CA Aix-en-Provence, ch. 3-1, 11 septembre 2024, n° 23/12707
AIX-EN-PROVENCE
Arrêt
Autre
COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE
Chambre 3-1
ARRÊT DE RENVOI DE CASSATION
ARRET AU FOND
DU 11 SEPTEMBRE 2024
N°2024/172
Rôle N° RG 23/12707 - N° Portalis DBVB-V-B7H-BMAIG
SAS CREACARD
C/
SARL M.F. TEL
Copie exécutoire délivrée le :
à :
Me Agnès ERMENEUX
Me Robert BALLESTRACCI
Décision déférée à la Cour :
Sur saisine de la cour suite à l'arrêt rendu le 27 Septembre 2023 sous le n° S21-21.995 par la Cour de Cassation, cassant et annulant l'arrêt du 1er juillet 2021 sous le n°RG 20/11649 rendu par la Cour d'Appel d'Aix en Provence (Chambre 3-1) à l'encontre du jugement du 12 novembre 2020 enregistré au répertoire général sous le n° 2020R00211 rendu par le Tribunal de Commerce de Marseille .
APPELANTE
SAS CREACARD, prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité au siège social sis
[Adresse 2]
[Localité 3]
représentée par Me Agnès ERMENEUX de la SCP ERMENEUX - CAUCHI & ASSOCIES, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, plaidant.
INTIMEE
SARL M.F. TEL, prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité au siège social sis
[Adresse 4]
[Adresse 4]
[Localité 1]
représentée par Me Robert BALLESTRACCI, avocat au barreau de MARSEILLE, plaidant.
*-*-*-*-*
COMPOSITION DE LA COUR
L'affaire a été débattue le 23 Mai 2024 en audience publique. Conformément à l'article 804 du code de procédure civile, Madame Valérie GERARD, Présidente de chambre a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries.
La Cour était composée de :
Madame Valérie GERARD, Présidente de chambre
Madame Stéphanie COMBRIE, Conseillère
Mme Marie-Amélie VINCENT, Conseillère
qui en ont délibéré.
Greffier lors des débats : Madame Marielle JAMET
Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 11 Septembre 2024..
ARRÊT
Contradictoire,
Prononcé par mise à disposition au greffe le 11 Septembre 2024.
Signé par Madame Valérie GERARD, Présidente de chambre et Madame Elodie BAYLE greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
*-*-*-*-*
EXPOSÉ DU LITIGE
La SAS Creacard et la SARL M.F. Tel. exercent la même activité de distribution de cartes bancaires prépayées sur le territoire français.
Le 06 décembre 2019, la SARL M.F. Tel a mis en demeure la SAS Creacard de cesser la commercialisation de cartes prépayées ne respectant pas la réglementation bancaire applicable et de cesser divers actes de dénigrement et de concurrence déloyale.
Par courrier recommandé du 14 janvier 2020, la société Creacard a également imputé à la SARL M.F. Tel des actes de concurrence déloyale.
Par acte du 5 août 2020, la société Creacard a fait assigner la société M.F. Tel, sur le fondement de l'article 145 du code de procédure civile, devant le juge des référés du tribunal de commerce de Marseille afin d'obtenir le dépôt de ses comptes sociaux du 31 décembre 2016 au 31 décembre 2018, sous astreinte, et la communication des comptes provisoires des premier et second semestres 2020.
La société M.F. Tel a formé devant le juge des référés des demandes reconventionnelles en communication de différentes pièces comptables et commerciales par la société Creacard.
Par ordonnance du 12 novembre 2020, le juge des référés du tribunal de commerce de Marseille a :
- pris acte de la remise par la société M.F. Tel de ses comptes sociaux clos au 31 décembre 2016, 31 décembre 2017, 31 décembre 2018 et 31 décembre 2019 et de ce que les comptes ont été déposés au greffe du tribunal de commerce de Marseille,
- dit sans objet les demandes initiales de la société Creacard.
