégralement la SCP Mandateam prise en la personne de Maître [V] [A] de l'ensemble de ses demandes, fins et prétentions contre Monsieur [K] [G], en ce que notamment :

* le jugement du 23 janvier 2023 ne peut produire d'effets à l'égard de Monsieur [K] [G],

* le jugement du 11 janvier 2024 est mal fondé en droit et en fait à l'égard de Monsieur [K] [G],

* il n'est démontré aucun acte de gestion positif de la part de Monsieur [K] [G],

* il n'est démontré aucune gestion de fait de la part de M [K] [G],

* il n'est démontré aucune faute de gestion condamnable imputable à Monsieur [K] [G],

- débouter intégralement la SCP Mandateam prise en la personne de Maître [V] [A] de l'ensemble de ses demandes, fins et prétentions à l'encontre de Madame [M] [G], en ce que notamment :

* le jugement du 23 janvier 2023 ne peut produire d'effets à l'égard de Madame [M] [G],

* le jugement du 11 janvier 2024 est mal fondé en droit et en fait à l'égard de Madame [M] [G],

* il n'est démontré aucune faute de gestion condamnable imputable à Madame [M] [G],

- débouter Monsieur [Z] [C] de l'ensemble de ses demandes, fins et prétentions en ce que notamment :

* il aurait dû être déclaré gérant de fait de la société Capucine Of [Localité 13],

* il était nécessairement en conflit d'intérêts en application des articles L. 621-10 et suivants du code de commerce,

* ses conclusions sont frappées de mauvaise foi

- débouter la société SDF Participation de l'ensemble de ses demandes, fins et prétentions en ce que notamment :

* il existe une problématique de collusion et de mauvaise foi,

* ses conclusions sont frappées de mauvaise foi,

- juger les sanctions prononcées à l'encontre de Monsieur [K] [G] nulles et non avenues,

- enjoindre de supprimer la mention de Monsieur [K] [G] des fichiers nationaux,

- juger les sanctions prononcées à l'encontre de Madame [M] [G] nulles et non avenues,

- enjoindre de supprimer la mention de Madame [M] [G] des fichiers nationaux,

- juger que Madame [M] [G] s'engage à ne plus reprendre de mandat social,

A titre subsidiaire,

- condamner Madame [M] [G] et Monsieur [K] [G] au comblement du passif à hauteur de la somme globale et forfaitaire de 50 000 euros,

- relever Monsieur [K] [G] de sa condamnation au titre de l'interdiction de gérer prononcée à son encontre,

- enjoindre de supprimer la mention de Monsieur [K] [G] des fichiers nationaux,

- relever Mme [M] [G] de sa condamnation au titre de l'interdiction de gérer prononcée à son encontre,

- enjoindre de supprimer la mention de Madame [M] [G] des fichiers nationaux,

A titre reconventionnel,

- juger que Monsieur [Z] [C] était dirigeant de fait de Capucine Of [Localité 13],

- juger que Monsieur [Z] [C] a engagé sa responsabilité extra-contractuelle envers Monsieur [K] [G],

- juger que Monsieur [Z] [C] a engagé sa responsabilité extra-contractuelle envers Mme [M] [G],

- condamner Monsieur [Z] [C] à relever et garantir M. [K] [G] de toute sanction en comblement de passif et de toutes condamnations financières

- condamner Monsieur [Z] [C] à relever et garantir Mme [M] [G] de toute sanction en comblement de passif et de toutes condamnations financières

En tout état de cause :

- condamner la SCP Mandateam prise en la personne de Maître [V] [A], Monsieur [Z] [C] et la société SDF Participation au paiement de 20 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile au profit de Monsieur [K] [G],

- condamner la SCP Mandateam prise en la personne de Maître [V] [A], Monsieur [Z] [C] et la société SDF Participation au paiement de 20 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile au profit de Madame [M] [G],

- condamner la SCP Mandateam, Monsieur [Z] [C] et la société SDF Participation aux entiers dépens.

Vu les conclusions du 14 mai 2024 auxquelles il est renvoyé pour exposé des prétentions et moyens de la société Mandateam qui demande à la cour de :

- débouter les époux [G] de toutes leurs demandes, fins et conclusions,

- juger la SCP Mandateam ès-qualités de mandataire à la liquidation judiciaire de la société Capucine of [Localité 13] recevable en son action,

- confirmer le jugement du tribunal de commerce d'Evreux du 11 janvier 2024, en ce qu'il a :

- condamné solidairement Madame [M] [B] et Monsieur [K] [G] à supporter l'insuffisance d'actif et à en payer le montant entre les mains de la SCP Mandateam, en la personne de Maître [V] [A] ès qualités de mandataire judiciaire liquidateur de la Société Capucine of [Localité 13] et ce, à hauteur de la somme de 750.000 euros.

- prononcé à l'égard de Madame [M] [B] et Monsieur [K] [G] une interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, soit toute personne commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale, soit une ou plusieurs de celles-ci, et ce « pour la durée qu'il appartiendra au tribunal de fixer » (SIC).

- condamner solidairement Madame [M] [B] et Monsieur [K] [G] à payer à la SCP Mandateam ès qualités de mandataire judiciaire liquidateur de la Société Capucine of [Localité 13],, la somme de 5.000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile.

- les condamner en tous les dépens.

Vu les conclusions du 5 avril 2024, auxquelles il est renvoyé pour exposé des prétentions et moyens de la société SDF Participation qui demande à la cour de :

- recevoir la société SDF Participation, contrôleur aux opérations de liquidation judiciaire, en ses conclusions,

- débouter Madame [M] [B] épouse [G] et Monsieur [K] [G] de leurs exceptions de nullité,

- débouter Madame [M] [B] épouse [G] et Monsieur [K] [G] de leurs fins de non-recevoir,

- confirmer en toutes ses dispositions le jugement rendu le 11 janvier 2024 par le tribunal de commerce d'Evreux,

- condamner solidairement Madame [M] [B] épouse [G] et Monsieur [K] [G] à payer à la société SDF Participation la somme de 5 000 euros au titre de l'article 700,

- condamner solidairement Madame [M] [B] épouse [G] et Monsieur [K] [G] aux dépens de l'instance.

