CA Pau, ch. soc., 12 septembre 2024, n° 22/00632

EXPOSÉ DU LITIGE

Mme [T] [H] a été embauchée par la Sas Shyw, à compter du'22 octobre 2019, selon contrat à durée déterminée à temps partiel, en qualité de responsable boutique.

A compter du 1er janvier 2020, la relation s'est poursuivie sous la forme d'un contrat à durée indéterminée.

La société compte moins de 11 salariés.

Le 15 août 2020, Mme [H] a été mise à pied à titre conservatoire pour des faits de détournements d'espèces et de marchandises.

Le 17 août 2020, elle a été convoquée à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé le 26 août 2020.

Le 1er septembre 2020, elle a été licenciée pour faute grave.

Les 28 août 2020 et 5 octobre 2020, Mme [T] [H] a saisi la juridiction prud'homale au fond.

Par jugement du 22 février 2022, le conseil de prud'hommes de Bayonne a'notamment :

- Ordonné la jonction des affaires enrôlées sous les numéros RG 20/000326 et RG 20/000387,

- Dit que la relation contractuelle entre Mme [T] [H] et la Sas Shyw Société a débuté le 22 octobre 2019,

- Fixé la rémunération brute moyenne mensuelle de Mme [T] [H] à 1.319,50 euros,

- Dit que le licenciement de Mme [T] [H] ne repose sur aucune cause réelle et sérieuse,

- Dit que Mme [T] [H] a été victime de travail dissimulé,

- Condamné la Sas Shyw Société à verser à Mme [T] [H] les sommes suivantes :

* 691,17 euros brut à titre de rappel de salaire sur la période de mise à pied conservatoire,

* 69,12 euros brut au titre des congés payés y afférents,

* 1.319,50 euros brut à titre d'indemnité compensatrice de préavis,

* 131,95 euros brut au titre des congés payés y afférents,

* 741,42 euros au titre de l'indemnité légale de licenciement,

* 1.319, 50 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* 7.917 euros à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé,

* 1.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

- Condamné la Sas Shyw Société à remettre à Mme [T] [H] l'attestation Pôle Emploi ainsi que le bulletin de paie rectifiés sous astreinte de 30,00 euros par jour de retard à compter d`un mois suivant la notification du présent jugement,

- Dit que les intérêts légaux sont dus pour l'ensemble des sommes allouées à compter du prononcé de la présente décision,

- Ordonné la capitalisation des intérêts,

- Débouté Mme [T] [H] du surplus de ses demandes,

- Condamné la Sas Shyw Société aux entiers dépens de l'instance.

Le 1er mars 2022, la Sas Shyw a interjeté appel du jugement dans des conditions de forme et de délai qui ne sont pas contestées.

Dans ses conclusions n°3 adressées au greffe par voie électronique le 10 mai 2023, auxquelles il y a lieu de se référer pour l'exposé des faits et des moyens, la société Shyw demande à la cour de':

- Confirmer le jugement déféré en ce qu'il a :

* Dit que la relation contractuelle entre Mme [T] [H] et la Sas Shyw Société a débuté le 22 octobre 2019,

* Dit que Mme [T] [H] ne produit aucun élément probant à l'appui de ses prétentions quant au comportement déloyal de son employeur,

- Réformer le jugement déféré en toutes ses autres dispositions,

Statuant à nouveau,

- Débouter Mme [H] de l'intégralité de ses demandes, fins et conclusions,

- Condamner Mme [H] à payer à la Sas Shyw la somme de 3.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, outre au paiement des entiers dépens.

Dans ses conclusions adressées au greffe par voie électronique le 26 août 2022 auxquelles il y a lieu de se référer pour l'exposé des faits et des moyens, Mme [T] [H], formant appel incident, demande à la cour de':

> A titre principal

- Confirmer le jugement déféré en ce qu'il a :

* Dit que le licenciement de Mme [T] [H] ne repose sur aucune cause réelle et sérieuse,

* Dit que Mme [T] [H] a été victime de travail dissimulé,

- Réformer le jugement entrepris en toutes ses autres dispositions,

Statuant à nouveau,

- Fixer la date d'embauche de Mme [H] au 17 septembre 2019,

- Fixer la rémunération brute moyenne mensuelle de Mme [H] à 2850,60 euros,

- Condamner la société Shyw à lui verser :

* 741,42 euros au titre de l'indemnité légale de licenciement,

* 2850.60 euros bruts au titre de l'indemnité compensatrice de préavis (1 mois),

* 285.06 euros bruts au titre des congés payés y afférents,

* 5.701,20 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* 691.17 euros bruts au titre de rappel de salaire sur la période de mise à pied conservatoire,

* 69,12 euros bruts au titre des congés payés y afférents,

* 2850.60 euros à titre de dommages et intérêts pour l'exécution déloyale du contrat de travail par l'employeur et des conditions brutales et vexatoires de son licenciement,

* 17 103 euros à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé (indemnité forfaitaire),

* 3576.85 euros bruts au titre des rappels de salaires,

* 357.68 euros bruts au titre des congés payés y afférents,

* Dommages et intérêts à titre du préjudice matériel divers : 400 euros,

> A titre subsidiaire

- Confirmer le jugement en toutes ses dispositions,

> En toute occurrence

- Débouter la société Shyw de l'intégralité de ses demandes, fins et conclusions,

- Condamner Sas Shyw à payer à Mme [H] la somme de 3.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, pour la procédure devant la cour d'appel, outre au paiement des entiers dépens,

- Dire que les intérêts légaux sont dus pour l'ensemble des sommes allouées à compter du prononcé de la décision à venir, et ordonner la capitalisation des intérêts,

- Condamner la défenderesse aux entiers dépens de l'instance, ainsi que les éventuels frais d'huissier en cas d'exécution forcée par voie extrajudiciaire.

L'ordonnance de clôture est intervenue le 13 novembre 2023.

MOTIFS DE LA DÉCISION

I ' Sur la date de commencement de la relation contractuelle

Le contrat de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties, ni de la dénomination de leur convention mais des conditions dans lesquelles la prestation de travail s'est exécutée.

