CA Aix-en-Provence, ch. 1-2, 12 septembre 2024, n° 23/11793

EXPOSÉ DU LITIGE

La société par actions simplifiée (SAS) Odalys Résidences a pour activité principale l'exploitation de résidences de tourisme.

Elle exploite notamment une résidence dénommée [Adresse 5] sise [Adresse 7], [Localité 4].

Les lots de celle-ci appartiennent à des investisseurs privés, dont la société à responsabilité limitée (SARL) Keski, qui les ont donnés à bail à la SAS Odalys Résidences.

Les baux commerciaux ainsi conclus incluent un article 6 qui stipule que de convention expresse entre les parties, le loyer sera suspendu en cas de force majeure interrompant l'activité économique du lieu de situation des biens loués (tels que tremblement de terre, pollution de toute nature, catastrophe naturelle, entrave administrative ou autre au libre accès aux lieux loués ou à la circulation des personnes ou des biens' ) ou d'événement amenant un dysfonctionnement dans l'activité du preneur notamment une quelconque modification dans la destination ou l'accès des parties communes ou encore leur mauvais entretien ou fonctionnement, étant entendu que cette disposition ne saurait s'appliquer dans l'éventualité où le preneur aurait le contrôle de l'entretien ou du fonctionnement desdites parties communes.

Le bail liant les parties a pris effet le 1er mai 2015 pour arriver à échéance le 30 avril 2024.

Par courriers en date des 23 et 30 mars 2020, la société Odalys Résidences a informé ses bailleurs qu'en raison de la pandémie de Covid 19, l'obligeant à fermer l'ensemble de ses établissements, elle cessait d'honorer le paiement de ses loyers à compter du 14 mars précédent et jusqu'à ce que les conditions normales de marché soient pleinement rétablies. Elle précisait que ceux échus entre le 1er janvier et le 13 mars seraient réglés avec un retard d'environ un mois.

Le 25 juin 2020, elle sollicitait l'application d'une franchise de 20,9 % (correspondant à la période ayant couru du 14 mars au 1er juin 2020, soit 2,5 mois), imputée sur les 1er et 2ème trimestres 2020.

Le 20 janvier 2021, suite à la seconde période de fermeture administrative, elle proposait une nouvelle franchise, appliquée au prorata temporis des jours de fermeture (du 31 octobre au 14 décembre 2020), à hauteur de 12,23 %.

Après avoir refusé ces franchises et mis, par l'intermédiaire de son conseil, la société Odalys Résidences en demeure de lui régler un arriéré locatif de 2 340,63 euros (les 24 mai et 8 juillet 2022), la SARL Keski a, par acte de commissaire de justice en date du 10 novembre 2022, fait délivrer à la SAS Odalys Résidences un commandement, visant la clause résolutoire, de payer la somme de 2 310,95 euros, représentant les impayés de loyers de l'année 2020, augmentée de 134,56 euros de frais d'acte.

La société Odalys ayant refusé d'y déférer dans le délai d'un mois qui lui était imparti et explicité son refus dans un courrier en date du 28 novembre 2022, la SARL Keski l'a fait assigner devant le président du tribunal judiciaire de Draguignan, statuant en référé, aux fins, au principal, d'entendre constater l'acquisition de la clause résolutoire du bail, prononcer son expulsion et de la voir condamner à lui verser la somme provisionnelle de 2 310,95 euros ainsi que 2 500 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.

Par ordonnance contradictoire en date du 6 septembre 2023, ce magistrat a :

- dit n'y avoir lieu à référé ;

- condamné la SARL Keski aux dépens, frais de commandement inclus ;

- dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile au profit de la SAS Odalys Résidences.

Il a considéré que, même si la SAS Odalys Résidence ne pouvait invoquer la force majeure, au vu, notamment, de la dernière jurisprudence de la troisième chambre civile de la cour de cassation, l'acquisition de la clause résolutoire était sérieusement contestable en considération des dispositions de l'article 6 du bail, visant un évènement amenant un dysfonctionnement dans l'activité du preneur.

Selon déclaration reçue au greffe le 18 septembre 2023, la SARL Keski a interjeté appel de cette décision, l'appel portant sur toutes ses dispositions dûment reprises.

Par dernières conclusions transmises le 28 mai 2024, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des prétentions et moyens, elle sollicite de la cour qu'elle infirme l'ordonnance entreprise et, statuant à nouveau :

- constate le jeu de la clause résolutoire insérée au contrat de bail ;

- ordonne, en conséquence, l'expulsion de la requise et de tout occupant de son chef, si besoin avec le concours de la force publique ;

- condamne la requise à la somme provisionnelle de 2 310,95 euros, correspondant aux sommes visées dans le commandement de payer, demeuré infructueux ;

- condamne la requise à lui payer une indemnité d'occupation, équivalente au montant mensuel du loyer, jusqu'à libération effective des lieux ;

- rejette toute demande contraire ;

- déboute la requise, compte-tenu de sa position, de toute demande de délai de paiement ;

- condamne la requise à la somme de 3 500 euros au titre des frais irrépétibles ;

- condamne la requise aux entiers dépens de première instance et d'appel, en ce compris le coût du commandement de payer.