- déclaré recevables les demandes reconventionnelles de la société M.F. Tel,
- enjoint à la société Creacard de communiquer à la SARL M.F. Tel :
une situation comptable certifiée conforme par le commissaire aux comptes pour la période du 1er janvier 2020 au 31 juillet 2020 ou en cas d'impossibilité au 31 mars 2020,
le bilan, les comptes de résultat et la liasse fiscale de l'exercice clos le 31 décembre 2019, certifiés conformes par le commissaire aux comptes,
dans les 8 jours de l'ordonnance, sous astreinte de 1 000 euros par jour de retard,
- débouté la société MF Tel du surplus de ses demandes,
- condamné la société Creacard à payer à la SARL M.F. Tel la somme de 800 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens.
La société Creacard a interjeté appel par déclaration du 26 novembre 2020.
Par arrêt du 1er juillet 2021, la cour d'appel d'Aix-en-Provence a confirmé l'ordonnance du juge des référés du tribunal de commerce de Marseille du 12 novembre 2020 dans l'intégralité de ses dispositions.
La SA Creacard a formé un pourvoi et, par arrêt du 27 septembre 2023, la chambre commerciale financière et économique de la Cour de cassation a :
- cassé et annulé, mais seulement en ce que, confirmant l'ordonnance, la cour d'appel enjoint, sous astreinte, à la société Creacard de communiquer à la société MF Tel une situation comptable certifiée conforme par le commissaire aux comptes pour la période du 18 janvier 2020 au 31 juillet 2020, ou en cas d'impossibilité au 31 mars 2020, l'arrêt rendu le 1er juillet 2021, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ;
- remis, sur ce point, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Aix-en-Provence autrement composée ;
- condamné la société MF Tel aux dépens ;
- en application de l'article 700 du code de procédure civile, rejeté la demande formée par la société MF Tel et l'a condamnée à payer à la société Creacard la somme de 3 000 euros.
La SA Creacard a saisi la cour de renvoi par déclaration du 12 octobre 2023.
Par conclusions déposées et notifiées le 03 mai 2024, auxquelles il est expressément référé en application de l'article 455 du code de procédure civile, la société Creacard demande à la cour de :
infirmer l'ordonnance du 12 novembre 2020 par laquelle le juge des référés du tribunal de commerce de Marseille a enjoint à la société Creacard sous astreinte de communiquer à la S.A.R.L. M.F. TEL :
une situation comptable certifiée conforme par le commissaire aux comptes pour la période du 1er janvier 2020 au 31 juillet 2020, ou en cas d'impossibilité au 31 mars 2020,
et ce dans les huit jours suivant la signification de la présente ordonnance et à défaut de se faire dans ledit délai, sous astreinte provisoire de 1 000 euros par jour de retard pendant le délai d'un mois.,
Statuant de nouveau,
débouter la société M.F TEL de l'ensemble de ses prétentions, moyens et fins,
condamner la société M.F TEL à payer à la société Creacard, la somme de 7.750 € au titre de dommages et intérêts,
condamner la société M.F TEL à payer à la société Creacard la somme de 5.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
condamner la société M.F TEL, aux entiers dépens.
Au soutien de ses conclusions, la société Creacard fait valoir que :
l'ordonnance de référé qui a condamné la société Creacard apparaît totalement contestable et injustifiée en ce qu'il ne s'agit pas de documents qu'elle est tenue d'établir, le commissaire aux comptes ayant attesté confirme ne pas avoir « connaissance d'arrêtés de comptes provisoires établi par la société Creacard tels que ceux réclamés pour l'année 2020, qui restent non obligatoires au regard des normes réglementaires et législatives en vigueur ».
qu'elle a néanmoins été contrainte d'exécuter l'ordonnance de ce chef et qu'il convient de supprimer l'astreinte
il est infondé de condamner la société concluante à communiquer sa situation comptable des documents qu'elle ne détient pas.