Cette jurisprudence n'exclut pas de prendre en compte les termes du contrat déterminant les conditions d'exercice de la prestation de travail, mais elle impose au juge, si la dénomination que les parties ont donné du contrat ou bien si les conditions réelles d'exercice de l'activité sont contestées, d'apprécier l'existence d'un contrat de travail en considération de ces éléments de fait.

Le contrat de travail est usuellement défini comme l'exercice d'une prestation de travail, dans un lien de subordination avec l'employeur, en échange d'une rémunération ; mais seule l'existence d'un lien de subordination permet de retenir l'existence d'une relation de travail.

Le lien de subordination est défini comme la réunion de trois pouvoirs s'exerçant sur le salarié :

- le pouvoir de donner des ordres et des directives pour l'exécution du travail,

- de contrôler l'exécution de cette prestation,

- et de sanctionner les manquements dans cette exécution.

Ni la réalité d'une prestation de travail, ni l'existence d'une rémunération ne suffisent à établir la preuve d'une relation de salariée, si le lien de subordination n'est pas caractérisé.

Cette subordination est de nature juridique. Par conséquent, l'exclusivité de la relation entre le donneur d'ordre et le prestataire caractérise uniquement une dépendance économique mais ne suffit pas à elle-seule à caractériser une subordination juridique.

L'article L.134-1 du code de commerce définit l'agent commercial comme le mandataire qui, à titre de profession indépendante, sans être lié par un contrat de louage de services, est chargé, de façon permanente, de négocier et, éventuellement, de conclure des contrats de vente, d'achat, de location ou de prestation de services, au nom et pour le compte de producteurs, d'industriels, de commerçants ou d'autres agents commerciaux.

L'article L.8221-6 du code du travail pose une présomption de non salariat avec leur donneur d'ordre des travailleurs indépendants, dont les personnes physiques immatriculées au registre des agents commerciaux.

Il s'agit toutefois d'une présomption simple : il appartient à l'agent commercial qui prétend avoir été dans une relation de travail avec son donneur d'ordre d'établir qu'il lui a fourni des prestations dans des conditions qui les placent dans un lien de subordination juridique, permanente à l'égard de celui-ci. L'insertion dans un service organisé par le donneur d'ordres constitue alors un indice fort de subordination.

L'existence du lien de subordination doit donc s'apprécier au regard des particularités de l'activité d'agent commercial, qui par définition, exerce une activité pour le compte du donneur d'ordre, et est donc susceptible de recevoir des instructions générales et d'avoir à rendre des comptes de son activité.

Il appartient à celui qui revendique l'existence d'un contrat de travail d'en rapporter la preuve, par conséquent d'établir qu'il accomplissait une prestation de travail dans un lien de subordination à l'égard de la personne ou de la société avec laquelle il invoque une relation de travail salariée et à celui qui invoque le caractère fictif d'un contrat apparent d'en rapporter la preuve.

L'appréciation des faits par les juges du fond pour caractériser le contrat de travail est souveraine.

Au soutien de son appel incident, Mme [H] sollicite de fixer la date d'embauche au 17 septembre 2019, en qualité de commerciale salariée non déclarée, sans contrat, ne disposant pas d'un statut d'indépendant. Elle indique avoir en effet reçu une formation en interne sur le CBD à cette date et participé à un colloque le 1er octobre 2019. Elle relève avoir été chargée de présenter au colloque des produits et d'en offrir dans le cadre de la démarche de prospection commerciale, en répondant aux directives de la société employeur.

La société Shyw s'y oppose. Elle relève avoir conclu avec Mme [H] «'un contrat d'agent commercial'», non salarié. Elle fait ainsi valoir que son établissement de [Localité 5] a fait l'objet d'une fermeture administrative laquelle a été levée le 14 octobre 2019 et que pendant la période de fermeture du 23 juillet 2019 au 14 octobre 2019, elle a souhaité développer son activité par la fourniture de produits en Espagne. Elle a donc fait appel, début septembre 2019, à Mme [H] afin de «'négocier et conclure des contrats de vente de produits à base de CBD et pour le compte de la Sas Shyw, ce moyennant commissions'». C'est dans ce contexte que Mme [H] a réalisé la formation du 17 septembre 2019 et celle du 1er octobre 2019.

A titre liminaire la cour constate que les parties s'accordent pour convenir qu'il a bien existé une relation contractuelle dès le 17 septembre 2019 mais en contestent la nature.

Pour justifier de l'existence de cette relation, Mme [H] s'appuie notamment sur plusieurs pièces :

- des extraits de documents, intégrés dans ses conclusions, mais non nécessairement produits en pièce jointe':

* mail du 10 septembre 2019, établissant qu'au 10 septembre 2019, Mme [H] connaissait d'ores et déjà la société dès lors qu'elle la présentait à M. [X], dont les pièces ultérieures établiront qu'il s'agit du directeur et secrétaire général du ATHS, en charge de l'organisation du colloque du 1er au 4 octobre 2019. Elle présentait plus particulièrement l'équipe composée de M. [D] [M] et Mme [J] [R] directrice, et d'elle-même,

* extrait du 25 septembre 2019 selon lequel Mme [J] [M] écrit à M. [C] à la suite d'un entretien avec M. [X] pour transmettre le logo. Dans ce message, Mme [M] demande 3 invitations. Apparaissent également les qualités des différents intervenants':

- [D] [M] est qualifié de directeur général,

- [T] [H] est qualifiée de commerciale,

- [J] [M] est qualifiée de présidente,

* extrait non daté de réponse de M. [C] indiquant l'inscription à la suite de l'entretien téléphonique de M. [X] de 3 noms dans le listing du colloque, avec badge à retirer à partir du 1er octobre,

* attestation du 4 octobre 2019 établi par M. [X], directeur et secrétaire général du ATHS confirmant la présence de Mme [H] pour «'the CBD House'» du 1er au 4 octobre 2019,

* mail du 15 octobre 2019 de Mme [H] adressé à M. [Y] [M] évoquant des messages sur les adresses professionnelles,

* extrait excel des diligences effectuées et heures travaillées et non rémunérées par Mme [H] depuis le 17 septembre. Elle évoque 7 dates (17 septembre, 30 septembre, 2,3, 4, 7 et 8 octobre) pour un total de 31h25. Cet extrait présente une contradiction avec l'attestation établie par M. [X] sur la présence de la salariée au colloque le 1er octobre 2019,

