CA Aix-en-Provence, ch. 3-2, 5 septembre 2024, n° 23/10899

EXPOSE DU LITIGE

La SAS Louka, créée en octobre 2014, exploitait un fonds de commerce de recherche, sélection, référencement d'artisans écologiques, producteurs agriculteurs, transformateurs en agriculture biologique, biodynamique ou récolte sauvage, organisation, mise en relation commerciale et logistique auprès des professionnels de l'hôtellerie et de la restauration haut de gamme. Mme [N] [E] en était la dirigeante de droit et M. [K] [Z], le dirigeant de fait supposé.

L'activité de la société était de valoriser, développer et préserver des variétés céréalières, légumineuses, fruitières à travers la sauvegarde de variété endémiques non hybrides stériles qui étaient produits par des producteurs et commercialisés auprès de professionnels de l'hôtellerie et de la restauration haut de gamme.

Sur assignation d'un créancier, le tribunal de commerce de Fréjus l'a placée par jugement du 27 juillet 2020 en redressement judiciaire, convertie en liquidation judiciaire par jugement du 23 novembre 2020, l'état de cessation des paiements ayant été fixée le 27 juillet 2020.

Par jugement du 31 juillet 2023, le tribunal de commerce de Fréjus, saisi par assignation de la Selarl M.J. [U] agissant en qualité de liquidateur judiciaire de la SAS Louka, a :

- déclaré M. [K] [Z] et Mme [N] [E] co-responsables dans la commission de fautes de gestion et de l'insuffisance d'actif qui en est résulté ;

- dit que Mme [N] [E] et M. [K] [Z] doivent supporter personnellement les dettes de la SAS Louka à hauteur de 100 000 euros ;

- condamné Mme [N] [E] et M. [K] [Z] à payer solidairement la somme de 100 000 euros entre les mains de Me [M] [U] ès qualités de liquidateur judiciaire de la SAS Louka ;

- dit n'y avoir lieu à exécution provisoire du jugement ;

- condamné solidairement Mme [N] [E] et M. [K] [Z] au paiement de la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- condamné solidairement Mme [N] [E] et M. [K] [Z] aux dépens;

Pour prendre sa décision le tribunal de commerce a relevé que :

- M. [K] [Z] s'est comporté comme le dirigeant de fait en disposant de la signature sur le compte bancaire de la SAS Louka et disposant d'une autonomie totale pour toutes les décisions de gestion de l'entreprise et dans les relations avec les salariés ;

- Mme [N] [E] a poursuivi abusivement une activité déficitaire qui ne pouvait que conduire à la cessation des paiements, n'a pas renforcé les capitaux propres devenus fortement négatifs et s'est abstenue de déclarer la cessation des paiements dans le délai de 45 jours de la constatation, tout en tempérant ces constatations par le fait que l'entreprise était une start-up recourant aux apports de fonds auprès de particuliers ;

- le détournement de tout ou partie de l'actif social ou frauduleusement augmenté le passif social en ce que, quelques jours avant la conversion en liquidation judiciaire, Mme [N] [E] a présenté un plan de redressement dans lequel il était indiqué que le fonds de commerce de la SAS Louka serait apporté à une entité en cours de constitution dans laquelle M. [K] [Z] est titulaire d'une partie du capital social, et qu'en contrepartie de cet apport, Mme [N] [E] se verrait attribuer 15 % du capital social de la société nouvellement constituée, privant ainsi les créanciers de la liquidation judiciaire d'une chance de désintéressement à travers une cession d'actif évalué à l'apport initialement prévu soit 270 000 euros.

Le tribunal a considéré que M. [K] [Z] et Mme [N] [E] étaient co-responsables des fautes de gestion et de l'insuffisance d'actif qui en est résulté et a retenu la solidarité dans les condamnations prononcées.

Le tribunal a écarté le grief tiré de la tenue d'une comptabilité fictive, manifestement incomplète ou irrégulière, en considérant que les comptes étaient tenus et supervisés par l'expert-comptable.

Mme [N] [E] et M. [K] [Z] ont interjeté appel de cette décision le 14 août 2023.