les montant des honoraires du commissaires aux comptes pour l'établissement de cette situation doit lui être alloué à titre de dommages et intérêts
cette demande ne constitue pas une demande nouvelle au sens de l'article 564 du code de procédure civile
Par conclusions, déposées et notifiées le 03 mai 2024, auxquelles il est expressément référé en application de l'article 455 du code de procédure civile, la SARL M.F. TEL demande à la cour de :
déclarer irrecevable la demande de l'appelante visant à condamner la société M.F TEL à payer à la société Creacard, la somme de 7.750€ au titre de dommages et intérêts, eu égard à la violation des articles 910-4 et/ou 564 du code de procédure civile et au besoin dire cette demande mal fondée,
débouter la société Creacard de l'ensemble de ses prétentions, demandes, fins et conclusions ;
confirmer l'ordonnance en date du 12 novembre 2020 du président du tribunal de commerce de Marseille en toutes ses dispositions ;
confirmer la société Creacard aux entier dépens ainsi qu'à la somme de 1 500€ sur le fondement de l'article 700 du code procédure civile
Au soutien de ses conclusions, la société M.F. TEL fait valoir que :
- elle s'en remet à la sagesse de la cour pour savoir si la demande de dommages et intérêts est une demande nouvelle au sens de l'article 564 du code de procédure civile, mais soutient qu'elle est en tout état de cause irrecevable en application de 910-4 du même code.
- concernant le caractère admissible de la mesure sollicitée, l'impossibilité pour la société Creacard à produire une situation comptable pour la période du 1er janvier au 31 juillet 2021 dont l'existence était plus que vraisemblable et que Creacard était donc en mesure d'établir dès lors qu'elle disposait des renseignements nécessaires pour le faire, n'est pas établie, que la société Creacard a d'ailleurs produit la pièce sollicitée le 26 octobre 2021 et que dès lors qu'est rapportée la preuve de l'existence et de la détention de la pièce sollicitée au moment où la cour statue, la décision déférée peut être confirmée.
- la Cour de cassation n'a pas cassé la décision de la cour d'appel d'Aix-en-Provence du chef de l'astreinte.
MOTIFS
1. Sur la demande de production de pièces :
Le premier juge a ordonné la production d'une pièce comptable dont il n'avait pas constaté la détention par la SAS Creacard, celle-ci ne pouvant d'ailleurs la détenir puisqu'il s'agissait d'un document comptable qu'elle n'était pas tenue d'établir.
C'est donc à tort que le premier juge a ordonné la communication d'une pièce inexistante.
La cour, qui statue avec les seuls pouvoirs du juge des référés, est saisie de l'entier litige par l'effet dévolutif de l'appel et doit apprécier, au jour où elle statue, si la demande de communication de pièces est légalement admissible.
Or le fait que la pièce comptable litigieuse ait été établie en exécution d'une décision assortie de l'exécution provisoire, dont la poursuite de l'exécution se fait aux risques du poursuivant, n'a pas pour effet de rendre légitime la demande de communication devant la cour d'appel de ladite pièce.
L'ordonnance déférée est par conséquent réformée en ce qu'elle a ordonné la production, sous astreinte, d'une situation comptable certifiée conforme par le commissaire aux comptes pour la période du 1er janvier 2020 au 31 juillet 2020, ou en cas d'impossibilité au 31 mars 2020.
2. Sur la demande de dommages et intérêts :
La société MF Tel soulève l'irrecevabilité de la demande de dommages et intérêts qui n'a pas été présentée dans les premières conclusions de l'appelant en violation des dispositions de l'article 910-4 du code de procédure civile.
La SAS Creacard réplique que sa demande est parfaitement recevable en application de l'article 564 du code de procédure civile dès lors que sa demande est l'accessoire, la conséquence ou le complément nécessaires de ses demandes. Elle ajoute que l' article 910-4 n'est pas applicable aux procédures suivies devant la cour d'appel après cassation, l'article 1037-1 du code de procédure civile ne renvoyant pas aux dispositions de l'article 910-4 du même code.
En application de l'article 910-4 du code de procédure civile, dans sa rédaction applicable à l'espèce, à peine d'irrecevabilité, relevée d'office, les parties doivent présenter, dès les conclusions mentionnées aux articles 905-2 et 908 à 910, l'ensemble de leurs prétentions sur le fond. L'irrecevabilité peut également être invoquée par la partie contre laquelle sont formées des prétentions ultérieures.