- Pièce 1': le contrat de travail à durée déterminée totalement illisible, en toute hypothèse, postérieur à la période contestée,

- Pièce 2': les bulletins de salaire de novembre 2019, janvier, mars, avril, mai, août, et septembre 2020 ne mentionnant aucun paiement d'heures supplémentaires mais le paiement de commissions établies sur la base du chiffre d'affaires boutique et site internet,

- Pièce 7': courrier du 19 septembre 2020 de contestation de la lettre de licenciement ne parlant pas d'un quelconque travail avant la relation contractuelle salariée,

- Pièce 9': récapitulatifs par Mme [H] de ses diligences effectuées et heures travaillées et non rémunérées depuis le 17 septembre. Elle évoque avoir travaillé pour le compte de la société avant la signature du CDD à 7 reprises': le 17 septembre, 30 septembre, 2,3, 4, 7 et 8 octobre, pour un total de 31h25 et reprend les mêmes commentaires que ceux introduits dans ses conclusions. Ces commentaires excel, à l'exception de la présence au colloque, ne sont pas étayés par des pièces versées au dossier,

- Pièce 10'composé de deux documents':

** extrait excel de «'wat'happ'» (sic) relevant des extraits de discussions avec [D] [Y] et [J] [M] et le groupe entre le 4 octobre et le 13 août. Ce document ne permet pas de confirmer la source des messages,

** extraits de mails échangés le 21 avril 2020, donc postérieurs à la période contestée,

- Pièce 13'composée de trois documents':

** même extrait excel de «'wat'happ'» (sic) que celui de la pièce 10,

** extraits de conversations depuis le 4 octobre 2019 à la source non identifiée,

** échanges «'whastapp'» (sic) des 20 et 21 avril 2020 entre [J], [D] et la salariée. Une nouvelle fois, il s'agit d'extraits de discussions qui auraient été retranscrites par la salariée mais de source inconnue,

- Pièce 17 : mails du 25 septembre 2019 et du 1er octobre reprenant les extraits joints dans les conclusions de l'intimée en lien avec l'inscription des consorts [M] et la salariée au colloque du 1er octobre 2019,

- Pièce 20': tableau excel des heures non rémunérées entre le 17 septembre et le 1er août avec pour chaque jour indiqué, un commentaire de la salariée,

- Pièce 30'composée de plusieurs sous extraits': Extraction du colloque du 1er octobre au 4 octobre 2019 visée dans les conclusions de l'intimée'; mails des 10, 25 septembre 2019'; Scan réduit de l'attestation de présence de Mme [H] au colloque, qui n'est pas le document original. Ces informations reprennent les captures introduites dans les conclusions qui confirment l'intervention, non contestée, de Mme [H] au colloque pour le compte de la société.

Aucun de ces éléments ne permet, via la méthode du faisceau d'indices, de caractériser l'existence d'un lien de subordination, ni la présence à un colloque ni la seule démonstration d'appartenance à un groupe ou service, ne suffisant pas à établir l'existence d'une organisation particulière et a fortiori un service organisé dont l'employeur aurait déterminé unilatéralement les conditions d'exécution.

Le jugement sera confirmé sur ce point.

II ' Sur les heures supplémentaires et rappel de salaire

Aux termes de l'article L.3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié.

Le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes mesures d'instruction qu'il estime utiles.

Si la preuve des horaires de travail effectués n'incombe ainsi spécialement à aucune des parties et si l'employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.

Mme [H] sollicite l'infirmation du jugement et la condamnation de l'employeur à lui verser la somme de 3576.85 euros bruts au titre des rappels de salaires et 357.68 euros bruts au titre des congés payés y afférents ;

Plus particulièrement elle fait valoir que l'employeur lui doit les sommes suivantes':

- 317.18 euros pour les 31.25 heures avant son « embauche officielle »,

- 295.87 euros pour les 26.5 heures complémentaires (majorées de 10%) au cours de l'exécution de son contrat de travail,

- 2963.8 euros heures effectuées durant l'activité partielle totale sollicitée par l'employeur.

Elle produit pour ce faire':

> Sur les heures effectuées en amont de la relation contractuelle

Mme [H] produit un certain nombre de tableau excel, lesquels ont d'ores et déjà été analysés. Il résulte ainsi des précédents développements l'absence de relation salariée avant la date d'embauche figurant sur le contrat de travail, illisible, mais dont la date de départ figure sur le bulletin de salaire, soit le 22 octobre 2019.

> Sur les 26.5 heures complémentaires au cours de l'exécution de son contrat de travail':

Mme [H] produit un tableau excel comprenant':

- la date des heures supplémentaires,

- le nombre d'heures supplémentaires par jour travaillé,

- les raisons du dépassement, avec mention du texto ou message correspondant à la tâche. La cour observe toutefois les messages d'origine (whatsapp ou texto) ne sont pas produits,

- ce tableau précise en amont du décompte que Mme [H] ouvrait la boutique à 13h, opération, selon elle, nécessaire, bien que son employeur lui ait dit de ne pas le faire.

Mme [H] produit ainsi, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'elle prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

Pour s'y opposer, la société Shyw relève que la demande de paiement de 26,5h fait double emploi avec le rappel de salaire sollicité pendant la période covid. Elle fait valoir que la salariée ne produit pas ses plannings, de sorte qu'il est purement et simplement impossible de reconstituer la réalité de son temps de travail sur les périodes considérées. Elle objecte que la salariée n'a jamais fait valoir ses demandes au cours de la relation contractuelle.

La société ne verse toutefois aux débats aucun élément probant permettant d'établir les horaires de travail réels de la salariée pendant la période de chômage partiel.

Au vu des éléments produits de part et d'autre, et sans qu'il soit besoin d'une mesure d'instruction, la cour a la conviction au sens du texte précité que la salariée a effectué des heures supplémentaires non rémunérées au cours de sa relation contractuelle.

L'employeur doit en conséquence être condamné à verser à la salariée la somme de 229 euros à ce titre outre 22,9 euros de congés payés y afférents.

Le jugement sera infirmé sur ce point.