Par dernières conclusions transmises le 20 octobre 2023, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des prétentions et moyens, la SAS Odalys Résidences sollicite de la cour :

- à titre principal, qu'elle confirme l'ordonnance entreprise et, pour ce faire :

' juge qu'il existe des contestations sérieuses quant à l'existence de son obligation de payer à la société Keski les arriérés de loyers afférents aux deux périodes de fermetures administratives de la Résidence (du 14 mars au 1er juin 2020 et du 31 octobre au 14 décembre 2020) en raison de la pandémie du Covid 19, tenant l'article 6 du bail commercial liant les parties, la bonne foi et la possibilité de réduire le prix en cas d'exécution imparfaite du contrat ;

' juge que la demande de la société Keski en acquisition de la clause résolutoire fondée sur le commandement de payer du 10 novembre 2022 est sérieusement contestable et, en tout état de cause, ni fondée, ni justifiée ;

' juge que le faible arriéré locatif litigieux (d'un montant de 2 310,95 euros et correspondant strictement aux franchises Covid) ne constitue pas une faute grave justifiant la résiliation du bail commercial liant les parties ;

' juge que le bailleur de mauvaise foi ne peut invoquer l'acquisition d'une clause résolutoire ;

' juge que la demande au titre de la fixation d'une indemnité d'occupation est injustifiée, puisqu'elle a régulièrement poursuivi le paiement des loyers à échéance jusqu'à ce jour ;

' dise, en conséquence, n'y avoir lieu à référé sur les demandes de la société Keski ;

' renvoi la société Keski à mieux se pourvoir au fond ;

- à titre subsidiaire, dans l'hypothèse extraordinaire où la cour estimerait que les demandes de la société Keski relèveraient de la compétence des référés :

' lui accorde des délais de paiement pour s'acquitter de la dette locative ;

' prenne acte de ce qu'elle s'engage à apurer la dette locative résultant de l'application des franchises Covid dans le délai d'un mois à compter de la signification de l'arrêt à intervenir ;

' suspende les effets de la clause résolutoire du bail liant les parties ;

- en tout état de cause :

' déboute la société Keski de l'intégralité de ses demandes ;

' condamne la société Keski à lui payer la somme de 4 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;

' condamne la société Keski aux entiers dépens d'instance.

L'instruction de l'affaire a été close par ordonnance en date du 28 mai 2024.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Il convient de rappeler, à titre liminaire, que la cour n'est pas tenue de statuer sur les demandes de 'constater', 'donner acte', 'dire et juger', 'juger', ou 'déclarer' qui, sauf dispositions légales spécifiques, ne sont pas des prétentions, en ce qu'elles ne sont pas susceptibles d'emporter des conséquences juridiques, mais des moyens qui ne figurent que par erreur dans le dispositif, plutôt que dans la partie discussion des conclusions d'appel.

1. Sur l'acquistion de la clause résolutoire

Aux termes de l'article 834 du code de procédure civile, dans tous les cas d'urgence, le président du tribunal judiciaire ou le juge du contentieux de la protection dans les limites de sa compétence, peuvent ordonner en référé toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l'existence d'un différend.

L'article 835 du code de procédure civile dispose que le président du tribunal judiciaire ou le juge du contentieux de la protection dans les limites de sa compétence peuvent toujours, même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite.

Aux termes de l'article L. 145-41 alinéa 1 du code de commerce, toute clause insérée dans le bail prévoyant la résiliation de plein droit ne produit effet qu'un mois après un commandement demeuré infructueux : le commandement doit, à peine de nullité, mentionner ce délai.

En application des dispositions de ces textes, il est possible, en référé, de constater la résiliation de plein droit d'un contrat de bail en application d'une clause résolutoire lorsque celle-ci est mise en oeuvre régulièrement. Pour ce faire, il faut et suffit que le bailleur soit de bonne foi et que le commandement de payer, visant ladite clause, poursuive le recouvrement d'une dette locative non sérieusement contestable. Il n'est pas exigé, pour ce faire, qu'il caractérise une faute du preneur autre que le manquement à son obligation de régler son loyer et/ou ses charges.