Par conclusions d'appel déposées et notifiées par RPVA le 13 octobre 2023, auxquelles la cour entend se référer expressément en application des dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, Mme [N] [E] et M. [K] [Z] demandent à la cour qu'elle infirme la décision critiquée en ce qu'elle a :

- déclaré le demandeur recevable en son action,

- dit que M. [K] [Z] et Mme [N] [E] étant co-responsables de la commission de fautes de gestion et de l'insuffisance d'actif qui en a résulté, la solidarité de la condamnation s'impose ;

- dit que Mme [N] [E] et M. [K] [Z] doivent supporter personnellement les dettes de la SAS Louka à hauteur de 100 000 euros ;

- condamné Mme [N] [E] et M. [Z] [K] à payer solidairement la somme de 100 000 euros entre les mains de Me [M] [U] ès qualités de liquidateur judiciaire de la SAS Louka ;

- dit n'y avoir lieu à exécution provisoire du jugement ;

- condamné solidairement Mme [N] [E] et M. [Z] [K] au paiement de la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- condamné solidairement M. [Z] [K] et Mme [N] [E] aux dépens;

Et statuant à nouveau, qu'elle :

- constate que M. [Z] [K] et Mme [N] [E] sont parvenus à ramener le montant du passif déclaré de la totalité de la dette de M. [R] et que le passif de la SAS Louka s'élève désormais à 106 982,55 euros,

- constate que la SAS Louka est une start-up et que dès lors, il ne peut être fait le reproche aux dirigeants de la société d'avoir maintenu son activité alors que celle-ci était déficitaire;

- constate que les dirigeants de la SAS Louka ne peuvent se voir reprocher des fautes de gestion, mais uniquement des négligences ;

- déboute Me [U] de ses entières demandes ;

- constate qu'il n'existe aucune faute avérée et que l'action fondée sur l'article L. 651-2 du code de commerce est irrecevable pour les faits dits de détournement qui auraient été commis après le 27 juillet 2020,

A titre subsidiaire, de :

- ramener à de plus justes proportions les demandes formées par Me [U] ;

- condamner Me [U] aux entiers dépens dont distraction au profit de Me Boulan de la Selarl Lexavoué Aix-en-Provence , outre la somme de 10 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

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Par conclusions déposées et notifiées par RPVA le 10 novembre 2023 portant appel incident auxquelles il sera renvoyé, conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile pour un plus ample exposé des prétentions et moyens, la Selarl M.J. [U] demande à la cour de confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions, de débouter Mme [N] [E] et M. [K] [Z] de leurs demandes, fins et conclusions, et statuant à nouveau, de les condamner à verser à La Selarl MJ [U] ès qualités de liquidateur judiciaire la somme de 8 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi que les entiers dépens.

Le ministère public a requis, aux termes d'un avis déposé le 29 mars 2024, la confirmation de la décision entreprise.

L'affaire a été fixée à l'audience du 22 mai 2024 et la clôture a été prononcée le 18 avril 2024.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Il résulte des dispositions des articles L. 651-1 et L. 651-2 du code de commerce que les dirigeants d'une personne morale de droit privé soumise à une procédure collective, peuvent être tenus responsables en cas de faute de gestion, exclusive d'une simple négligence, de l'insuffisance d'actif qui en est résulté et contribuer à la réparer en tout ou partie. En cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables. L'action se prescrit par trois ans à compter du jugement qui prononce la liquidation judiciaire.

Les sommes versées par les dirigeants ou l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée entrent dans le patrimoine du débiteur. Elles sont réparties au marc le franc entre tous les créanciers. Les dirigeants ou l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée ne peuvent pas participer aux répartitions à concurrence des sommes au versement desquelles ils ont été condamnés. »

La preuve de la faute de gestion et de l'insuffisance d'actif qui en est résulté incombe à la partie qui l'invoque.

1) s'agissant de l'insuffisance d'actif, les appelants en contestent le montant tel qu'estimé par le liquidateur judiciaire.

L'insuffisance d'actif s'établit à la différence entre le montant du passif antérieur et le montant du produit des actifs réalisés. Il n'est pas nécessaire pour que l'action en responsabilité pour insuffisance d'actif soit engagée, que le passif ait été vérifié, il suffit qu'à la date à laquelle le juge statue, l'existence d'une insuffisance d'actif soit certaine.