> Sur les heures effectuées pendant l'activité partielle totale

Selon les dispositions de l'article L.5122-1 du code du travail dans sa version en vigueur du 31 décembre 2018 au 31 décembre 2020':

I. - Les salariés sont placés en position d'activité partielle, après autorisation expresse ou implicite de l'autorité administrative, s'ils subissent une perte de rémunération imputable :

- soit à la fermeture temporaire de leur établissement ou partie d'établissement ;

- soit à la réduction de l'horaire de travail pratiqué dans l'établissement ou partie d'établissement en deçà de la durée légale de travail.

En cas de réduction collective de l'horaire de travail, les salariés peuvent être placés en position d'activité partielle individuellement et alternativement.

II. - Les salariés reçoivent une indemnité horaire, versée par leur employeur, correspondant à une part de leur rémunération antérieure dont le pourcentage est fixé par décret en Conseil d'Etat. L'employeur perçoit une allocation financée conjointement par l'Etat et l'organisme gestionnaire du régime d'assurance chômage. Une convention conclue entre l'Etat et cet organisme détermine les modalités de financement de cette allocation.

Le contrat de travail des salariés placés en activité partielle est suspendu pendant les périodes où ils ne sont pas en activité.

III. - L'autorité administrative peut définir des engagements spécifiquement souscrits par l'employeur en contrepartie de l'allocation qui lui est versée, en tenant compte des stipulations de l'accord collectif d'entreprise relatif à l'activité partielle, lorsqu'un tel accord existe. Un décret en Conseil d'Etat fixe les modalités selon lesquelles sont souscrits ces engagements.

IV. - Sont prescrites, au profit de l'Etat et de l'organisme gestionnaire de l'assurance chômage, les créances constituées au titre de l'allocation mentionnée au II pour lesquelles l'employeur n'a pas déposé de demande de versement auprès de l'autorité administrative dans un délai d'un an à compter du terme de la période couverte par l'autorisation de recours à l'activité partielle.

L'article R. 5122-17 du code du travail applicable dans sa version antérieure au décret n°2020-325 du 25 mars 2020 prévoit que : «'A l'occasion du paiement de l'allocation d'activité partielle, un document indiquant le nombre des heures indemnisées, les taux appliqués et les sommes versées au titre de la période considérée est remis au salarié par l'employeur ou, en cas de paiement direct, par l'agence de services et de paiement'».

Conformément à l'article 2 du décret n° 2020-325 du 25 mars 2020 :

«'I. - Les dispositions du présent décret s'appliquent aux demandes d'indemnisation adressées ou renouvelées à l'Agence de services et de paiement en application de l'article R. 5122-5 du code du travail à compter de la date d'entrée en vigueur du présent décret, au titre du placement en position d'activité partielle de salariés depuis le 1er mars 2020.

II. - Par dérogation au I, pendant une période de douze mois à compter de l'entrée en vigueur du présent décret, les employeurs peuvent continuer d'appliquer les dispositions de l'article R. 5122-17 du même code, dans leur réaction antérieure au présent décret, en lieu et place des dispositions du 16° de l'article R. 3243-1 du même code.

III. - Jusqu'au 31 décembre 2020, le délai mentionné aux premier et troisième alinéas de l'article R. 5122-4 du code du travail au terme duquel le silence vaut acceptation implicite de la demande préalable d'autorisation d'activité partielle est ramené à deux jours.'»

Lorsque l'employeur demande au salarié de travailler pendant une période d'activité partielle, ce dernier est en droit d'obtenir un rappel de salaire sous forme de complément de rémunération correspondant à la différence entre le montant perçu incluant l'indemnité d'activité partielle et le salaire qui aurait dû être payé sans placement en activité partielle.

Mme [H] produit au soutien de sa demande de paiement des heures travaillées pendant la période Covid les éléments suivants':

- les bulletins de salaire de mars avril et mai 2020 lesquels font apparaitre un placement de la salariée en activité partielle à compter du 17 mars 2020 après midi au 10 mai 2020. Pendant cette période, hors commissions qui apparaissent sur les bulletins, la salariée a vu sa rémunération baisser,

- quatre justificatifs de déplacements professionnels dérogatoires d'une journée du 26 mars 2020, 14 avril 2020, 21 avril 2020 et 7 mai 2020. La nature de l'activité indiquée est «'préparation commande'»,

- plusieurs attestations de':

* M. [I] [S], client relevant avoir été reçu par la salariée en boutique le 26 mars 2020,

* M. [L] [G] relevant que Mme [H] était présente au sein de la boutique en mars et avril 2020 pour préparer des paquets, en présence de sa patronne,

- extraits de textos entre la salariée et Mme [J] et [D] [M] les 14, 18, 21 et 26 avril 2020,

- échanges de mails entre Mme [J] [M] et la salariée le 21 avril 2020, entre 15h et 18h30, portant sur la réalisation de paquet de thé, d'assistance monétique, de ventes diverses.

- Echanges de messages entre [D] [M] et Mme [H] (Pièce 13) relevant que le 14 avril 2020 Mme [H] était confinée mais continuait à travailler en envoyant à ses employeurs un nouveau contact.

Non seulement Mme [H] démontre avoir travaillé pendant le confinement, y compris pendant son placement en activité partielle, mais il résulte, par suite, de l'ensemble des pièces produit qu'elle présente également, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'elle prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

Pour s'y opposer, la société Shyw relève que la demande de paiement de salaire pendant cette période fait double emploi avec la demande pour paiement de 26,5h. Elle fait valoir que la salariée ne produit pas ses plannings, de sorte qu'il est purement et simplement impossible de reconstituer la réalité du temps de travail de Mme [H] sur les périodes considérées. Elle objecte que la salariée n'a jamais fait valoir ses demandes au cours de la relation contractuelle.

Elle ne verse toutefois aux débats aucun élément probant permettant d'établir les horaires de travail réels de la salariée pendant la période de chômage partiel.

Au vu des éléments produits de part et d'autre, et sans qu'il soit besoin d'une mesure d'instruction, la cour a la conviction au sens du texte précité que la salariée a continué à travailler pendant une période d'activité partielle.

Il convient en conséquence d'infirmer le jugement entrepris et de condamner la société Shyw à payer à Mme [H] la somme de 663, 68 euros brut à titre de rappel de salaire sur la période d'activité partielle, outre 66,37 euros brut au titre des congés payés afférents.