Le bail commercial signé par la SARL Keski, bailleur, et la SAS Odalys Résidences, preneur, contient, en son article 10, une clause résoltoire ainsi rédigée : Il est convenu qu'en cas d'inexécution de l'une quelconque des dispositions du présent bail, par l'une ou l'autre des parties, et un mois après un commandement de payer ou une sommation d'exécuter contenant déclaration par l'une des parties de son intention d'user du bénéfice de la présente clause et demeuré infructueux, le bail sera résilié de plein droit. Elle ajoute : le présent bail est soumis à l'acceptation et signature de ce bail de l'ensemble des propriétaires de la résidence ...

En l'espèce, il n'est pas contesté que la SAS Odalys Résidence n'a pas réglé les causes du commandement de payer visant la clause résolutoire dans le mois de sa délivrance (le 10 novembre 2022). Dans un courrier recommandé en date du 28 novembre 2022, elle a d'ailleurs justifié son refus par l'invocation des dispositions de l'article 6 du contrat de bail.

Dans le cadre de la présente instance, elle complète cette argumentation juridique par des moyens tirés de la bonne foi contractuelle, en regard des mesures prises par le gouvernement, et la possibilité de réduire le prix en cas d'exécution imparfaite du contrat.

1.1 Contestations tenant à l'application des mesures gouvernementales prises pour lutter contre la propagation du virus Covid-19

En application de l'article 4 de la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 visant à faire face à l'épidémie de Covid 19, l'état d'urgence sanitaire a été déclaré sur l'ensemble du territoire national.

En application de l'article 3, I, 2 , du décret n° 2020-293 du 23 mars 2020 prescrivant les mesures générales nécessaires pour faire face à l'épidémie de Covid 19 et du décret n° 2020-423 du 14 avril 2020 le complétant, jusqu'au 11 mai 2020, tout déplacement de personne hors de son domicile a été interdit à l'exception des déplacements pour effectuer des achats de fournitures nécessaires à l'activité professionnelle et des achats de première nécessité.

Edictée pour limiter la propagation du virus par une restriction des rapports interpersonnels, l'interdiction de recevoir du public, sur la période du 17 mars au 10 mai 2020, prévue par les arrêtés des 14 et 16 mars 2020 du ministre des solidarités et de la santé, ainsi que par les décrets précités, résultait du caractère non indispensable à la vie de la Nation et à l'absence de première nécessité des biens ou services fournis.

Ces décrets ainsi que les arrêtés des 14 et 16 mars 2020 du ministre des solidarités et de la santé ont précisé que l'interdiction de recevoir du public s'appliquait aux commerces dont l'activité n'était pas indispensable à la vie de la Nation et dont l'offre de biens ou services n'était pas de première nécessité.

Le I bis de l'article 10 du décret numéro 2020-548 du 11 mai 2020, a prévu que, sauf lorsqu'elles constituaient pour les personnes qui y vivaient un domicile régulier, les résidences de tourisme ne pouvaient accueillir du public.

Il en fût de même du décret n° 2020-1310 du 29 octobre 2020 prescrivant de nouvelles mesures générales nécessaires pour faire face à l'épidémie de Covid 19 dans le cadre de l'état d'urgence sanitaire qui, dans son article 41, I, 2, a interdit aux résidences de tourisme d'accueillir du public, sauf lorsqu'elles constituent pour les personnes qui y vivent un domicile régulier.

Par suite, cette interdiction a été décidée, selon les catégories d'établissement recevant du public, aux seules fins de garantir la santé publique.

La SAS Odalys Résidences fait valoir qu'étant exclusivement une société exploitant des résidences de tourisme, elle a été contrainte de fermer sa résidence [Adresse 5], pendant les deux périodes dites de confinement, soit du 14 mars au 2 juin 2020 puis du 30 octobre au 15 décembre 2020, ne pouvant bénéficier de la dérogation des établissements de catégorie M selon les dispositions susvisées.

La SAS Odalys Résidences est effectivement une société exploitant des résidences de tourisme. En vertu de l'article D 321-1 du code du tourisme, la résidence de tourisme est un établissement commercial d'hébergement classé, faisant l'objet d'une exploitation permanente ou saisonnière. Elle est constituée d'un ou plusieurs bâtiments d'habitation individuels ou collectifs regroupant, en un ensemble homogène, des locaux d'habitation meublés et des locaux à usage collectif. Les locaux d'habitation meublés sont proposés à une clientèle touristique qui n'y élit pas domicile, pour une occupation à la journée, à la semaine ou au mois. Elle est dotée d'un minimum d'équipements et de services communs. Elle est gérée, dans tous les cas, par une seule personne physique ou morale.

L'article 3 des baux commerciaux signés par les copropriétaires de la résidence [Adresse 5] avec la société Odalys Résidences stipule que les locaux loués à usage de résidence de tourisme devant faire l'objet d'une exploitation de nature para-hôtelière dans le cadre de séjours touristiques avec accès aux services et équipement communs et prestations para-hôtelières, au bénéfice d'une clientèle touristique qui n'y élira pas domicile ...