Vu les conclusions du 5 avril 2024, auxquelles il est renvoyé pour exposé des prétentions et moyens de Monsieur [C] qui demande à la cour de :

- le recevoir en ses écritures et le déclarer bien fondé ;

- déclarer irrecevables les demandes reconventionnelles de Monsieur et Madame [G] tendant à condamner Monsieur [C] à les relever et garantir de toute sanction en comblement de passif et de toute condamnation financière au regard de la prétendue qualité de « gérant de fait » de Monsieur [Z] [C] ;

- débouter Monsieur et Madame [G] de l'ensemble de leurs demandes formulées à l'encontre de Monsieur [Z] [C] ;

En conséquence,

- confirmer en toutes ses dispositions le jugement du 11 janvier 2024 rendu par le tribunal de commerce d'Evreux

En tout état de cause :

- condamner Monsieur et Madame [G] à payer à Monsieur [C] en cause d'appel, la somme de 5.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

Vu les conclusions du 22 avril 2024, auxquelles il est renvoyé pour exposé des prétentions et moyens du ministère public qui :

- conclut à la confirmation du jugement entrepris en toutes ses dispositions,

- indique que le parquet général interviendra à l'audience.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur la demande d'annulation du jugement du 11 janvier 2024 :

Moyens des parties :

Monsieur et Madame [G] soutiennent que :

* le jugement est fondé une assignation en responsabilité pour insuffisance d'actif sans fondement : le liquidateur se prévaut du jugement du 26 janvier 2023 de sorte que le 8 octobre 2020, il ne disposait d'aucun fondement. De plus, le jugement du 26 janvier 2023 qui reporte la date de cessation des paiements leur est inopposable dès lors qu'ils n'y étaient pas parties.

La société Mandateam soutient que :

* les moyens de nullité ne sont pas présentés in limine litis.

* la déclaration tardive de la cessation des paiements n'est pas la seule faute de gestion invoquée par le liquidateur. L'assignation du 8 octobre 2020 faisait état de plusieurs fautes de gestion.

* si le jugement du 26 janvier 2023 n'a pas autorité de la chose jugée à l'égard des époux [G], il ne leur en est pas moins opposable.

La société SDF Participation soutient que :

* la déclaration d'appel des époux [G] ne tend pas à l'annulation du jugement mais seulement à son annulation ou à sa réformation ;

* le liquidateur ne pouvait qu'attendre le jugement à intervenir sur la date de cessation des paiements dès lors que la date retenue pour l'action en responsabilité pour insuffisance d'actif est celle fixée par le jugement d'ouverture ou reportée, la date de cessation des paiements retenues pour le prononcé de l'interdiction de gérer est celle fixée dans le jugement d'ouverture de la procédure ou dans un jugement de report de date de cessation des paiements ;

* dès son assignation, le liquidateur avait identifié des fautes de gestion autres que le retard dans la déclaration de cessation des paiements ;

* seul le débiteur (la société Capucine of [Localité 13]) est concerné par l'instance en report de la date de cessation des paiements. Les époux [G] ne peuvent se prévaloir que le jugement du 26 janvier 2023 leur est inopposable.

Réponse de la cour :

En cause d'appel, les époux [G] demandent l'annulation du jugement, demande qui est présentée in limine litis. Ils ne demandent pas l'annulation de l'acte introductif d'instance.

Il résulte des articles 562 et 901, 4° du code de procédure civile que la déclaration d'appel défère à la cour d'appel la connaissance des chefs de jugement qu'il critique expressément et de ceux qui en dépendent et des articles 542 et 954 du code de procédure civile que l'appelant doit, dans le dispositif de ses conclusions, mentionner qu'il demande l'infirmation des chefs du dispositif du jugement dont il recherche l'anéantissement ou l'annulation du jugement. Dès lors que la déclaration d'appel des époux [G] vise l'ensemble des chefs de dispositif du jugement, ils ont la faculté de solliciter dans leurs conclusions, soit la réformation, soit l'annulation de cette décision.

Dans son assignation du 8 octobre 2020, la SCP [E] [A] (devenue Mandateam), demande au tribunal de condamner M. et Mme [G] solidairement à payer une somme équivalente à l'insuffisance d'actif et de les condamner chacun à une interdiction de gérer. Elle fait état des fautes de gestion suivantes :

- absence de dépôt de la déclaration de cessation des paiements dans le délai de 45 jours ;

- l'existence de comptes courants d'actionnaires débiteurs ;

- l'utilisation détournée des fonds levés ;

- l'utilisation de fonds à des fins personnelles ;

- la vente du fonds de commerce de [Localité 15] alors que la société Capucines of [Localité 13] était en cessation des paiements au préjudice des créanciers.

Les fautes de gestion du dirigeant qui peuvent être retenues pour mettre à sa charge en totalité ou partie le comblement du passif doivent être antérieures au jugement qui a ouvert la procédure de liquidation. Mais à supposer que le jugement entrepris ait retenu des fautes postérieures au jugement du 12 octobre 2017 qui a ouvert la procédure de liquidation judiciaire, la conséquence en serait son infirmation et non son annulation.

Il ressort de l'acte introductif d'instance que, outre le dépôt tardif de la déclaration de cessation des paiements, le liquidateur a fait état de faits susceptibles d'engager la responsabilité des époux [G] pour insuffisance d'actif et de justifier une sanction personnelle des dirigeants. Le jugement entrepris est motivé au regard de l'ensemble des griefs invoqués.

Par ailleurs, il résulte des dispositions de l'article L631-8 du code de commerce que le report de la date de cessation des paiements est prononcé après que le débiteur soit entendu ou dûment appelé. Le jugement du 26 janvier 2023 a été rendu en présence du débiteur, soit la société Capucine of [Localité 13] représentée par Mme [G]. Il n'est ni justifié ni même allégué que ce jugement ait fait l'objet d'un recours. Il en résulte que la date de report de la date de cessation des paiements au 12 avril 2016 est parfaitement opposable aux époux [G].

Il résulte de tout ce qui précède que le jugement entrepris ne présente aucun vice de nature à entrainer son annulation.

Sur la fin de non-recevoir opposée aux demandes de la SCP Mandateam :

Monsieur et Madame [G] soutiennent que la SCP [E] [A] n'avait pas de qualité pour diligenter l'assignation du 8 octobre 2020, qu'à défaut de régularisation de l'assignation dans le délai de prescription de trois années à compter du jugement 12 octobre 2017, l'assignation en comblement du passif est irrecevable.

La SCP Mandateam soutient que le tribunal n'a pas désigné Me [A] en qualité de liquidateur, mais la SCP [E] [A] de sorte que la société [E] [A] avait qualité pour introduire l'instance.

La société SDF Participation soutient qu'en réalité les époux [G] prétendent que l'assignation est entachée d'une erreur sur la dénomination du demandeur ; qu'il s'agit là d'une exception de nullité qui n'a pas été soulevée in limine litis.