III- Sur le licenciement pour faute grave

A - Sur le licenciement

Aux termes de l'article L.1235-1 du Code du travail, en cas de litige, il appartient au juge, à défaut d'accord, d'apprécier le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur à l'appui d'un licenciement : tout licenciement doit en effet être fondé sur une cause à la fois réelle, donc établie, objective et exacte, ainsi que sérieuse.

Pour ce faire, le juge forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties et, éventuellement, après toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Il doit se placer à la date du licenciement pour apprécier la ou les cause(s) du licenciement. Les juges du fond ont ainsi pour mission d'apprécier les éléments produits par les parties pour établir l'existence d'une cause réelle et sérieuse. Ils qualifient les faits au regard de la réalité et du sérieux du motif et, le cas échéant, à défaut de caractériser une faute grave, ils recherchent si les faits reprochés au salarié ne constituent pas néanmoins une cause réelle et sérieuse de licenciement.

S'il subsiste un doute, il profite au salarié.

Par ailleurs, Mme [H] ayant été licenciée pour faute grave, il appartient à l'employeur d'établir que la faute commise par le salarié dans l'exécution de son contrat de travail était d'une gravité telle qu'elle rendait impossible son maintien dans l'entreprise.

En l'espèce, la lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige, était rédigée comme suit :

« Pour faire suite aux faits de détournements d'espèces de la caisse et de marchandises de notre magasin situé au [Adresse 2] à [Localité 5], dont vous êtes responsable de boutique. Nous avons constaté à plusieurs reprises des différences dans les remises d'espèces et disparition de marchandises.

Le 14 août 2020 à 19h, nous avons constaté en votre présence qu'il manquait des espèces dans la remise de caisse du jour ainsi que 41,90 euros dans la caisse, cette somme correspond à la dernière vente de la journée effectuée en espèces et non enregistrée sur la caisse.

Vous avez reconnu ce jour-là cette disparition d'espèces et de marchandises.

Suite à cet entretien, nous avons estimé que vos explications n'atténuaient en rien notre regard sur la gravité des faits reprochés.

Ils constituent un manquement inacceptable à vos fonctions et obligations dans l'entreprise.

Nous ne pouvons plus vous y maintenir comme salariée.

Par conséquent, nous avons le regret de vous notifier votre licenciement pour faute grave, qui prendra effet à la date d'envoi de ce courrier et sans préavis ['].'»

Le licenciement de Mme [H] est donc justifié (motivé) par des détournements d'espèces caractérisés par':

> le constat à plusieurs reprises de différences dans les remises d'espèces et disparition de marchandises,

> les faits du 14 août 2020 à 19h.

Pour établir ces griefs, l'employeur produit les éléments suivants':

** le constat à plusieurs reprises de différences dans les remises d'espèces et la disparition de marchandises

Il est constant que ce moyen n'est assorti d'aucune précision dans le cadre des conclusions de l'employeur ni pièces au soutien.

Ce manquement n'est pas caractérisé.

Dans le cadre de ses conclusions, l'employeur évoque également des échanges de marchandises qui seraient intervenus le 21 juillet 2021 alors qu'ils sont interdits.

La cour observe que ce moyen n'était pas évoqué dans la lettre de licenciement, qu'aucun élément au dossier ne vient prouver que cet échange serait interdit, les justificatifs produits témoignant d'un échange du produit à quelques minutes d'intervalle.

Ce manquement n'est pas caractérisé.

** les faits de vol du 14 août 2020 à 19h

L'employeur soutient dans la lettre de licenciement que le 14 août 2020 à 18h45, il a constaté qu'il manquait des espèces dans la remise de caisse du jour ainsi que la somme de 41,90 euros dans la caisse, somme correspondant à la dernière vente de la journée effectuée en espèce et non enregistrée dans la caisse. Dans le cadre de ses conclusions, il explique que Mme [M] a été contactée par une cliente, Mme [V], qui venait d'acheter des produits en boutique pour la somme de 41,90 euros. Cette dernière atteste avoir payé en espèce, via un billet de 50 euros. Mme [H] aurait rendu la monnaie et donné une facture proforma à la cliente mais aurait caché le billet de 50 euros sous un masque chirurgical sans le remettre dans la caisse. Mme [M] se serait rendue, avec M. [D] [M], immédiatement sur les lieux, soit 15 min plus tard, à la fermeture du magasin. Après contrôle de caisse, le billet de 50 euros n'était pas présent dans la caisse. L'employeur soutient que la facture proforma n'est pas une facture validée, de telle sorte qu'elle n'apparait pas en comptabilité et ne permet pas de vérifier la différence entre les espèces réellement encaissées et les espèces reçues.

Sommée de donner des explications, Mme [H], «'prise la main dans le sac'», aurait alors décidé devant les employeurs de valider la vente à 19h26, générant ainsi une facture en comptabilité ou ticket de caisse et non une facture proforma, constituant d'après la société l'aveu de la man'uvre. La salariée serait alors partie en s'excusant. Fort de cette situation, les consorts [M] prenaient attache avec le logiciel de caisse Hiboutik, lequel leur donnait accès à l'intégralité des opérations passées en caisse jusqu'au 26 juin 2020. L'employeur constatait 24 détournements du 26 juin 2020 au 14 août 2020 pour un montant de 1087,70 euros.

La salariée s'y oppose et conteste le vol. Elle fait valoir que la caisse n'était reliée à aucun logiciel, de telle sorte qu'elle tenait un tableau excel sur son ordinateur personnel afin de vérifier les ventes de chaque jour puis du mois, seul moyen d'assurer la traçabilité des ventes. Elle relève qu'à la fermeture de la boutique le soir, avant de débaucher, elle laissait à la demande de son employeur la somme de 150 euros en espèce. Elle remplissait dans une enveloppe cachée, le reste des recettes du jour qu'elle laissait à la disposition de son employeur, composé de plusieurs membres, après l'avoir informé par message whatsapp du montant des recettes du jour, du montant des espèces laissé dans l'enveloppe ainsi que des besoins en réapprovisionnement. Cette enveloppe était alors récupérée dans la soirée ou le lendemain, par une des quatre membres de la famille [M]. Le contenu de ces enveloppes n'était jamais décompté de manière contradictoire avec Mme [H]. Celle-ci indique ne jamais avoir eu de formation par son employeur sur le logiciel Hiboutik, qui n'était qu'une version de démonstration et soutient que l'absence de dépôt de plainte témoigne du peu de sérieux de l'allégation de vol.