Il est rappelé qu'afin d'exercer son activité, il est indispensable que le preneur puisse disposer de la jouissance exclusive, gratuite et inconditionnelle de l'ensemble des locaux d'exploitation de la résidence, notamment accueil, bureaux, piscine, tennis, locaux techniques et de l'ensemble des terrains extérieurs ...

Le preneur s'oblige expressément à assurer auprès des futurs résidents l'offre de fourniture de trois des services et prestations relevant des dispositions de l'article 261 D 4e du CGI, savoir :

- nettoyage régulier des locaux (privatifs et communs),

- service de petits déjeuners sur demande,

- fourniture du linge de maison,

- accueil des résidents.

En vertu de ces éléments, la résidence [Adresse 5], gérée par la SAS Odalys Résidences, n'avait pas vocation à accueillir une clientèle pouvant y élire un domicile régulier, de sorte qu'elle ne pouvait déroger aux mesures gouvernementales de fermeture pendant les deux périodes de confinement de l'année 2020. La fermeture de l'établissement à l'automne 2020, comme au printemps 2020, ne peut donc être imputée à un choix d'exploitation propre à la société.

S'agissant de l'année 2021, les mesures de confinement ont été remplacées par des restrictions ponctuelles de circulation dont il n'est pas contestable qu'elles ont impacté, sans l'empêcher, l'exploitation de ses résidences de tourisme par la société Odalys Résidences. C'est ainsi que :

- le décret n° 2021-296 du 19 mars 2021 a interdit les déplacements de personnes en dehors de leur lieu de résidence entre 19 heures et 6 heures du matin, sauf exception parmi lesquelles ne figuraient pas les déplacements touristiques ;

- le décret n° 2021-308 du 23 mars 2021 a interdit en outre, dans 19 départements, tout déplacement de personnes les conduisant à la fois à sortir d'un périmètre défini par un rayon de 30 kilomètres autour de leur lieu de résidence et de leur département, sauf exceptions parmi lesquelles ne figuraient pas les déplacements touristiques ;

- le décret n° 2021-384 du 2 avril 2021 a interdit tout déplacement hors de son lieu de résidence entre 19 heures et 6 heures sauf exceptions parmi lesquelles ne figuraient pas les déplacements touristiques ;

- le décret n° 2021-606 du 18 mai 2021 a interdit tout déplacement hors de son lieu de résidence entre 21 heures et 6 heures sauf exceptions parmi lesquelles ne figuraient pas les déplacements touristiques.

Il convient néanmoins de rappeler que des dispositions ont été prises pendant la période d'urgence sanitaire afin de proroger des délais échus et adapter les procédures, et en particulier l'article 4 de l'ordonnance n° 2020-306 du 25 mars 2020, portant sur les astreintes, les clauses pénales, les clauses résolutoires ainsi que les clauses prévoyant une déchéance, lorsqu'elles avaient pour objet de sanctionner l'inexécution d'une obligation dans un délai déterminé, l'article 4 de l'ordonnance n° 2020-316 du 25 mars 2020, relative au paiement des loyers afférents aux locaux professionnels des entreprises dont l'activité était affectée par la propagation de l'épidémie de Covid 19 et l'article 14 de la loi n° 2020-1379 du 14 novembre 2020 réglementant les conséquences d'un défaut de paiement des loyers et charges par des entreprises éligibles à un dispositif et dont l'activité était affectée par une mesure de police administrative (réglementation de l'ouverture au public d'établissements recevant du public et des lieux de réunion, d'une part, fermeture provisoire de ces mêmes établissements et lieux, d'autre part).

Or, aucune de ces dispositions n'effaçait ou n'ouvrait la voie à une réduction des loyers échus, ni n'interdisait au bailleur de faire délivrer à son locataire un commandement de payer pendant la période juridiquement protégée. Elles suspendaient seulement les effets dudit acte pendant une durée qui était différente selon que le locataire remplissait ou non les conditions d'éligibilité et d'attribution des aides financières financées par le fonds de solidarité.

Ainsi, s'il apparaît que les loyers, non réglés par la SAS Odalys Résidences, portent sur des périodes judiquement protégées, les dispositions susvisées ne l'ont pas dispensée de son obligation contractuelle de les payer, pas plus qu'elles n'ont eu pour effet et/ou conséquence d'ouvrir une quelconque possibilité d'en suspendre le paiement ou de les affecter unilatéralement d'un coefficient de minoration.