Néanmoins, et sans préjudice de l'alinéa 2 de l'article 802, demeurent recevables, dans les limites des chefs du jugement critiqués, les prétentions destinées à répliquer aux conclusions et pièces adverses ou à faire juger les questions nées, postérieurement aux premières conclusions, de l'intervention d'un tiers ou de la survenance ou de la révélation d'un fait (Civ 2. 20 octobre 2022 21-16.907).
Le renvoi du litige, par la Cour de cassation, devant une cour d'appel n'introduisant pas une nouvelle instance, le principe de concentration des prétentions résultant de l'art. 910-4 s'applique devant la cour d'appel de renvoi, non pas au regard des premières conclusions remises devant elle par l'appelant, mais en considération des premières conclusions de celui-ci devant la cour d'appel dont l'arrêt a été cassé (Civ. 2. 12 janvier 2023 21-18.762).
Dans ses premières conclusions d'appelante du 5 janvier 2021 (RG 20/11649), la SA Creacard n'a formulé aucune demande de dommages et intérêts.
La demande de dommages et intérêts, fondée sur le préjudice qu'aurait subi la SAS Creacard en raison de la nécessité d'établir la pièce sollicitée, n'est pas une question née postérieurement à l'établissement des premières conclusions d'appelant, ni de l'intervention d'un tiers ou de la révélation d'un fait.
Elle est donc irrecevable.
La SARL MF Tel, succombant pour la plus grande part, est condamnée aux dépens de l'instance d'appel.
En application de l'article 700 du code de procédure civile, il est alloué à la SAS Creacard la somme de 2 000 euros.
PAR CES MOTIFS
La cour,
Infirme l'ordonnance du juge des référés du tribunal de commerce de Marseille du 12 novembre 2020 en ce qu'elle a ordonné, sous astreinte, la production par la SAS Creacard d'une situation comptable certifiée conforme par le commissaire aux comptes pour la période du 1er janvier 2020 au 31 juillet 2020 ou en cas d'impossibilité au 31 mars 2020,
Statuant du chef infirmé,
Déboute la SARL MF. Tel de sa demande à ce titre,
Condamne la SARL MF. Tel aux dépens,
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la SARL MF. Tel à payer à la SAS Creacard la somme 2 000 de euros.
LA GREFFIERE, LA PRESIDENTE,
Chambre 3-1
ARRÊT DE RENVOI DE CASSATION
ARRET AU FOND
DU 11 SEPTEMBRE 2024
N°2024/172
Rôle N° RG 23/12707 - N° Portalis DBVB-V-B7H-BMAIG
SAS CREACARD
C/
SARL M.F. TEL
Copie exécutoire délivrée le :
à :
Me Agnès ERMENEUX
Me Robert BALLESTRACCI
Décision déférée à la Cour :
Sur saisine de la cour suite à l'arrêt rendu le 27 Septembre 2023 sous le n° S21-21.995 par la Cour de Cassation, cassant et annulant l'arrêt du 1er juillet 2021 sous le n°RG 20/11649 rendu par la Cour d'Appel d'Aix en Provence (Chambre 3-1) à l'encontre du jugement du 12 novembre 2020 enregistré au répertoire général sous le n° 2020R00211 rendu par le Tribunal de Commerce de Marseille .
APPELANTE
SAS CREACARD, prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité au siège social sis
[Adresse 2]
[Localité 3]
représentée par Me Agnès ERMENEUX de la SCP ERMENEUX - CAUCHI & ASSOCIES, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, plaidant.
INTIMEE
SARL M.F. TEL, prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité au siège social sis
[Adresse 4]
[Adresse 4]
[Localité 1]
représentée par Me Robert BALLESTRACCI, avocat au barreau de MARSEILLE, plaidant.
*-*-*-*-*
COMPOSITION DE LA COUR
L'affaire a été débattue le 23 Mai 2024 en audience publique. Conformément à l'article 804 du code de procédure civile, Madame Valérie GERARD, Présidente de chambre a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries.
La Cour était composée de :
Madame Valérie GERARD, Présidente de chambre
Madame Stéphanie COMBRIE, Conseillère
Mme Marie-Amélie VINCENT, Conseillère
qui en ont délibéré.
Greffier lors des débats : Madame Marielle JAMET
Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 11 Septembre 2024..