Le passif déclaré au 30 septembre 2021 s'élève à la somme de 545.127,77 €, dont une partie a donné lieu à une contestation par la société Louka pour un montant de 101.536,76 euros. Les opérations de vérification sont toujours en cours.

Le passif non contesté s'élève donc, a minima, à la somme de 443.591,01 €.

Il convient d'en retrancher une somme de 330 013 euros qui représente le montant de la créance de M. [J], investisseur, lequel y a renoncé expressément ainsi qu'il en a été justifié aux débats.

L'actif recouvré et réalisé s'élève à la somme de 1.271,33 euros.

L'insuffisance d'actif s'établit par conséquent, à minima, à la somme de 106 982,55 euros, qui sera retenue.

2) Concernant la qualité de co-gérant de fait de M. [K] [Z], ce dernier ne conteste pas avoir participé à la gestion de la société avec sa compagne, Mme [N] [E] en sa qualité de dirigeant de fait, ce qui justifie que soit prononcée la solidarité en ce qui concerne la condamnation à l'insuffisance d'actif de la liquidation judiciaire de la société Louka.

Mme [N] [E] et M. [K] [Z] contestent les fautes qui leur sont reprochées et le lien de causalité avec l'insuffisance d'actif qui en résulte. Ils soutiennent n'avoir retiré aucun bénéfice personnel de la SAS Louka et justifient de revenus modestes.

Sur le défaut de déclaration de la cessation des paiements dans le délai de 45 jours :

La date de cessation des paiements a été fixée au 27 juillet 2020, date du jugement d'ouverture du redressement judiciaire et n'a donné lieu à aucune action en report dans le délai fixé à l'article L. 631-8, al. 3 du code de commerce.

Le liquidateur judiciaire se fonde sur des éléments comptables des exercices 2015, 2016 et 2017 et sur le fait que le crédit coopératif ait assigné en redressement judiciaire la société Louka, mais ne verse aux débats d'aucun élément quant à la situation financière de la société, notamment ses disponibilités en compte, pour affirmer que celle-ci était en cessation des paiements depuis plus de 45 jours avant le jugement d'ouverture de la procédure collective.

Le fait que l'établissement bancaire ait assigné la débitrice en ouverture de procédure collective, en pleine période de crise sanitaire liée à la pandémie du Covid 19, ne suffit pas, à lui seul, à caractériser l'état de cessation des paiements. Ce grief sera par conséquent écarté.

3) La Selarl MJ [U] ès qualités de liquidateur judiciaire invoque la tenue d'une comptabilité fictive, incomplète ou manifestement incomplète ou irrégulière et conteste par ailleurs avoir été mis en mesure d'accéder au logiciel de comptabilité Zoho Books censé contenir la comptabilité de l'entreprise.

Il résulte des dispositions combinées des articles L.123-12 et L.232-22 du code de commerce que toute personne physique ou morale ayant la qualité de commerçant doit établir des comptes annuels à la clôture de l'exercice au vu des enregistrements comptables et de l'inventaire, lesquels comprennent le bilan, le compte de résultat et une annexe qui forment un tout indissociable.

Sur ce point, il n'est pas contesté par les appelants que la société Louka a cessé de faire appel à un expert-comptable en 2018 et que la dernière comptabilité remise au liquidateur judiciaire était celle de l'exercice 2017. Pour autant, Mme [N] [E] et M. [K] [Z], ne justifient en aucune façon avoir établi les comptes de la société conformément aux obligations comptables qui leur incombent pour les exercices 2018 et 2019, le mandataire liquidateur contestant avoir été en possession des codes d'accès au logiciel prétendument utilisé pour la tenue de la comptabilité de la société, de sorte que ce grief est suffisamment établi à l'encontre de Mme [N] [E] en tant que dirigeante de droit et de M. [K] [Z], en qualité de dirigeant de fait de la société Louka.