De jurisprudence constante, fixée par trois arrêts de la 3ème chambre civile de la Cour de cassation en date du 30 juin 2022 (pourvois n° 21-19.889, 21-20.127 et 21-20.190), les mesures de confinement et restriction de circulation précitées ne sont, en matière de baux commerciaux, susceptibles de caractériser :

- ni un manquement à l'obligation de délivrance du bailleur sur le fondement des dispositions de l'article 1719 du code civil susceptible d'engendrer un trouble de jouissance ou de permettre la mise en jeu de l'exception d'inexécution prévue par l'article 1219 du même code ;

- ni un cas de force majeure opposable dès lors qu'elles ne caractérisent aucune impossibilité de payer les loyers et que le créancier, qui n'a pu profiter de la contrepartie à laquelle il avait droit, ne peut obtenir la résolution du contrat ou la suspension de son obligation en invoquant cette notion (article 1218 du code civil) ;

- ni une perte partielle ou totale de la chose louée, susceptible de fonder une diminution du loyer au sens de l'article 1722 du code civil, dès lors que ces interdictions étaient générales, temporaires, avaient pour seul objectif de préserver la santé publique et étaient sans lien avec la destination du local loué telle que prévue par le contrat.

1.2 Sur le moyen tiré de l'application des stipulations contractuelles

Le bail commercial signé par la SARL Keski, bailleur, et la SAS Odalys Résidences, preneur, inclut un article 6 qui stipule que de convention expresse entre les parties, le loyer sera suspendu en cas de force majeure interrompant l'activité économique du lieu de situation des biens loués (tels que tremblement de terre, pollution de toute nature, catastrophe naturelle, entrave administrative ou autre au libre accès aux lieux loués ou à la circulation des personnes ou des biens' ) ou d'événement amenant un dysfonctionnement dans l'activité du preneur notamment une quelconque modification dans la destination ou l'accès des parties communes ou encore leur mauvais entretien ou fonctionnement, étant entendu que cette disposition ne saurait s'appliquer dans l'éventualité où le preneur aurait le contrôle de l'entretien ou du fonctionnement desdites parties communes.

L'application de cette clause suppose donc, pour le preneur, de démontrer soit un cas de force majeure interrompant l'activité touristique du lieu de situation des biens loués soit un évènement amenant un dysfonctionnement dans l'activité du preneur.

Concernant la force majeure, l'article 1148 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, applicable aux baux litigieux conclus avant le 1er octobre 2016, dispose qu'il n'y a lieu à aucuns dommages et intérêts lorsque, par suite d'une force majeure ou d'un cas fortuit, le débiteur a été empêché de donner ou de faire ce à quoi il était obligé, ou a fait ce qui lui était interdit.

La force majeure visée par l'article 6 précité du contrat de bail litigieux n'est pas définie dans ses caractères constitutifs en sorte qu'elle relève de la définition prétorienne de droit commun et doit, à ce titre, réunir les conditions d'imprévisibilité, extériorité et irrésistibilité posées une jurisprudence constante. Elle doit, en outre, avoir pour conséquence d'interrompre l'activité économique du lieu de situation des biens loués. Les cas cités entre parenthèse demeurent des simples exemples comme en atteste la conjonction de coordination 'tel que'.

La société Odalys Résidences soutient que la crise sanitaire liée à la pandémie de Covid 19 remplit les conditions pour être qualifiée d'événement de force majeure. Elle en déduit qu'elle est fondée à opposer aux bailleurs une suspension de son obligation de paiement des loyers et charges.

Il est néanmoins acquis que le débiteur d'une obligation contractuelle de somme d'argent inexécutée ne peut s'exonérer de cette obligation en invoquant un cas de force majeure. En effet, celle-ci se caractérise par la survenance d'un événement extérieur au débiteur, imprévisible et irrésistible, de sorte qu'il rende impossible l'exécution de l'obligation. Or, l'obligation de paiement d'une somme d'argent est toujours susceptible d'exécution, le cas échéant forcée, sur le patrimoine du débiteur. Elle n'est, par nature, pas impossible mais seulement plus difficile ou plus onéreuse.

Par ailleurs, comme indiqué dans ses écritures, la SAS Odalys Résidences a bénéficié d'un prêt garanti par l'Etat correspondant au maximum autorisé, à savoir 25 % du CA 2019 (soit plusieurs dizaines de millions d'euros à l'échelle nationale) et une aide coût fixe (de plusieurs millions d'euros) que divers responsables politiques et gouvernementaux entendaient voir en partie orientées vers le paiement des loyers aux petits propriétaires bailleurs de résidence touristiques considérés comme 'captifs'.