Réponse de la cour :

Le défaut de mention du représentant de la personne morale dans l'acte introductif d'instance est une nullité de forme. Outre qu'elle n'a pas été soulevée in limine litis, les époux [G], qui ont présenté leurs demandes et moyens de défense devant le premier juge, ne justifient d'aucun grief. Le jugement du 12 octobre 2017 a désigné la SCP [E] [A] représentée par Me [A] en qualité de liquidateur. Il en résulte que la SCP [E] [A] avait qualité pour introduire l'instance en responsabilité pour insuffisance d'actif et sanctions personnelles. Le premier juge qui dans les motifs de son jugement a déclaré l'assignation recevable a omis de le reprendre à son dispositif. Le jugement sera complété sur ce point et les demandes de la société [E] [A] devenue Mandateam seront déclarées recevables.

Sur la recevabilité des demandes de M. [C] :

Monsieur et Madame [G] soutiennent que M. [C] n'a pas qualité pour agir en raison d'un conflit d'intérêts ; qu'en se faisant nommer contrôleur à la liquidation alors qu'il s'est comporté en dirigeant de fait, M. [C] s'est placé en situation de conflit d'intérêts. Ils exposent que M. [C] était un de leurs amis et qu'il s'agit une personne aguerrie aux affaires.

Au soutient de leurs prétentions, ils versent aux débats différents courriels échangés avec M. [C] aux mois d'octobre et novembre 2016, puis entre les mois de décembre 2016 et février 2017. Ainsi, la première série de courriels porte sur l'emploi des fonds levés, les conditions de son investissement et les répercutions sur le niveau de salaire des dirigeants, le droit de vote des associés, les incidences fiscales du transfert en Espagne du siège de la société. La seconde série de courriels porte sur le désengagement de M. [C]. Il y apparaît que les parties ont eu entre autres différends, un désaccord sur le financement d'une étude relative au traitement fiscal de l'investissement de M. [C] dans l'hypothèse où le siège de la société aurait été transféré en Espagne.

Il ressort de ces courriels que M. [C] s'est montré pointilleux et exigeant sur les conditions de son investissement, mais il n'en ressort aucunement qu'il a effectué des actes de gestion ou de direction. Dès lors, c'est vainement que les époux [G] soutiennent qu'il était dirigeant de fait et par voie de conséquence, que sa position faisait obstacle à ce qu'il soit nommé contrôleur à la liquidation. Il en résulte qu'il est recevable en ses prétentions.

Sur la recevabilité des demandes de la société SDF Participation :

Monsieur et Madame [G] soutiennent que la société SDF Participation qui est actuellement en liquidation amiable était irrecevable à agir à la procédure aux fins d'arrêt de l'exécution provisoire du jugement entrepris. En tout état de cause, la société SDF Participation intervient en cause d'appel, prise en la personne de son liquidateur amiable, de sorte que ses conclusions sont régularisées.

Monsieur et Madame [G] soutiennent ensuite que les prétentions de la société SDF Participation sont irrecevables en raison de sa collusion avec M. [C]. Mais ainsi qu'il a été expliqué plus haut, Monsieur [C] n'a pas la qualité de gérant de fait de la société Capucine Of [Localité 13]. La seule circonstance que la société SDF Participation et M. [C] aient été désignés contrôleurs aux opérations de liquidation judiciaire n'est pas suffisante à caractériser une collusion frauduleuse. Il en résulte que la société SDF Participation prise en la personne de son liquidateur est recevable en ses prétentions.

Sur la responsabilité pour insuffisance d'actif :

Aux termes de l'article L 651-2 du code de commerce : « Lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. En cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables. Toutefois, en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la personne morale, sa responsabilité au titre de l'insuffisance d'actif ne peut être engagée (...) »

Il appartient au liquidateur qui invoque des fautes de gestion ayant contribué à une insuffisance d'actif de rapporter la preuve de ces fautes antérieures au jugement qui a ouvert la procédure de liquidation et du lien de causalité entre la faute et l'insuffisance d'actif.

Par jugement du 13 juin 2019, le tribunal de commerce saisi de la demande de report de la date de cessations des paiements, a ordonné une expertise confiée à la société Exafi Conseil Audit et Expertise représenté par Mme [U]. Le tribunal a confié à l'expert la mission de « déterminer la date à laquelle la société Capucine of [Localité 13] se trouvait en état de cessation des paiements ». Mais il lui a également confié plusieurs chefs de mission relatifs à des fautes de gestion :

« -dire si au jour de l'émission de l'emprunt obligataire, la société Capucine of [Localité 13] se trouvait en état de cessation de paiements ;

- analyser la note de présentation et le business plan établis à l'appui de la souscription de l'emprunt obligataire ;

- dire si les fonds levés à l'occasion de l'emprunt obligataire ont servi à mettre en place le business plan soumis aux investisseurs privés ou à payer le passif exigible à cette date, par la constitution d'une trésorerie irrégulière ;

- dire si la société Capucine of [Localité 13] a usé de man'uvres frauduleuses pour obtenir la levée de fonds à l'occasion de l'emprunt obligataire. »

Les époux [G] n'étaient pas parties à cette instance et les opérations d'expertise ne leur ont pas été étendues à titre personnel. Il en résulte que Monsieur [G] n'a pas été entendu par l'expert et Madame [G] n'a été entendue qu'à titre de représentant légal de la société Capucine of [Localité 13]. Les époux [G] soutiennent dans leurs conclusions que les opérations d'expertise judiciaire ne leur ont pas été contradictoires. Outre que madame [G], qui avait connaissance de la mission de l'expert n'est aucunement intervenue à titre personnel à la procédure de report de la date de cessation des paiements pour demander l'annulation du rapport ; dans la présente instance, le contenu de cette expertise est débattu contradictoirement. Il est dès lors opposable aux époux [G].

Sur le montant de l'insuffisance d'actif :

L'insuffisance d'actif résulte de la différence entre les créances admises, telles qu'elles se trouvent à la date où l'insuffisance est caractérisée, et l'actif de la société. Il n'est pas nécessaire que la totalité du passif soit vérifiée pour que l'action en responsabilité pour insuffisance d'actif soit accueillie.

L'état des créances admises déposé au greffe du tribunal de commerce le 4 octobre 2018 est de 1 028 445,49 €.

La SCP Mandateam soutient sans être contredite sur ce point que le total de l'actif réalisé dans le cadre de la liquidation est de 152 496,48 €.

Ainsi, l'insuffisance d'actif est de 875 949,01 €.

Sur la responsabilité de Mme [G] :

Monsieur et Madame [G] soutiennent que Madame [G] ne disposait pas du discernement juridique et financier lui permettant la compréhension des affaires, et que ce défaut de discernement l'exonère de toute responsabilité.