4) sur le détournement des éléments du fonds de commerce de la société Louka, tel qu'allégué par le liquidateur judiciaire :

Il y a lieu de relever que la responsabilité au titre de l'insuffisance d'actif suppose, aux termes de l'article L 651-2 du code de commerce, l'existence d'une faute antérieure à l'ouverture de la procédure collective. Or, si la jurisprudence considère que la faute de gestion commise au cours de la période d'observation et/ou durant l'exécution du plan dont la résolution s'accompagnant de la constatation d'un nouvel état de cessation des paiements entraîne l'ouverture procédure de liquidation judiciaire, peut être retenue car étant antérieure à l'ouverture de la liquidation judiciaire, tel n'est pas le cas lorsque la procédure de redressement judiciaire est, par défaut de toute perspective de redressement, convertie en liquidation judiciaire, dans la mesure où il s'agit de la même procédure, ce qui est bien le cas en l'espèce. Les agissements reprochés à Mme [N] [E] et M. [K] [Z] ne peuvent donc être considérés comme une faute de gestion entraînant la responsabilité de Mme [N] [E] et M. [K] [Z] au titre des dispositions précitées.

Par ailleurs, il ne peut être fait grief à Mme [N] [E] d'avoir présenté au mandataire judiciaire le 2 novembre 2020 un plan de redressement consistant en ce que le fonds de commerce de la société Louka serait apporté à une société en cours de constitution, dans laquelle M. [L] était l'associé unique et le dirigeant, et qu'en contrepartie la société Louka se verrait attribuer 15 % du capital social avec un apport en compte courant de 120 000 euros destiné au remboursement de 50 % du passif d'exploitation, projet auquel M. [L], repreneur ou investisseur potentiel, n'a pas donné suite, ce qui a conduit le mandataire judiciaire à conclure : 'Cependant l'investisseur semble s'être désintéressé de ce projet de sorte qu'à ce stade, la société LOUKA ne semble pouvoir présenter une solution de sauvetage par voie de continuation. Seule une solution de liquidation semble devoir s'appliquer', et le tribunal de commerce à convertir le redressement judiciaire en liquidation judiciaire par jugement du 23 novembre 2020.

La pièce n°13 produite aux débats par la Selarl MJ [U] ès qualités, dont la cour relève le caractère particulièrement illisible au point qu'il est impossible d'en tirer une quelconque démonstration, ne permet pas d'établir l'assertion selon laquelle Mme [N] [E] et M. [K] [Z] auraient détourné le fonds de commerce de la SAS Louka au profit de 'Zone Bleue', ou de la société LT4 constituée par M. [L], dans laquelle ils continueraient d'intervenir, comme elle n'établit pas l'existence d'une quelconque collusion entre ces derniers et M. [L], au préjudice des créanciers de la liquidation judiciaire.

De même, il ne peut être déduit l'existence d'une faute du seul fait que Mme [E] a continué à utiliser le réseau social de la société Louka pour faire la promotion d'une nouvelle marque 'Mama Grana' dans le contexte décrit ci-dessus d'une possible poursuite de l'activité via une société en cours de constitution, comme il ne peut être caractérisé de lien de causalité entre les faits invoqués par le liquidateur judiciaire et l'insuffisance d'actif, dès lors que la poursuite de l'activité de la société Louka était dès ce moment là, et en l'absence de plan de continuation avec de nouveaux partenaires financeurs, irrémédiablement compromise.

En conséquence, ce grief ne peut être davantage retenu à l'encontre de Mme [N] [E] et M. [K] [Z].

5) enfin, s'agissant de la poursuite abusive d'une activité déficitaire, comme l'a souligné à juste titre la partie intimée, il y a lieu de tenir compte du fait que la société Louka, bien que créée en 2014, a une activité de recherche et développement qui dégage peu de chiffre d'affaires et dont les ressources permettant de couvrir les charges d'exploitation, dépendent pour l'essentiel d'apports de fonds provenant des investisseurs, lesquels espèrent récupérer à moyen terme les fonds apportés moyennant une prise de participation ou toute autre rémunération.

Cette société a fonctionné sur ce modèle pendant plusieurs années jusqu'à la crise sanitaire liée à la pandémie du Covid 19, qui l'a privée de toute activité et de ses financements.

A cet égard, dans son rapport au tribunal de commerce (pièce n°4 de la Selarl MJ [U]), le mandataire judiciaire souligne que le renouvellement de la période d'observation n'est pas acquis, à défaut par la société Louka d'avoir pu reconstituer des disponibilités. 'Le risque de création de dettes nouvelles n'est pas écarté.