Il s'induit enfin des courriers qu'elle a envoyé à ses bailleurs les 5 mai 2021 et 29 septembre 2022, qu'elle a réalisé, au niveau de la résidence [Adresse 5], un chiffre d'affaire de 558 157 euros sur l'exercice 2019/2020 et 728 283 euros sur l'exercice 2020/2021, soit en baisse de seulement 26,4 % puis 4 % par rapport à 2019. Elle ne soutient d'ailleurs pas s'être trouvée en situation de cessation de paiement, entendue comme l'impossibilité de faire face au passif exigible, incluant ses loyers, avec l'actif disponible au cours des quatre dernières années.

Il en résulte que les critères de caractérisation de la force majeure, citée par l'article 6 de contrats de baux des appelants, n'ayant pas été réunis, la société Odalys Résidences ne pouvait s'exonérer du paiement des loyers échus pendant le premier et deuxième confinement de 2020.

Concernant l'application de la clause de supsension en raison de l'existence d'un 'évènement amenant un dysfonctionnement dans l'activité du preneur', il convient de relever qu'un tel évènement implique, sans qu'il soit nécessaire d'interpréter ladite clause, que le dysfonctionnement dans l'activité du preneur affecte matériellement les biens en eux-mêmes, qu'il s'agisse d'une modification dans la destination ou l'accès des parties communes voire de leur mauvais entretien ou fonctionnement.

En l'occurrence, même si les mesures décidées par les pouvoirs publics de fermeture et restrictions auxquelles se réfère l'appelante, notamment la mesure générale de police administrative portant interdiction de recevoir du public et limitant la libre circulation des personnes, ont impacté les conditions d'exploitation de la résidence [Adresse 5], il ne s'agit pas, de toute évidence, de dysfonctionnements ayant affecté les biens loués eux-mêmes.

En effet, la baisse de recettes qu'elles ont induite ne résulte pas de circonstances intrinsèques aux biens eux-mêmes dès lors qu'aucune mesure n'a été prise pour en interdire la jouissance effective et normale conformément à la destination auxquels ils étaient destinés. De même, aucune mesure n'a entraîné une modification des parties communes, leur mauvais entretien ou leur fonctionnement.

Enfin la clause de suspension de loyer dont s'agit (article 6) stipule qu'elle ne saurait trouver à s'appliquer, à tout le moins dans sa seconde alternative, liée à la survenance d'un événement amenant un dysfonctionnement dans l'activité du preneur, ... dans l'éventualité où le preneur aurait le contrôle de l'entretien ou du fonctionnement desdites parties communes. Or, la SAS Odalys Résidences n'a jamais cessé d'entretenir et de jouir de ces dernières.

Il en résulte que les moyens tirés des stipulations contractuelles ne constituent pas une contestation sérieuse à l'obligation de l'appelante de régler ses loyers.

1.3 Sur le moyen tiré de la bonne foi contractuelle

Aux termes de l'article 1104 du code civil, anciennement 1134, les contrats doivent être négociés, formés et exécutés de bonne foi.

Sur le fondement des dispositions de ce texte, les parties doivent rechercher si une adaptation des modalités d'exécution de leurs obligations respectives est nécessaire en cas de circonstances particulières.

Il reste que le fait de demander à son cocontractant une modification de ses obligations contractuelles ne dispense pas la partie qui en a pris l'initiative de les exécuter, tant que la négociation du contrat n'a pas abouti, et, en particulier pour un preneur, de continuer à régler ses loyers.

Or, en appliquant une franchise de loyers de 33,13 % en 2020, la SAS Odalys Résidences a, de toute évidence, entendu modifier unilatéralement les stipulations contractuelles.

Au demeurant, les courriers qu'elle a envoyés à ses bailleurs les 23 et 30 mars 2020, 25 juin 2020 et 20 janvier 2021 ne laissaient guère le choix à ces derniers puisqu'il leur était expressément signifié :

- dans le premier, qu'elle se voyait contrainte d'interrompre le paiement des loyers, en numéraire et en nature, et des charges à compter du 14 mars 2020 et jusqu'à ce que les conditions normales de marché soient pleinement rétablies ;

- dans celui du 25 juin 2020, qu'elle était prête à défendre sa position en justice et qu'en cas de non accord formel (accord par coupon réponse) elle se réservait le droit d'adapter le loyer du 3ème trimestre à venir en fonction du CA réalisé et constaté en fin d'été ;

- dans celui du 20 janvier 2021, qu'elle n'avait d'autre choix que d'appliquer, au titre du 4ème trimestre de l'année civile 2020, un nouvelle mesure de franchise de loyer pour une période de fermeture administrative du 31 octobre au 31 décembre.

En outre, la bonne foi contractuelle de la SAS Odalys Résidence peut, elle-même, être questionnée puisqu'il résulte du rapport d'activité 2020 de sa résidence [Adresse 5] qu'elle a bénéficié d'un prêt garanti par l'Etat correspondant au maximum autorisé, à savoir 25 % du CA 2019. Elle a également perçu d'autres aides étatiques que, les responsables politiques et gouvernementaux entendaient voir en partie orientées vers le paiement des loyers des petits propriétaires bailleurs.