Au soutient de leur moyen ils produisent un certificat de capacité de discernement rédigé par le Dr [H] le 18 mars 2024. Devant le médecin qui l'a examinée en cours de procédure d'appel, Madame [G] est apparue « suggestible, influençable », le médecin a écrit « elle reconnait qu'elle a subi une malveillance ». Il ressort de ce certificat que Madame [G] a du remord au sujet des fautes qui lui sont reprochées et qu'elle en attribue la cause aux personnes qu'elle qualifie de spécialistes. Mais le médecin a relevé également que Madame [G] présente un discours cohérent, que son efficience globale est dans le spectre de la normalité, qu'elle affiche une maturité et surtout qu'elle « objective ses besoins et ses intérêts et est en capacité de gérer ses affaires, orienter la stratégie de gestion », qu'elle est en capacité de signer un acte authentique. Par ailleurs Madame [G] a déclaré au médecin « c'est vrai que j'ai signé à la place de mon mari pour que ça fasse du poids car il est président chez Safran », ce qui démontre qu'elle avait parfaitement conscience de ses actes.

Il ne ressort ni de ce certificat ni d'aucune autre pièce produite par les époux [G] que Madame [G] présentait une altération de son discernement de nature à l'exonérer de sa responsabilité. En sa qualité de dirigeant de droit de la société Capucine of [Localité 13], elle doit répondre des fautes de gestion qui ont contribué au passif.

Sur la qualité de dirigeant de fait de M. [G] :

Monsieur et Madame [G] soutiennent que Monsieur [G] n'a jamais été dirigeant de fait.

La société Mandateam soutient que Monsieur [G] n'a pas contesté sa qualité de dirigeant de fait devant le tribunal de commerce, et qu'il n'a jamais cessé d'assurer la gestion de la société Capucine of [Localité 13] au côté de son épouse.

La société SDF Participation et M. [C] soutiennent que M. [G] est dirigeant de fait et que cette qualité est démontrée par les pièces qu'il verse lui-même aux débats.

Réponse de la cour :

C'est sans rapporter la preuve qu'il avait demandé que sa signature soit supprimée du compte de la société Capucine of [Localité 13] que Monsieur [G] allègue que la banque BNP Paribas n'avait pas fait le nécessaire pour mettre à jour le dossier. Il ressort des pièces produites par la société Mandateam que Monsieur [G] était l'interlocuteur de la banque BNP Paribas pour le compte de la société Capucine of [Localité 13] et qu'il avait conservé la signature pour le compte [XXXXXXXXXX012].

De même, Monsieur [G] se borne à alléguer sans en rapporter la preuve, qu'il n'est pas l'auteur de certains courriels envoyés sous son identité. Il est ainsi produit aux débats par la société Mandateam des courriels qui démontrent que M. [G] :

- était l'interlocuteur du cabinet Brugmann auquel la société Capucine of [Localité 13] avait demandé de réaliser un « business plan ». A ce titre, il lui a fait parvenir le 24 avril 2016, le fichier comptable de la société Capucine of [Localité 13] avec le résultat de l'exercice 2015, les statuts de la société, les baux des deux parfumeries. Le cabinet Brugmann, qui a réalisé deux rapports de présentation de la société Capucine of [Localité 13] écrit que M. [G] y apporte son expérience de la direction d'entreprises.

- était en relation directe avec les investisseurs. Le 17 octobre 2016, il a écrit à M. [C] « Nous avons rediscuté avec [M] (') Après discussion et identification des différentes actions à lancer, il ressort qu'au-delà du montant versé, un complément de 200K€ permettrait ;

- d'acheter sur la fin de période de marché 100K€ supplémentaires qui contribueront à améliorer la marge et servir les clients

- lancer dès le mois prochain la ligne de produits propres (estimés à 50 K€) (') ». Monsieur [G] a poursuivi avec M. [C] les échanges de courriels sur l'appel de fonds jusqu'au 23 décembre 2026. Au mois de septembre 2017, il a échangé des courriels avec M. [W] au sujet de l'investissement de la société SDF Participation.

Ainsi, contrairement à ce que soutient M. [G], sa qualité de gérant de fait ne ressort pas uniquement de l'expertise judiciaire confiée à la société Exafi dans le cadre de l'instance en report de la date de cessation des paiements. Les éléments rapportés ci-dessus sont à eux seuls suffisants à démontrer que M. [G] a exercé en toute indépendance une activité positive de gestion et de direction de la société Capucine of [Localité 13]. Il doit en conséquence recevoir la qualité de gérant de fait.

Sur l'absence volontaire de déclaration de cessation des paiements dans le délai légal de 45 jours:

Monsieur et Madame [G] soutiennent que :

* ils ont donné au cabinet d'expertise comptable ECCM une mission pour démontrer que les conclusions de l'expertise judiciaire sont erronées. Il ressort de cette expertise que les experts comptables de la société Capucine of [Localité 13] ont commis des erreurs majeures dont il résulte un montant de caisse qui aurait dû apparaitre en chiffre d'affaires et non en caisse, que des créances apparues en caisse et non en factures à recouvrer se sont de ce fait trouvées impossibles à recouvrer ; que la société Capucine of [Localité 13] n'était pas en difficulté opérationnelle à ce moment là mais comportait des anomalies bilancielles qui ne lui ont pas permis d'aller recouvrer le chiffre d'affaires incorrectement comptabilisé.

La société Mandateam soutient que :

* Monsieur et Madame [G] font valoir que la situation établie par l'expert-comptable de la société Capucine of [Localité 13] serait erronée en oubliant que les comptes ont été établis sur la base des éléments fournis par le dirigeant ;

* en toute hypothèse, outre le rapport d'expertise judiciaire, l'état de cessation des paiements est démontré par l'état des créances déclarées au passif, par les soldes presque constamment débiteurs des comptes de la société Capucine of [Localité 13] à compter du 31 mars 2016 ;

* les fonds obtenus grâce à la souscription des investisseurs à l'emprunt obligataire l'ont été frauduleusement, et ne peuvent être retenus comme étant des actifs disponibles ;

* si la déclaration de cessation des paiements avait été déposée dans le délai légal de 45 jours, le passif aurait été moindre. Les époux [G] qui doivent en leur qualité de dirigeant prendre leur responsabilité sur ce point ne peuvent se retrancher derrière le manque d'avertissement de leurs experts comptables ou de leur conseil en investissement.

Réponse de la cour :

Il résulte des dispositions de l'article L.631-4 du code de commerce que la procédure de redressement judiciaire doit être demandée par le débiteur au plus tard dans les quarante-cinq jours qui suivent la cessation des paiements, s'il n'a pas dans ce délai demandé l'ouverture d'une procédure de conciliation.

Le jugement du 26 janvier 2023 a fixé la date de cessation des paiements au 12 avril 2016.