ARRÊT
Contradictoire,
Prononcé par mise à disposition au greffe le 11 Septembre 2024.
Signé par Madame Valérie GERARD, Présidente de chambre et Madame Elodie BAYLE greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
*-*-*-*-*
EXPOSÉ DU LITIGE
La SAS Creacard et la SARL M.F. Tel. exercent la même activité de distribution de cartes bancaires prépayées sur le territoire français.
Le 06 décembre 2019, la SARL M.F. Tel a mis en demeure la SAS Creacard de cesser la commercialisation de cartes prépayées ne respectant pas la réglementation bancaire applicable et de cesser divers actes de dénigrement et de concurrence déloyale.
Par courrier recommandé du 14 janvier 2020, la société Creacard a également imputé à la SARL M.F. Tel des actes de concurrence déloyale.
Par acte du 5 août 2020, la société Creacard a fait assigner la société M.F. Tel, sur le fondement de l'article 145 du code de procédure civile, devant le juge des référés du tribunal de commerce de Marseille afin d'obtenir le dépôt de ses comptes sociaux du 31 décembre 2016 au 31 décembre 2018, sous astreinte, et la communication des comptes provisoires des premier et second semestres 2020.
La société M.F. Tel a formé devant le juge des référés des demandes reconventionnelles en communication de différentes pièces comptables et commerciales par la société Creacard.
Par ordonnance du 12 novembre 2020, le juge des référés du tribunal de commerce de Marseille a :
- pris acte de la remise par la société M.F. Tel de ses comptes sociaux clos au 31 décembre 2016, 31 décembre 2017, 31 décembre 2018 et 31 décembre 2019 et de ce que les comptes ont été déposés au greffe du tribunal de commerce de Marseille,
- dit sans objet les demandes initiales de la société Creacard.
- déclaré recevables les demandes reconventionnelles de la société M.F. Tel,
- enjoint à la société Creacard de communiquer à la SARL M.F. Tel :
une situation comptable certifiée conforme par le commissaire aux comptes pour la période du 1er janvier 2020 au 31 juillet 2020 ou en cas d'impossibilité au 31 mars 2020,
le bilan, les comptes de résultat et la liasse fiscale de l'exercice clos le 31 décembre 2019, certifiés conformes par le commissaire aux comptes,
dans les 8 jours de l'ordonnance, sous astreinte de 1 000 euros par jour de retard,
- débouté la société MF Tel du surplus de ses demandes,
- condamné la société Creacard à payer à la SARL M.F. Tel la somme de 800 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens.
La société Creacard a interjeté appel par déclaration du 26 novembre 2020.
Par arrêt du 1er juillet 2021, la cour d'appel d'Aix-en-Provence a confirmé l'ordonnance du juge des référés du tribunal de commerce de Marseille du 12 novembre 2020 dans l'intégralité de ses dispositions.
La SA Creacard a formé un pourvoi et, par arrêt du 27 septembre 2023, la chambre commerciale financière et économique de la Cour de cassation a :
- cassé et annulé, mais seulement en ce que, confirmant l'ordonnance, la cour d'appel enjoint, sous astreinte, à la société Creacard de communiquer à la société MF Tel une situation comptable certifiée conforme par le commissaire aux comptes pour la période du 18 janvier 2020 au 31 juillet 2020, ou en cas d'impossibilité au 31 mars 2020, l'arrêt rendu le 1er juillet 2021, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ;
- remis, sur ce point, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Aix-en-Provence autrement composée ;
- condamné la société MF Tel aux dépens ;
- en application de l'article 700 du code de procédure civile, rejeté la demande formée par la société MF Tel et l'a condamnée à payer à la société Creacard la somme de 3 000 euros.
La SA Creacard a saisi la cour de renvoi par déclaration du 12 octobre 2023.