Il résulte enfin des comptes publiés de la SAS Odalys Résidences, qu'elle a réalisé, au sein de la résidence de [Adresse 5], un chiffre d'affaire de 558 157 euros sur l'exercice 2019/2020 et 728 283 euros sur l'exercice 2020/2021, soit en baisse de seulement 26,4 % puis 4 % par rapport à 2019.

Dans ces conditions, en imposant à ses bailleurs la suspension du paiement de ses loyers, sans solliciter du juge l'autorisation de ne pas respecter son obligation première consistant à régler ses loyers, la SAS Odalys Résidences ne peut sérieusement opposer aux intimés un manquement à leur obligation d'exécuter les contrats de bonne foi.

Le moyen tiré d'un manquement à la bonne foi contractuelle ne constitue donc pas une contestation sérieuse.

1.4 sur la possibilité de réduire le 'prix'

L'article 1223 du code civil dispose : En cas d'exécution imparfaite de la prestation, le créancier peut, après mise en demeure et s'il n'a pas encore payé tout ou partie de la prestation, notifier dans les meilleurs délais au débiteur sa décision d'en réduire de manière proportionnelle le prix. L'acceptation par le débiteur de la décision de réduction de prix du créancier doit être rédigée par écrit. Si le créancier a déjà payé, à défaut d'accord entre les parties, il peut demander au juge la réduction de prix.

La SAS Odalys Résidences rappelle qu'aux termes du bail commercail signés par les parties, la SARL Keski avaient l'obligation de délivrer des locaux permettant l'exploitation de l'activité prévue au bail et donc une jouissance paisible des lieux. Or, les arrêtés des 14 et 15 mars 2020 ainsi que le décret du 28 octobre 2020 ont rendu impossible l'exploitation des biens donnés à bail conformément à leur destination commerciale en sorte que ces fermetures administratives ont engendré un manquement ou une exécution imparfaite de l'obligation de délivrance des bailleurs justifiant la mise en oeuvre de franchises de loyers.

Néanmoins, l'effet des mesures générales et temporaires concernant la fermeture au public de certains établissements, sans lien direct avec la destination contractuelle du local loué, ne peut être imputable aux bailleurs, de sorte qu'il ne peut leur être reproché une 'exécution imparfaite de la prestation'. En effet, pendant la crise sanitaire, ils ont continué à laisser les locaux loués à la disposition de leur locataire, satisfaisant ainsi à leur obligation de délivrance et jouissance paisible de la chose louée.

La SAS Odalys, n'était donc pas fondée à leur notifier une réduction du prix, entendu ici comme le loyer, sur le fondement des dispositions, précitées, de l'article 1223 du code civil.

Le moyen tiré de 'l'exécution imparfaite de la prestation'ne constitue donc pas une contestation sérieuse.

En définitive, la créance de la SARL Keski, fondant le commandement de payer n'était pas sérieusement contestable. En outre ledit commandement a été délivré par un bailleur de bonne foi qui avait pris le soin de faire intercéder son avocat à deux reprises, les 24 mai et 8 juillet 2022, avant de faire signifier le commandement de payer le 10 novembre suivant.

Le bail a donc été résilié de plein droit, le 10 décembre 2022 par acquisition de la clause résolutoire.

Il convient de le constater.

2. Sur la dette locative

Aux termes de l'article 835 alinéa 2 du code de procédure civile, dans les cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable ... le président du tribunal judiciaire ou le juge du contentieux de la protection dans les limites de sa compétence ... peuvent accorder une provision au créancier ou ordonner l'exécution d'une obligation même s'il s'agit d'une obligation de faire.

L'absence de constestation sérieuse implique l'évidence de la solution qu'appelle le point contesté. Il appartient au demandeur d'établir l'existence de l'obligation qui fonde sa demande de provision tant en son principe qu'en son montant, celle-ci n'ayant alors d'autre limite que le montant non sérieusement contestable de la créance alléguée.

Comme indiqué ci-avant la créance locative de la SARL Keski n'est pas sérieusement contestable en son principe. Elle n'est par ailleurs pas discutée en son montant.

La SAS Odalys sera donc condamnée à verser à la SARL Keski la somme provisionnelle de 2 310,95 euros avec intérêts au taux légal à compter du 10 novembre 2022, date du commandement de payer.