Pour contester le rapport judiciaire, Monsieur et Madame [G] produisent le rapport qu'ils ont fait diligenter par le cabinet d'expertise comptable ECCM. Ce cabinet d'expertise expose que les comptes réalisés par les experts comptables de la société Capucines of [Localité 13] ne donnent pas une image fidèle de la situation de la société en raison de l'utilisation d'un mauvais schéma de comptabilisation du chiffre d'affaires et d'erreurs manifestes de comptabilisation de certaines opérations. Il ajoute que « de ce fait, et ce malgré les alertes, Mme [G] n'a pas eu les moyens de mener les actions nécessaires à une meilleure gestion de son entreprise. »

Le cabinet Exafi qui a réalisé l'expertise judiciaire considère lui aussi que la comptabilité des exercices 2016 et 2017 n'est pas régulière et ne donne pas une image fidèle du patrimoine de la société Capucine of [Localité 13]. Mais il précise que ses travaux ne s'appuient pas uniquement sur la comptabilité, mais aussi sur les écritures bancaires à partir des relevés bancaires. A partir de l'analyse méthodique de ses relevés, l'expert a analysé que les salaires et les charges sociales subissaient des retards voire des absences de paiement au 12 avril 2016.

Aucune déclaration de cessation des paiements n'a été effectuée dans le délai de 45 jours qui expirait le 30 mai 2016, le 28 étant un samedi. La déclaration de cessation des paiements ayant pour effet de déclencher la procédure de redressement ou de liquidation judiciaire, il doit être démontré que M. et Mme [G] se sont abstenus fautivement de déposer une déclaration de cessation des paiements entre le 12 avril et le 30 mai 2016.

L'expert judiciaire a analysé que l'actif de la société Capucine of [Localité 13] au 12 avril 2016 était de 544 000 € mais qu'aucun élément d'actif n'était disponible.

Il ressort des déclarations de créances, qu'au 12 avril 2016, la société Capucine of [Localité 13] était débitrice de la somme de 87 885,11 € due à la société Puig depuis le 31 décembre 2015 et la somme de 3 969 € à Me [O] au titre d'une facture du 11 février 2016.

Par ailleurs, le rapport judiciaire d'expertise met en lumière qu'au 12 avril 2016, étaient impayés :

Les salaires des mois de janvier et mars : 29 000 €

Les dettes sociales : 93 000 € dont 55 000 € d'arriérés

Les taxes assises sur les salaires N-1 : 4 000 €.

Madame [G], dirigeante de droit de la société Capucine of [Localité 13] et M. [G] qui en était le dirigeant de fait, ne pouvaient que savoir que l'actif disponible de la société ne lui permettait pas de régler les salaires et les charges sociales. Ils connaissaient l'état de cessation des paiements. Le dépôt de la déclaration le 9 octobre 2017, dix huit mois après la cessation des paiements alors que les comptes de la société n'ont pas été redressés nonobstant les souscriptions des investisseurs présente un caractère fautif.

L'expert judiciaire a analysé qu'au 12 avril 2016, l'insuffisance d'actif était de 371 000 €. Ainsi, la déclaration tardive de cessations des paiements a contribué à aggraver le passif de la société qui est de 875 949,01 € après réalisation de l'actif dans le cadre de la liquidation judiciaire.

Sur l'utilisation détournée des fonds levés :

Monsieur et Madame [G] soutiennent que :

* les 700 000 € levés l'ont été dans l'intérêt social de la société Capucine of [Localité 13] ; 608 481,88 € ont été utilisés pour l'acquisition massive de stock ; comme rien ne laissait penser que la société Capucine of [Localité 13] aurait été en cessation des paiements et que son activité fonctionne par saisonnalités, il était normal qu'elle règle ses fournisseurs en attente et une partie des comptes courants d'associés.

La SCP Mandateam soutient que :

* les fonds levés à l'occasion des emprunts obligataires n'ont pas servi à la mise en 'uvre du business plan, les fonds ont été obtenus de manière frauduleuse afin de régler les créanciers, les dirigeants et masquer son état de cessation des paiements ;

La société SDF Participation soutient que les époux [G], grâce aux prévisionnels à l'entête de Brugmann, ont capté des fonds pour payer un passif exigible de longue date et pour les appréhender personnellement.

Monsieur [C] soutient que :

* les dirigeants de la société Capucine of [Localité 13] ont sciemment dissimulé la réalité de la société pour convaincre M. [C] et Mme [Y] de verser des fonds.

Réponse de la cour :

La société Mandateam qui diligente une action en responsabilité pour insuffisance d'actif doit démontrer que les fonds levés n'ont pas été utilisés dans l'intérêt de la société Capucine of [Localité 13] et que leur utilisation détournée a contribué à l'aggravation du passif.

Les deux business plans, ont été présentés aux mois de mai et novembre 2016 avec l'objectif de financer la croissance (développer les positions commerciales avec en priorité la conquête de comités d'entreprise, assurer la fidélisation de la clientèle, poursuivre l'optimisation de la « supply chain »). Lorsqu'ils ont été présentés aux investisseurs, la société Capucine of [Localité 13] était en état de cessation des paiements, cette situation étant connue des dirigeants. Dès lors, ils ne pouvaient de bonne foi présenter leurs demandes de souscription avec un projet de développement.

Il ressort de l'expertise judiciaire qui n'est pas contestée sur ce point par les époux [G] que les encaissements des 700 000 € levés outre 219 000 € provenant d'autres sources de revenus sur la même période ont servi en réalité à :

- régler des fournisseurs pour 505 000 € dont 106 000 € d'arriérés ;

- procéder des virements au profit des associés (69 000 €) ;

- régler des dettes fiscales et sociales à hauteurs de 152 000 € dont le retard cumulé.

Il ressort du rapport d'expertise qu'à l'issue de l'utilisation des fonds, la trésorerie était positive de 19 980 €. Cette trésorerie était manifestement insuffisante, au regard des dettes sociales à venir pour continuer son activité. Ainsi, les appels de fonds n'ont servi qu'à dissimuler un état de cessation de paiement dans l'objectif de poursuivre artificiellement une activité. Si le paiement des dettes n'est pas en lui-même contraire à l'intérêt social, la levée de fonds pour masquer un état de cessation des paiements qui aurait dû être déclaré par les dirigeants est une faute de gestion qui a contribué à l'aggravation du passif jusqu'au jugement d'ouverture de la procédure de liquidation.