Par conclusions déposées et notifiées le 03 mai 2024, auxquelles il est expressément référé en application de l'article 455 du code de procédure civile, la société Creacard demande à la cour de :
infirmer l'ordonnance du 12 novembre 2020 par laquelle le juge des référés du tribunal de commerce de Marseille a enjoint à la société Creacard sous astreinte de communiquer à la S.A.R.L. M.F. TEL :
une situation comptable certifiée conforme par le commissaire aux comptes pour la période du 1er janvier 2020 au 31 juillet 2020, ou en cas d'impossibilité au 31 mars 2020,
et ce dans les huit jours suivant la signification de la présente ordonnance et à défaut de se faire dans ledit délai, sous astreinte provisoire de 1 000 euros par jour de retard pendant le délai d'un mois.,
Statuant de nouveau,
débouter la société M.F TEL de l'ensemble de ses prétentions, moyens et fins,
condamner la société M.F TEL à payer à la société Creacard, la somme de 7.750 € au titre de dommages et intérêts,
condamner la société M.F TEL à payer à la société Creacard la somme de 5.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
condamner la société M.F TEL, aux entiers dépens.
Au soutien de ses conclusions, la société Creacard fait valoir que :
l'ordonnance de référé qui a condamné la société Creacard apparaît totalement contestable et injustifiée en ce qu'il ne s'agit pas de documents qu'elle est tenue d'établir, le commissaire aux comptes ayant attesté confirme ne pas avoir « connaissance d'arrêtés de comptes provisoires établi par la société Creacard tels que ceux réclamés pour l'année 2020, qui restent non obligatoires au regard des normes réglementaires et législatives en vigueur ».
qu'elle a néanmoins été contrainte d'exécuter l'ordonnance de ce chef et qu'il convient de supprimer l'astreinte
il est infondé de condamner la société concluante à communiquer sa situation comptable des documents qu'elle ne détient pas.
les montant des honoraires du commissaires aux comptes pour l'établissement de cette situation doit lui être alloué à titre de dommages et intérêts
cette demande ne constitue pas une demande nouvelle au sens de l'article 564 du code de procédure civile
Par conclusions, déposées et notifiées le 03 mai 2024, auxquelles il est expressément référé en application de l'article 455 du code de procédure civile, la SARL M.F. TEL demande à la cour de :
déclarer irrecevable la demande de l'appelante visant à condamner la société M.F TEL à payer à la société Creacard, la somme de 7.750€ au titre de dommages et intérêts, eu égard à la violation des articles 910-4 et/ou 564 du code de procédure civile et au besoin dire cette demande mal fondée,
débouter la société Creacard de l'ensemble de ses prétentions, demandes, fins et conclusions ;
confirmer l'ordonnance en date du 12 novembre 2020 du président du tribunal de commerce de Marseille en toutes ses dispositions ;
confirmer la société Creacard aux entier dépens ainsi qu'à la somme de 1 500€ sur le fondement de l'article 700 du code procédure civile
Au soutien de ses conclusions, la société M.F. TEL fait valoir que :
- elle s'en remet à la sagesse de la cour pour savoir si la demande de dommages et intérêts est une demande nouvelle au sens de l'article 564 du code de procédure civile, mais soutient qu'elle est en tout état de cause irrecevable en application de 910-4 du même code.
- concernant le caractère admissible de la mesure sollicitée, l'impossibilité pour la société Creacard à produire une situation comptable pour la période du 1er janvier au 31 juillet 2021 dont l'existence était plus que vraisemblable et que Creacard était donc en mesure d'établir dès lors qu'elle disposait des renseignements nécessaires pour le faire, n'est pas établie, que la société Creacard a d'ailleurs produit la pièce sollicitée le 26 octobre 2021 et que dès lors qu'est rapportée la preuve de l'existence et de la détention de la pièce sollicitée au moment où la cour statue, la décision déférée peut être confirmée.
- la Cour de cassation n'a pas cassé la décision de la cour d'appel d'Aix-en-Provence du chef de l'astreinte.
MOTIFS
1. Sur la demande de production de pièces :
Le premier juge a ordonné la production d'une pièce comptable dont il n'avait pas constaté la détention par la SAS Creacard, celle-ci ne pouvant d'ailleurs la détenir puisqu'il s'agissait d'un document comptable qu'elle n'était pas tenue d'établir.
C'est donc à tort que le premier juge a ordonné la communication d'une pièce inexistante.