3. Sur la demande de délais de paiements

Aux termes de l'article L. 145-41 alinéa 1 alinéa 2 du du code de commerce, les juges saisis d'une demande présentée dans les formes et conditions prévues à l'article 1343-5 du code civil, peuvent, en accordant des délais, suspendre la réalisation des effets des clauses de résiliation, lorsque la résiliation n'est pas constatée ou prononcée par une décision de justice ayant l'autorité de chose jugée : la clause résolutoire ne joue pas si locataire se libère dans les conditions fixées par le juge.

L'article 1343-5 du code civil précise que le juge peut, compte tenu de la situation du débiteur et en considération des besoins du créancier, reporter ou échelonner, dans la limite de deux années, le paiement des sommes dues.

En application des dispositions de ces textes, des délais de paiement peuvent être accordés, dans la limite de 24 mois, au locataire de bonne foi qui démontre avoir fait des efforts pour apurer sa dette locative et qui est en mesure d'assumer la charge d'un plan d'apurement de celle-ci en sus du paiement des loyers et charges courants.

Pour s'opposer à l'octroi de délais de paiements, la SARL Keski questionne la bonne foi de la société Odalys Résidence eu égard à la modestie des sommes sollicitées et à l'absence de tout commencement d'apurement de sa dette locative.

Il est de fait que l'intimée n'a pas manifesté la moindre réceptivité à l'égard des arguments développés par le conseil de l'appelante tant en phase pré-judiciaire que durant la première et la présente instance. Elle était néanmoins engagée dans des contentieux en série, en partie regroupés sur le ressort de la cour d'appel de céans, où se trouve situé son siège social, et qui ont, s'agissant des moyens tirés de l'application des différentes clauses contractuelles, reçu une réponse juridique exhaustive dans une série d'arrêts rendus le 18 avril dernier.

Il n'est par ailleurs pas contesté que depuis 2021, elle s'est régulièrement acquittée des loyers courants en sorte que sa dette locative n'a pas augmenté.

Enfin, comme souligné par l'article 10 alinéa 2, précité, du bail, le modèle économique d'exploitation de la résidence [Adresse 5] impose que les parties communes soient entretenues et exploitées par le preneur, ce qui postule une adhésion de l'ensemble des copropriétaires.

Dès lors et eu égard à l'engagement de l'intimée de s'acquitter de sa dette locative dans le mois de la décision à intervenir, il échet de lui accorder le délai de paiement sollicité.

Sur l'article 700 du code de procédure civile et les dépens

Il convient d'infirmer l'ordonnance déférée en ce qu'elle a condamné la SARL Keski au dépens et de la confirmer en ce qu'elle a dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile au profit de la SAS Odalys Résidences.

La SAS Odalys Résidences, qui succombe au litige, sera déboutée de sa demande formulée sur le fondement de ce texte. Il serait en revanche inéquitable de laisser à la charge de l'appelante les frais non compris dans les dépens, qu'elle a exposés en première instance et appel. Il lui sera donc alloué une somme de 3 500 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.

La SAS Odalys Résidences supportera en outre les dépens de la procédure d'appel.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Infirme l'ordonnance entreprise sauf en ce qu'elle a dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile au profit de la SAS Odalys Résidences ;

Statuant à nouveau et y ajoutant :

Constate la résiliation du bail par acquisition de la clause résolutoire à la date du 10 décembre 2022 ;

Condamne la SAS Odalys Résidences à payer à la SARL Keski la somme provisionnelle de 2 310,95 euros avec intérêts au taux légal à compter du 10 novembre 2022 ;

Accorde à la SAS Odalys Résidence un délai d'un mois, à compter du présent arrêt, pour s'acquitter de sa dette locative en un seul versement ;

Suspend, pendant le cours de ce délai, les effets de la clause résolutoire, laquelle sera réputée n'avoir jamais joué si la SAS Odalys Résidences se libère de sa dette dans le délai précité en sus du paiement du loyer courant ;

Dit qu'à défaut de paiement de l'arriéré ou du loyer courants :

- la totalité de la somme restant due deviendra immédiatement exigible ;

- la clause résolutoire reprendra son plein effet ;

- faute de départ volontaire des lieux loués, il pourra être procédé à l'expulsion la SAS Odalys Résidences et de tous occupants de leur chef, avec le concours de la force publique et d'un serrurier, passé le délai d'un mois suivant la délivrance d'un commandement d'avoir à libérer les lieux ;

- la SAS Odalys Résidences sera tenue, jusqu'à parfaite libération des lieux, au paiement, à titre provisionnel, d'une indemnité d'occupation égale au montant du loyer, augmenté des charges qui auraient été dus, si le bail s'était poursuivi ;

Condamne la SAS Odalys Résidences à payer à la SARL Keski la somme de 3 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;

Déboute la SAS Odalys Résidences de sa demande sur ce même fondement ;

Condamne la SAS Odalys Résidences aux dépens de première instance et d'appel en ce compris le coût du commandement de payer.