A ce stade des développements des parties et à la lecture attentive des pièces du dossier, la cour observe un certain nombre de contradictions. L'employeur soutient dans la lettre de licenciement que c'est la somme de 41,90 euros qui manquait dans la caisse alors que dans ses conclusions, il est fait état du billet de 50 euros. Or, la cliente à l'origine de la dénonciation reconnait s'être vu remettre la différence entre son billet et le prix des produits, par la salariée, de telle sorte que le montant manquant dans la caisse aurait dû être non pas de 41,90 euros mais de 50 euros.

L'employeur ne peut également sans contradiction soutenir que la salariée a caché ses opérations comptables, les man'uvres n'étant pas décelables et produire dans le même temps les justificatifs du logiciel comptable lesquels font expressément apparaître lesdites opérations, étant également observé qu'il n'est pas reproché à la salariée, par l'employeur, dans la lettre de licenciement de ne pas respecter la procédure hiboutik et donc de ne pas éditer de facture dite définitive ou ticket de caisse à l'issue des ventes.

Au demeurant, s'il n'est pas soutenu par la salariée qu'une autre personne, le jour du 14 août 2020 tenait la caisse, l'intégralité des extraits du logiciel hiboutik qui sont d'après l'employeur la preuve des différents détournements de la salariée, a pour unique utilisateur la personne de [D] [M]. A aucun moment ne figure le nom de la salariée, sachant qu'il est également établi par les pièces du dossier que la salariée pouvait être assistée de Mme [M] dans la boutique.

Il n'est par ailleurs pas justifié par l'employeur des horaires de la salariée, des personnes travaillant dans la société.

A la lecture des ventes établies par le seul [D] [M], il apparait également que seules les ventes en CB donnent lieu à validation et donc à édition d'un ticket de caisse, toutes les autres portant la mention expresse «'Esp'» pour espèce ne font jamais l'objet d'une édition en ticket de caisse, l'impression ticket étant qualifiée de «'proforma'». Au demeurant, la majorité des opérations comptables produites par l'employeur indique l'origine du paiement espèce ou carte bleue, sans opacité.

La vente, le jour du 14 août, apparait donc en comptabilité et il n'y a pas de différence de contenu entre le ticket proforma et le ticket de caisse, la seule distinction étant l'heure entre les deux opérations.

A toutes fins, l'employeur ne produit aucun élément comptable de nature à établir la réalité du vol et l'existence d'une différence entre le montant des ventes à la fin de la journée et le montant trouvé dans l'enveloppe.

Ce grief n'est donc pas caractérisé.

Il résulte de l'ensemble de ces observations qu'aucun des manquements relevés par l'employeur au soutien de son licenciement pour faute grave n'est caractérisé.

Le licenciement étant dépourvu de cause réelle et sérieuse, le jugement sera confirmé sur ce point.

B- Sur les conséquences du licenciement sans cause réelle et sérieuse

> Sur le salaire de référence

Selon les articles L. 1234-9 et R. 1234-4 du code du travail, le salaire à prendre en considération pour le calcul de l'indemnité de licenciement est, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié :

1° Soit la moyenne mensuelle des douze derniers mois précédant le licenciement, ou lorsque la durée de service du salarié est inférieure à douze mois, la moyenne mensuelle de la rémunération de l'ensemble des mois précédant le licenciement ;

2° Soit le tiers des trois derniers mois. Dans ce cas, toute prime ou gratification de caractère annuel ou exceptionnel, versée au salarié pendant cette période, n'est prise en compte que dans la limite d'un montant calculé à due proportion.

Mme [H] sollicite l'infirmation du jugement en ce qu'il a fixé la rémunération brute moyenne mensuelle à la somme et 1319,50 euros pour l'élever à la somme de 2850.60 euros, correspondant à la moyenne des trois derniers mois, commissions incluses.

Elle ne produit ni les trois derniers mois, ni l'intégralité de ses salaires. A la lecture des bulletins de salaire des deux derniers mois, septembre 2020 et d'août 2020, lesquels prévoient le règlement de commissions en fonction du chiffre d'affaires réalisé au sein de la boutique, les salaires étaient les suivants :

- 1111,83 euros pour le mois de septembre 2020,

- 2110,20 euros pour le mois d'août 2020.

En considération de ces éléments, la cour fixe le salaire de référence à la somme de 2060,18 euros.

Le jugement sera infirmé sur ce point.

> Sur l'indemnité compensatrice de préavis et les congés payés y afférents

En application des articles L.1234-1, L.1234-5 du code du travail, le salarié justifiant d'une ancienneté comprise entre six mois et deux ans a droit à une indemnité compensatrice d'un préavis d'un mois.

De même, l'indemnité compensatrice de préavis ouvre droit à congés payés.

Mme [H] sollicite à titre incident l'infirmation du jugement sur ce point, lequel lui a attribué les sommes de 1.319,50 euros brut à titre d'indemnité compensatrice de préavis et 131,95 euros brut au titre des congés payés y afférents, et la condamnation de l'employeur à lui verser la somme de 2850,60 euros et 285,06 euros de congés payés y afférents.

Mme [H] est bien fondée à obtenir le paiement d'une somme de 2060,18 euros à ce titre outre 206 euros au titre des congés payés y afférents.

Le jugement sera infirmé sur ce point.

> Sur les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

Le conseil des prud'hommes a fait droit à la demande de Mme [H] à hauteur de 1.319, 50 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Mme [H] sollicite à titre incident la somme de 5701,20 euros.

En application de l'article L.1235-3 du code du travail, si le licenciement d'un salarié survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l'entreprise, avec maintien de ses avantages acquis.

Si l'une ou l'autre des parties refuse cette réintégration, le juge octroie au salarié qui dispose d'une ancienneté inférieure à 1 an, le cas en l'espèce, une indemnité à la charge de l'employeur, dont le montant ne peut excéder un mois, en présence d'une entreprise de moins de 11 salariés.