La cour, qui statue avec les seuls pouvoirs du juge des référés, est saisie de l'entier litige par l'effet dévolutif de l'appel et doit apprécier, au jour où elle statue, si la demande de communication de pièces est légalement admissible.
Or le fait que la pièce comptable litigieuse ait été établie en exécution d'une décision assortie de l'exécution provisoire, dont la poursuite de l'exécution se fait aux risques du poursuivant, n'a pas pour effet de rendre légitime la demande de communication devant la cour d'appel de ladite pièce.
L'ordonnance déférée est par conséquent réformée en ce qu'elle a ordonné la production, sous astreinte, d'une situation comptable certifiée conforme par le commissaire aux comptes pour la période du 1er janvier 2020 au 31 juillet 2020, ou en cas d'impossibilité au 31 mars 2020.
2. Sur la demande de dommages et intérêts :
La société MF Tel soulève l'irrecevabilité de la demande de dommages et intérêts qui n'a pas été présentée dans les premières conclusions de l'appelant en violation des dispositions de l'article 910-4 du code de procédure civile.
La SAS Creacard réplique que sa demande est parfaitement recevable en application de l'article 564 du code de procédure civile dès lors que sa demande est l'accessoire, la conséquence ou le complément nécessaires de ses demandes. Elle ajoute que l' article 910-4 n'est pas applicable aux procédures suivies devant la cour d'appel après cassation, l'article 1037-1 du code de procédure civile ne renvoyant pas aux dispositions de l'article 910-4 du même code.
En application de l'article 910-4 du code de procédure civile, dans sa rédaction applicable à l'espèce, à peine d'irrecevabilité, relevée d'office, les parties doivent présenter, dès les conclusions mentionnées aux articles 905-2 et 908 à 910, l'ensemble de leurs prétentions sur le fond. L'irrecevabilité peut également être invoquée par la partie contre laquelle sont formées des prétentions ultérieures.
Néanmoins, et sans préjudice de l'alinéa 2 de l'article 802, demeurent recevables, dans les limites des chefs du jugement critiqués, les prétentions destinées à répliquer aux conclusions et pièces adverses ou à faire juger les questions nées, postérieurement aux premières conclusions, de l'intervention d'un tiers ou de la survenance ou de la révélation d'un fait (Civ 2. 20 octobre 2022 21-16.907).
Le renvoi du litige, par la Cour de cassation, devant une cour d'appel n'introduisant pas une nouvelle instance, le principe de concentration des prétentions résultant de l'art. 910-4 s'applique devant la cour d'appel de renvoi, non pas au regard des premières conclusions remises devant elle par l'appelant, mais en considération des premières conclusions de celui-ci devant la cour d'appel dont l'arrêt a été cassé (Civ. 2. 12 janvier 2023 21-18.762).
Dans ses premières conclusions d'appelante du 5 janvier 2021 (RG 20/11649), la SA Creacard n'a formulé aucune demande de dommages et intérêts.
La demande de dommages et intérêts, fondée sur le préjudice qu'aurait subi la SAS Creacard en raison de la nécessité d'établir la pièce sollicitée, n'est pas une question née postérieurement à l'établissement des premières conclusions d'appelant, ni de l'intervention d'un tiers ou de la révélation d'un fait.
Elle est donc irrecevable.
La SARL MF Tel, succombant pour la plus grande part, est condamnée aux dépens de l'instance d'appel.
En application de l'article 700 du code de procédure civile, il est alloué à la SAS Creacard la somme de 2 000 euros.
PAR CES MOTIFS
La cour,
Infirme l'ordonnance du juge des référés du tribunal de commerce de Marseille du 12 novembre 2020 en ce qu'elle a ordonné, sous astreinte, la production par la SAS Creacard d'une situation comptable certifiée conforme par le commissaire aux comptes pour la période du 1er janvier 2020 au 31 juillet 2020 ou en cas d'impossibilité au 31 mars 2020,
Statuant du chef infirmé,
Déboute la SARL MF. Tel de sa demande à ce titre,
Condamne la SARL MF. Tel aux dépens,
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la SARL MF. Tel à payer à la SAS Creacard la somme 2 000 de euros.
LA GREFFIERE, LA PRESIDENTE,