Sur l'existence de compte courants d'actionnaires débiteurs

Monsieur et Madame [G] soutiennent que :

* l'article L.227-1 du code de commerce exclut expressément l'application de l'article L 225-43 de ce code aux SAS ;

* ils se sont remboursés normalement, sans contre-indication des experts comptables, des parts minimes de leurs comptes courants lorsque les circonstances le permettaient. Rien n'est répréhensible dans une telle démarche. Monsieur [G] n'a plus sollicité de remboursement après le mois de septembre 2016 alors qu'il a continué à verser près de 60 000 € de ses fonds à la société Capucine of [Localité 13] entre les mois de décembre 2016 et mars 2017.

La société Mandateam soutient que :

* les dispositions de l'article L225-43 du code de commerce sont applicables aux SAS ;

* la preuve de comptes d'actionnaires débiteurs est rapportée l'expert judiciaire qui a analysé le Grand livre comptable et les relevés de comptes bancaires ;

* le versement de 60 000 € provenant des fonds personnels de M. [G] a été suivi de virements identiques au bénéfice de M. [G] quelques jours plus tard.

Réponse de la cour :

Aux termes de l'article L225-43 du code de commerce : « A peine de nullité du contrat, il est interdit aux administrateurs autres que les personnes morales de contracter, sous quelque forme que ce soit, des emprunts auprès de la société, de se faire consentir par elle un découvert, en compte courant ou autrement, ainsi que de faire cautionner ou avaliser par elle leurs engagements envers les tiers.

(')

La même interdiction s'applique au directeur général, aux directeurs généraux délégués et aux représentants permanents des personnes morales administrateurs. Elle s'applique également aux conjoint, ascendants et descendants des personnes visées au présent article ainsi qu'à toute personne interposée. »

Aux termes de l'article L227-12 du même code, relatif aux sociétés par actions simplifiées : « Les interdictions prévues à l'article L. 225-43 s'appliquent, dans les conditions déterminées par cet article, au président et aux dirigeants de la société. »

Il résulte de ces dispositions que nonobstant la forme juridique de la société Capucine of [Localité 13], les dispositions de l'article L225-43 précité sont applicables à ses dirigeants.

Il doit être démontré par la société Mandateam que Monsieur et Madame [G] ont détenu avant le 12 octobre 2017, date du jugement ouvrant la procédure de liquidation, des comptes courants d'actionnaires débiteurs et que ces débits ont aggravé le passif de la société Capucine of [Localité 13].

Monsieur et Madame [G] ne contestent pas l'existence de comptes courants d'actionnaires débiteurs, se bornant à soutenir qu'il s'agissait de débits peu importants et sur des périodes limitées.

L'expert judiciaire reproduit dans son rapport le Grand livre comptable pour la période du 1er février 2015 au 29 janvier 2016. Il en ressort que le compte courant d'actionnaire de M. [G] est demeuré débiteur du 1er février au 4 août 2015, puis à nouveau du 9 novembre au 11 décembre 2015. Ainsi, le compte est resté débiteur pendant huit mois sur douze, ce qui constitue une position de débit récurrente. A quelques jours de la clôture prévue au 31 janvier 2016 M. [G] a effectué deux virements respectivement de 11 000 € et 24 000 €, de sorte qu'au jour de la clôture le compte était créditeur de 25 552,05 €. Madame [U] a ensuite analysé que ces deux versements avaient été remboursés à M. [G] dès le 18 février 2016 alors que dans le même temps, il effectuait un versement de 50 000 € ; et que le 29 septembre 2016, trois jours après la première levée de fonds, « le compte courant d'associé adoptera une position anormale débitrice ('). A la réception des fonds, des virements sont émis au profit des associés pour 40K€ et 9,7 K€ ainsi qu'un remboursement de 10K€ de frais qui auraient été avancés pour le compte de la société. Ainsi l'avance de 50 000 € faite par M. [G] est remboursée. ». Il est ainsi établi que M. [G] a prélevé de façon récurrente des sommes sur les actifs sociaux de la société Capucine of [Localité 13].

Monsieur [G] déclare qu'il n'a plus sollicité de remboursement à compter du mois de septembre 2016, tout en continuant de verser sur ses fonds personnels la somme de 60 000 €. Il ajoute qu' « il est étrange que personne ne relève ces versements de 60 000 € de deniers personnels sur une période que les demandeurs s'attachent à considérer en étant déjà une période de cessation des paiements ». Mais dès lors que les fonds levés ont été utilisés au remboursement du compte courant d'associé de Monsieur [G], ces paiements ne constituent pas une avance de l'associé au bénéfice de la société. Il en résulte que même si le solde débiteur de son compte courant d'associé a été momentanément remboursé, M. [G] n'a pas agi dans l'intérêt social de la société Capucine of [Localité 13] en procédant à des prélèvements substantiels sur sa trésorerie. De tels faits constituent une faute de gestion. L'importance et la récurrence des prélèvements démontrent que les agissements de M. [G] ne relèvent pas de la simple négligence. L'absence de toute réaction des experts comptables de la société Capucine of [Localité 13] ne peut exonérer M. [G] de sa responsabilité dès lors qu'il exerçait de fait des pouvoirs d'administration et de gestion de la société. La position débitrice du compte courant d'actionnaire de M. [G] au détriment du paiement des dettes sociales n'a pu qu'aggraver le passif de la société Capucine of [Localité 13].

Aucun élément n'est rapporté sur le compte d'associé de Madame [G]. Mais dès lors qu'elle ne s'est pas opposée aux prélèvements réguliers alors qu'elle en avait le pouvoir et qu'au surplus elle en a bénéficié, la faute de gestion doit également être retenue à son encontre.

Sur la vente du fonds de commerce de [Localité 15] :

Monsieur et Madame [G] soutiennent que :

* la CARPA aurait dû être interrogée sur les 50 000 € qui était séquestrés en son sein, les stocks n'ont pas été acquis, mais les rédacteurs de l'acte n'ont pas fait d'avenant ;

* la cession a eu lieu le 30 janvier 2017 alors qu'il n'existait aucun indicateur d'un état de cessation des paiements. Le prix de vente était de 130 000 €, 80 000 € ont été versés directement à la banque CIC qui avait financé un emprunt pour le fonds avec inscription d'un nantissement, et 50 000 € ont été versés à la même banque par la CARPA de Paris.

La société Madateam soutient que :

* la vente du fonds est intervenue alors que la société Capucine of [Localité 13] était en état de cessation des paiements ;

* les sommes de 50 000 € et de 38 000 € (vente du stock) n'ont pas été retrouvées dans la comptabilité.

La société SDF Participation soutient que :

* le fonds de commerce de [Localité 15] a été vendu en pleine période suspecte et les époux [G] ont remboursé avec les fonds l'emprunt auprès du CIC sur lequel ils sont cautions solidaires, la somme de 38 458,21 € correspondant à la cession du stock étant toujours manquante.