En outre, la société n'a pas produit d'élément comptables sur l'année 2020.

La poursuite d'activité de l'entreprise est particulièrement impactée par la pandémie de Covid-19, sa clientèle étant principalement composée de chef étoilés et grands hôtels, lesquels ont fait l'objet d'une nouvelle fermeture administrative au cours de ce re-confinement.

Par ailleurs, la société Louka a accumulé un passif relativement important : 532 863,47 euros déclaré dans cette procédure. (...)' En conséquence, le grief tenant à la poursuite abusive d'une activité déficitaire, étant insuffisamment caractérisé au cas d'espèce, ne sera pas retenu au titre de la faute de gestion.

Au final, seul le grief tenant à l'absence de tenue d'une comptabilité à compter de 2018, qui a a privé les dirigeants de la société Louka d'un outil de pilotage précis de l'entreprise et d'une connaissance objective de sa situation financière et a ainsi contribué à l'insuffisance d'actif sera retenu à l'encontre de Mme [N] [E] et M. [K] [Z].

Par application du principe de proportionnalité, il y a lieu de réduire leur contribution à l'insuffisance d'actif à la somme de 50 000 euros, dont Mme [N] [E] et M. [K] [Z] seront solidairement tenus au paiement au profit de la Selarl MJ [U], représentée par Me [M] [U], en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société Louka.

6) Sur les demandes accessoires

Mme [N] [E] et M. [K] [Z], succombant, sont infondés en leur prétention au titre l'article 700 du code de procédure civile.

Il serait inéquitable de laisser à la charge La Selarl MJ [U] ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Louka, les frais non compris dans les dépens qui ont été exposés dans le cadre de la procédure d'appel.

Mme [N] [E] et M. [K] [Z] seront par conséquent condamnés à payer à La Selarl MJ [U] ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Louka la somme de 1 500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile.

Les dépens seront employés en frais privilégiés de la liquidation judiciaire.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement, par arrêt rendu contradictoirement, par mise à disposition au greffe,

Confirme le jugement entrepris en ce qu'il a déclaré Mme [N] [E], dirigeante de droit et M. [K] [Z] dirigeant de fait de la SAS Louka, co-responsables de l'insuffisance d'actif de la liquidation judiciaire de la société Louka, à raison de faute de gestion qu'ils ont commises et en ses dispositions relativement à l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens de première instance ;

Infirme le jugement entrepris en ce qu'il a écarté la faute de gestion tenant à la tenue d'une comptabilité fictive, manifestement incomplète ou irrégulière et en ce qu'il a retenu à l'encontre de Mme [N] [E] et M. [K] [Z], l'abstention de déclaration de l'état de cessation des paiements dans le délai de 45 jours, la poursuite abusive d'une exploitation déficitaire et le détournement ou la dissimulation de tout ou partie de l'actif ou l'augmentation frauduleuse du passif de la personne morale ;

Infirme le jugement entrepris en ce qu'il a condamné Mme [N] [E] et M. [K] [Z], solidairement, au paiement de la somme de 100 000 euros au titre de l'insuffisance d'actif ;

Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant,

Dit que Mme [N] [E] et de M. [K] [Z] ont commis en leur qualité de dirigeant de droit et de fait de la SAS Louka une faute tenant à la tenue d'une comptabilité fictive, manifestement incomplète ou irrégulière, faute qui a contribué à l'insuffisance d'actif de la société à hauteur de la somme de 50 000 euros ;

Condamne, en conséquence, solidairement Mme [N] [E] et M. [K] [Z] à payer à la Selarl M.J. [U], représenté par Me [M] [U], ès qualités de liquidateur judiciaire de la SAS Louka, la somme de 50 000 euros au titre de leur participation à l'insuffisance d'actif de la liquidation judiciaire de la SAS Louka ;

Condamne Mme [N] [E] et M. [K] [Z] à payer à la Selarl M.J. [U], représenté par Me [M] [U], ès qualités de liquidateur judiciaire de la SAS Louka, la somme de 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, en cause d'appel ;

Ordonne que les dépens d'appel soient employés en frais privilégiés de la procédure collective.