Les dispositions ci-dessus sont compatibles avec l'article 10 de la Convention n° 158 de l'Organisation internationale du travail et elles ne peuvent faire l'objet d'un contrôle de conformité à l'article 24 de la Charte sociale européenne, qui n'est pas d'effet direct (Cour de cassation chambre plénière 11 mai 2022 21-14490 et 21-15247).

Compte tenu du salaire de référence de Mme [H], de son ancienneté au sein de l'entreprise de moins d'un an, de son âge, de sa situation personnelle justifiée au dossier, il y a lieu de lui allouer la somme de 1319,50 euros qui constitue une très juste appréciation du préjudice subi.

Le jugement sera confirmé sur ce point.

> Sur l'indemnité légale de licenciement

Le conseil des prud'hommes a fixé l'indemnité légale de licenciement à la somme de 741,42 euros, somme dont Mme [H] sollicite la confirmation.

En application des articles L.1234-9 et R.1234-1 à R.1234-5 du code du travail, elle a droit, compte tenu d'une ancienneté de 10 mois, et d'un salaire de référence de 2060,18 euros, à une indemnité légale de licenciement égale à un quart de mois de salaire par année d'ancienneté, soit une indemnité de licenciement de 429,20 euros déterminée comme suit :

- 10 mois : (2060,18 /4) x 10/12 = 429,20.

Il y a lieu d'infirmer le jugement sur ce point et de fixer l'indemnité légale de licenciement à la somme de 429,20 euros.

> Sur les dommages et intérêts pour exécution déloyale, licenciement brutal et vexatoire

Le salarié licencié peut prétendre à des dommages-intérêts en réparation d'un préjudice distinct de celui résultant de la perte de son emploi et cumuler une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et des dommages-intérêts pour licenciement vexatoire, à la condition de justifier d'une faute de l'employeur dans les circonstances entourant le licenciement de nature brutale ou vexatoire.

La simple mise en 'uvre d'une mise à pied conservatoire et une éviction brutale ne peuvent caractériser un comportement fautif de l'employeur.

Les constatations relatives à l'existence ou non des circonstances vexatoires ou brutales relèvent, s'agissant d'une appréciation de fait, du pouvoir souverain des juges du fond.

Mme [H] sollicite l'infirmation du jugement et la condamnation de l'employeur à lui verser la somme de 2850,60 euros à titre de dommages et intérêts pour l'exécution déloyale du contrat de travail et licenciement dans des conditions brutales et vexatoires. Elle fait valoir que le comportement de l'employeur à son égard caractérise l'existence d'un préjudice moral distinct. Elle relève n'avoir trouvé que des emplois précaires en dépit de ses recherches actives, subissant une précarité professionnelle l'empêchant d'obtenir un prêt pour l'acquisition de sa voiture. En ce sens elle s'est inscrite en qualité d'auto-entrepreneur et perçoit une faible indemnisation par France travail. Elle relève avoir été fragilisée moralement, obligée de revenir habiter chez son père et sa belle-mère malades, après avoir résilié son bail, lui occasionnant des frais. Elle relève avoir eu des difficultés à retrouver un emploi stable. Elle fait valoir que la société a manqué à son devoir de portabilité.

La société Shyw ne fait valoir aucune observation sur ce point.

A l'exception de la suppression de la portabilité, dont le seul document produit ne permet pas d'en rapporter la preuve, aucun des éléments soulevés par la salariée n'établit l'existence d'une faute distincte de la part de l'employeur, de nature à justifier l'indemnisation d'un préjudice distinct.

Le jugement sera confirmé en ce qu'il a débouté Mme [H] de cette demande.

> Sur le rappel de salaire et congés payés y afférents pendant la période de la mise à pied conservatoire

Selon les dispositions des articles L.1332-2 et suivants du code du travail, l'employeur peut prononcer une mise à pied conservatoire dans l'attente de prononcer une sanction disciplinaire si les faits reprochés au salarié sont d'une gravité telle, qu'ils justifient sa mise à l'écart immédiate de l'entreprise. Cette mesure doit être suivie immédiatement de l'ouverture de la procédure disciplinaire et interrompt la prescription des faits fautifs. Seul le licenciement fondé sur une faute grave ou lourde dispense l'employeur de payer au salarié concerné le salaire afférent à cette période au cours de laquelle le salarié est dispensé d'exécution de son travail.

Le conseil des prud'hommes a fait droit à la demande de la salariée à hauteur de 691,17 euros, somme dont cette dernière sollicite la confirmation.

A la lecture des pièces produites, la lettre de convocation à l'entretien préalable à licenciement du 17 août 2020 fait référence à la remise en main propre d'un courrier du 15 août 2020 prononçant une mise à pied conservatoire, lequel n'est pas produit.

Les bulletins de salaire d'août 2020 et septembre 2020 font état d'une mise à pied conservatoire correspondante à 72 h (66 + 6), soit une somme de 730,8 euros.

Mme [H] sollicite la confirmation du jugement sur ce point soit le versement de la somme de 691,17 euros brut à titre de rappel de salaire sur la période de mise à pied conservatoire outre 69,12 euros brut au titre des congés payés y afférents.

Il résulte des précédents développements que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse, a fortiori de faute grave.

Statuant dans les limites des prétentions des parties, le jugement sera donc confirmé sur ces points.

> Sur la demande indemnitaire de 400 euros (Pièces 15, 16 et 31)

Le salarié dont le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse peut prétendre à des dommages-intérêts distincts de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse en cas de comportement fautif de l'employeur dans les circonstances de la rupture.

Mme [H] soutient qu'elle devait prendre un appartement, bail signé le 12 août 2020 et qu'elle a dû le résilier à la suite de la rupture de son contrat de travail, et payer de ce fait à l'agence 400 euros de dédommagement dont elle sollicite le paiement (pièce 31).

Si la salariée établit qu'elle a dû effectivement payer la somme indiquée, elle ne caractérise pas le comportement fautif de l'employeur à l'origine d'un préjudice distinct.

Mme [H] sera déboutée de sa demande et le jugement confirmé sur ce point.