Réponse de la cour :

Contrairement à ce que soutiennent les époux [G], la société Capucine Of [Localité 13] était en état de cessation de paiement le 30 janvier 2017 lors de la cession du fonds de [Localité 15].

L'acte de cession mentionne que le prix de vente est de 130 000 € et que l'acquéreur entendait acquérir le stock pour le prix de 32 048,51 € HT, soit 38 048,51€ TTC.

Monsieur et Madame [G] justifient que le prix de vente de 130 000 € a été versé directement à hauteur de 80 000 € à la banque CIC et à hauteur de 50 000€ par l'intermédiaire du séquestre. Il résulte de ces paiements, que même si le fonds a été vendu alors que la société Capucine of [Localité 13] était en état de cessation des paiements, l'emploi du prix de vente n'a pas contribué à l'aggravation du passif.

Les époux [G] produisent la photo d'une lettre de l'acquéreur dans laquelle il déclare n'avoir pas acquis le stock à la demande de Mme [G]. A supposer exact que le stock n'ait pas été cédé en même temps que le fonds, les époux [G] ne justifient pas de ce qu'il est advenu de ce stock d'une valeur de 32 048,51€. Cette disparition du stock ou de son prix de cession constitue une faute de gestion qui a aggravé le passif de la société Capucine of [Localité 13].

Sur le montant de la contribution à l'insuffisance d'actif :

Monsieur et Madame [G] soutiennent que :

*à supposer que la responsabilité des époux [G] soit retenue, le montant de la condamnation doit être proportionné ;

* le passif est largement constitué par le passif obligataire, par essence risqué ;

* ils ne possèdent aucun bien et sont déjà lourdement endettés à titre personnel ;

* ils ont remboursé sur leurs deniers personnels les cautions appelées en garantie de la société Capucine of [Localité 13] ;

* ils ont été entourés de deux experts comptables qui ont manqué à leur obligation de conseil ; à aucun moment le cabinet d'avocat en charge de la cession du fonds de commerce de [Localité 15] n'a émis de doute sur la nature de la période à laquelle la vente a été réalisée ou sur le montant du prix de cession.

Réponse de la cour :

Monsieur et Madame [G] ne produisent pas d'éléments sur leurs capacités contributives. Il ressort des pièces qu'ils produisent aux débats que ce n'est que leur dette personnelle de caution qu'ils ont apurée. En tout état de cause, le risque associé à l'investissement en obligations ne justifie pas les fautes de gestion qui ont contribué à ce passif. En leur qualité de dirigeants, exerçant les pouvoirs de direction et de gestion de la société Capucine of [Localité 13], ils ne peuvent invoquer les éventuelles fautes des professionnels qui les ont entourés pour s'exonérer de leur responsabilité. Au regard des fautes qu'ils ont commises et du préjudice subi par la société Capucine of [Localité 13], le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a dit que les époux [G] devaient supporter solidairement les dettes sociales de la société Capucine Of [Localité 13] à concurrence de la somme de 750.000 euros, et les a condamnés solidairement au paiement de cette somme.

Sur la demande de garantie par M. [C] :

Monsieur et Madame [G] demandent à être garantis par M. [C] des condamnations pécuniaires prononcées à leur encontre.

Monsieur [C] soutient que cette demande est irrecevable d'une part, les époux [G] n'ayant pas qualité pour agir en responsabilité pour insuffisance d'actif ; d'autre part, cette demande étant nouvelle en cause d'appel.

Aux termes de l'article 564 du code de procédure civile : « A peine d'irrecevabilité relevée d'office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n'est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l'intervention d'un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d'un fait. »

Le recours en garantie dont le bénéficiaire est le débiteur de la créance de la liquidation ne se confond pas avec l'action en responsabilité pour insuffisance d'actif dont le bénéficiaire est la liquidation. Toutefois, cette demande présentée pour la première fois en cause d'appel, ne tend pas aux mêmes fins que celles soumises au premier juge, n'en est ni l'accessoire ni le complément nécessaire et n'est pas au nombre des conditions de recevabilité énoncées par l'article 564 du code de procédure civile. Elle est en conséquence irrecevable.

Sur les sanctions d'interdiction de gérer :

La société Mandateam soutient que les époux [G] :

* ont fait des biens de la société Capucine of [Localité 13] un usage dans un intérêt personnel ;

* tenu une comptabilité irrégulière ;

* déclaré sciemment avec le retard l'état de cessation des paiements ;

* vendu le fonds de commerce de [Localité 15] pour rembourser par anticipation un créancier par rapport aux autres, alors que la société se trouvait déjà en état de cessation des paiements.

Réponse de la cour :

Aux termes de l'article L653-4 du code de commerce : « Le tribunal peut prononcer la faillite personnelle de tout dirigeant, de droit ou de fait, d'une personne morale, contre lequel a été relevé l'un des faits ci-après :

(')

3° Avoir fait des biens ou du crédit de la personne morale un usage contraire à l'intérêt de celle-ci à des fins personnelles ou pour favoriser une autre personne morale ou entreprise dans laquelle il était intéressé directement ou indirectement ;

(...) »

Aux termes de l'article L653-5 du même code : « Le tribunal peut prononcer la faillite personnelle de toute personne mentionnée à l'article L 653-1contre laquelle a été relevé l'un des faits ci-après :

(')

4° Avoir payé ou fait payer, après cessation des paiements et en connaissance de cause de celle-ci, un créancier au préjudice des autres créanciers ;

(')

6° (') Avoir tenu une comptabilité fictive, manifestement incomplète ou irrégulière au regard des dispositions applicables ;

(') »

Il résulte des dispositions de l'article L653-8 du même code que dans les cas prévus aux articles L653-3 à L653-6, le tribunal peut prononcer, à la place de la faillite personnelle, l'interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, soit toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale, soit une ou plusieurs de celles-ci. ('.)

Elle peut également être prononcée à l'encontre de toute personne mentionnée à l'article L. 653-1 qui a omis sciemment de demander l'ouverture d'une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire dans le délai de quarante-cinq jours à compter de la cessation des paiements, sans avoir, par ailleurs, demandé l'ouverture d'une procédure de conciliation »

Sur l'usage des biens dans un intérêt personnel :

La société Mandateam soutient que les débits sur les comptes courants d'associés ont été utilisés par les dirigeants à des fins personnelles.

C'est sans certitude sur les bénéficiaires des fonds que l'expert judiciaire a relevé que des frais de restaurant pour une somme totale de 983 € imputés en compte courant et en charges « ne semblent pas être engagés dans l'intérêt de la société », et s'est interrogé sur la réalité de paiements en espèces sur les fonds des associés pour un montant de l'ordre de 10 000 € et imputé en compte courant. Mais le seul fait que le compte courant de M. [G] ait été débiteur de façon récurrente et que les fonds versés à la suite des appels de fonds aient fait l'objet de virements au bénéfice des dirigeants suffit à démontrer une utilisation des biens de la société dans un intérêt personnel. Le grief est en conséquence constitué.

Sur le paiement de la créance d'un créancier au préjudice des autres créanciers après cessation des paiements et en connaissance de cause de celle-ci,:

La société Mandateam soutient que les époux [G] ont vendu le fonds de commerce de [Localité 15] alors que la société Capucine of [Localité 13] était en cessation de paiement et que le produit de la vente a permis de rembourser par anticipation la société CIC au bénéfice de laquelle les époux [G] s'étaient portés cautions, ceci au préjudice des autres créanciers.

Ainsi qu'il a été exposé ci-dessus, la vente du fonds de commerce de [Localité 15] a été réalisée alors que la société Capucine of [Localité 13] était en état de cessation des paiements. Les époux [G] connaissaient cet état qu'ils ont tenté de masquer par des levées de fonds. Si l'emploi du prix de vente n'a pas contribué à l'aggravation du passif, il a en revanche permis de désintéresser la société CIC au détriment des autres créanciers. Il en résulte que le grief est constitué.

Sur le grief de comptabilité irrégulière :

Monsieur et Madame [G] soutiennent que M. [I], expert-comptable, n'a jamais alerté Madame [G] alors que celle-ci s'est inquiétée du sérieux de ce professionnel.

L'expert judiciaire a analysé la comptabilité de la société Capucine of [Localité 13] et pris contact avec les deux experts comptables qui ont établi les comptes annuels. Il en ressort que M. [X] a établi les comptes annuels clos au 31 janvier 2016. Le 22 juin 2016, Madame [G] a mis fin à sa mission. Dans sa lettre de rupture du contrat, elle lui a demandé d'établir les comptes annuels au 31 janvier 2017 et les déclarations administratives et juridiques, ce que M. [X] a refusé par lettre du 24 juin 2016. Les comptes ont ensuite été établis par M. [I].

L'expert a relevé plusieurs anomalies sur la comptabilité de l'exercice clos au 31 janvier 2016 :

- une différence entre le résultat net (47 830 €) et le bénéfice figurant sur la liasse fiscale (43 812 €) . Après avoir interrogé M. [I], l'expert a constaté que le résultat figurant sur le Fichier des écritures comptables est celui inscrit sur la liasse fiscale et non sur les comptes annuels présentés par ses soins.

- les comptes annuels n'ont pas été déposés au greffe du tribunal de commerce.

- sur l'inventaire des stocks communiqués par la société, la valorisation des stocks s'élèvent à 116 641,70 K€ au 31 janvier 2016 alors que leur valorisation au bilan s'élève à 449 K€.

- au mois d'avril 2016, aucune vente n'a été comptabilisée pour le site de [Localité 17] alors que les ventes figurant sur le journal de vente s'élèvent à 20 354 €. Au mois de mai 2016, ce sont les ventes du site de [Localité 11] qui n'ont pas été comptabilisées pour un total de 67 828 €.

En ce qui concerne la comptabilité de l'exercice clos au 31 janvier 2017, l'expert a relevé que :

- la TVA n'a pas été enregistrée pour la période écoulée entre le mois de février 2016 et celui de mai 2016 ;

- une caisse de 160 000 €. Monsieur [I] a déclaré à l'expert que sa cliente lui avait déclaré que cette caisse n'existait pas matériellement. L'expert a rappelé sur ce point que ce solde de caisse existait déjà dans les comptes établis au 31 janvier 2016 par M. [X] et que le dirigeant est responsable de la caisse qu'il doit contrôler très régulièrement.

Dans un courriel adressé à l'expert, M. [I] a indiqué qu'il avait noté des anomalies sur les éléments de reprise, qu'il avait eu des difficultés pour obtenir les documents afin de réaliser le bilan, un grand nombre de factures étant manquantes sur le bilan 2017, que la cliente n'avait pas validé le bilan qui de ce fait n'avait pas été envoyé à l'administration fiscale.

Monsieur et Madame [G] versent aux débats de nombreux courriels échangés avec M. [I]. Les dirigeants y expriment leur mécontentement notamment sur les erreurs figurant sur les fiches de salaires, les factures envoyées pour les mois de décembre à février 2017 que l'expert-comptable aurait égarées, le retard pris pour la réalisation du bilan, la TVA à régler pour le 24 mars 2017. Ils exposent dans leurs écritures que M. [X] puis M. [I] ont commis l'erreur de comptabiliser en caisse le chiffre d'affaires des comités d'entreprise.

Il n'est pas démontré par les éléments rapportés ci-dessus que la totalité des irrégularités constatées n'est que du fait des époux [G]. Mais en tout état de cause, si les experts comptables successifs ont commis des erreurs et que Madame [G] s'en est alarmée, l'absence de dépôt des comptes annuels et le défaut de contrôle régulier de la caisse ne sont que de la responsabilité des dirigeants.

Le grief est en conséquence constitué.

Sur la déclaration tardive de l'état de cessation des paiements :

Ainsi qu'il a été exposé plus haut, la déclaration de l'état de cessation des paiements a été déposée dix-huit mois après la cessation des paiements et après que les époux [G] aient tenté de masquer cette situation par des levées de fonds. Il s'ensuit que le grief est constitué.

Les époux [G] ne produisent pas d'éléments sur leur situation personnelle. Au regard de la gravité des fautes commises, une interdiction de gérer d'une durée de sept années est proportionnée. Le jugement entrepris sera confirmé en toutes ses dispositions.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant par arrêt contradictoire ;

Rejette la demande d'annulation du jugement entrepris ;

Confirme le jugement entrepris en toutes ses dispositions ;

Le complétant :

Déclare la société Mandateam recevable en ses demandes ;

Y ajoutant :

Déclare M. [C] recevable en ses prétentions ;

Déclare la société SDF Participation recevable en ses prétentions ;

Déclare irrecevable le recours en garantie dirigé par Monsieur et Madame [G] à l'encontre de M. [C] ;

Condamne Monsieur et Madame [G] aux dépens en cause d'appel ;

Condamne Monsieur et Madame [G] à payer au titre de leurs frais irrépétibles en cause d'appel les sommes de :

* 2 000 € à la SCP Mandateam es qualités de liquidateur de la société Capucine of [Localité 13] ;

* 2 000 € à la société SDF Participation ;

* 2 000 € à Monsieur [C].