IV ' Sur le travail dissimulé

Selon les dispositions de l'article L.8221-5 du code du travail : 'Est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur : 1° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche, 2° Soit de se soustraire intentionnellement à la délivrance d'un bulletin de paie ou d'un document équivalent défini par voie réglementaire, ou de mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie, 3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales.'

Selon les dispositions de l'article L.8223-1 du code du travail : 'En cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l'article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire. La dissimulation d'emploi salarié prévu par l'article L.8221-5 du code du travail n'est caractérisé que s'il est établi que l'employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie, un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué.'

Toutefois, la dissimulation d'emploi salarié prévue par ces textes n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle.

Mme [H] sollicite la confirmation du jugement en ce qu'il a reconnu l'existence d'un travail dissimulé mais l'infirmation en ce qu'il a condamné la société Shyw à lui verser la somme de 7917 euros au titre de l'indemnité forfaitaire spéciale pour travail dissimulé.

La société fait valoir que la salariée n'a pas pu être dépêchée sur site pour travailler à la boutique pour la période du 17 mars au 20 avril 2021 car immédiatement après l'annonce du confinement les produits ont été déplacés dans la maison d'habitation des consorts [M]. De même si elle a transmis des attestations de déplacements professionnels à la salariée c'est uniquement par complaisance en dehors de tout objectif professionnel.

Concernant le déplacement des produits, l'employeur ne produit aucun justificatif de nature à confirmer la réalité de ces assertions dont les explications ne couvrent en toute hypothèse pas la période du 21 avril au 10 mai 2020, pas plus qu'elles n'excluent la possibilité pour la salariée de travailler en dehors de la boutique.

Au demeurant il résulte des précédents développements que la salariée justifie avoir travaillé pendant cette période de confinement alors qu'elle a été déclarée en activité partielle totale du 17 mars après midi au 10 mai 2020.

L'élément matériel du travail dissimulé est parfaitement caractérisé dès lors que les mentions des bulletins de salaire sur la période litigieuse mentionnent une absence en réalité erronée pendant la période d'activité partielle puisque celle-ci a été travaillée.

L'élément intentionnel du travail dissimulé est également parfaitement caractérisé dès lors que c'est nécessairement en connaissance de cause que l'employeur a demandé à la salariée de continuer à travailler alors même qu'il l'avait placée, ainsi qu'il l'indique, en activité partielle totale, ce dont il ne pouvait que se convaincre que cela impliquait une absence de demande de fourniture de tout travail.

Il convient en conséquence de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a retenu l'existence d'un travail dissimulé contre la société Shyw mais de l'infirmer en fixant l'indemnité pour travail dissimulé à la somme de 12'361,08 euros.

V ' Sur les autres demandes

> Sur les intérêts et leur capitalisation

Les sommes dues au titre des créances salariales et l'indemnité conventionnelle de licenciement portent intérêts au taux légal à compter de la notification de la saisine du conseil des prud'hommes à l'employeur, les sommes dues au titre des dommages et intérêts portent intérêts au taux légal à compter de la décision qui les fixe, et ce avec capitalisation conformément à l'article 1343-2 du code civil.

> Sur la remise de documents sous astreinte

Le conseil des prud'hommes de Bayonne a condamné la Sas Shyw Société à remettre à Mme [T] [H] l'attestation Pôle Emploi ainsi que le bulletin de paie rectifiés sous astreinte de 30,00 euros par jour de retard à compter d`un mois suivant la notification du présent jugement.

Il y a lieu d'infirmer le jugement et de condamner la Sas Shyw Société à remettre à Mme [T] [H] l'attestation France travail ainsi que le bulletin de paie rectifié sans qu'il y ait lieu au prononcé d'une astreinte.

> Sur les frais irrépétibles et dépens

L'employeur succombe de sorte que le jugement sera confirmé s'agissant des dépens de première instance et de l'indemnité allouée en première instance à Mme [T] [H] au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

La Sas Shyw sera condamnée aux dépens d'appel et au paiement d'une indemnité complémentaire en cause d'appel de 1 500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort

Confirme le jugement du 22 février 2022 rendu par le conseil de prud'hommes de Bayonne en ce qu'il a':

* Dit que la relation contractuelle entre Mme [T] [H] et la Sas Shyw Société a débuté le 22 octobre 2019,

* Dit que le licenciement de Mme [T] [H] ne repose sur aucune cause réelle et sérieuse,

* Dit que Mme [T] [H] a été victime de travail dissimulé,

* Condamné la Sas Shyw Société à verser à Mme [T] [H] les sommes suivantes :

o 1.319, 50 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

o 691,17 euros brut à titre de rappel de salaire sur la période de mise à pied conservatoire,

o 69,12 euros brut au titre des congés payés y afférents,

o 1.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

* Débouté Mme [T] [H] de sa demande de dommages et intérêts pour l'exécution déloyale du contrat de travail et des conditions brutales et vexatoires du licenciement,

* Débouté Mme [T] [H] de sa demande de préjudice matériel,

* Condamné la Sas Shyw Société aux entiers dépens de l'instance.

L'infirme pour le surplus,

Statuant de nouveau sur les points infirmés et y ajoutant':

Condamne la Sas Shyw à verser à Mme [T] [H] les sommes suivantes':

* 663, 68 euros brut à titre de rappel de salaire sur la période d'activité partielle, outre 66,37 euros brut au titre des congés payés afférents,

* 229 euros au titre des heures supplémentaires outre 22,9 euros de congés payés y afférents,

* 2060,18 euros d'indemnité compensatrice de préavis outre 206 euros au titre des congés payés y afférents,

* 429,20 euros au titre de l'indemnité légale de licenciement,

* 12 361,08 euros à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé,

Dit que les sommes dues au titre des créances salariales et l'indemnité conventionnelle de licenciement portent intérêts au taux légal à compter de la notification de la saisine du conseil des prud'hommes à l'employeur, les sommes dues au titre des dommages et intérêts portent intérêts au taux légal à compter de la décision qui les fixe, et ce avec capitalisation conformément à l'article 1343-2 du code civil';

Condamne la Sas Shyw Société à remettre à Mme [T] [H] l'attestation France Travail ainsi que le bulletin de paie rectifiés,

Dit n'y avoir lieu à astreinte,

Condamne la Sas Shyw à payer à Mme [T] [H] la somme de 1500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, au titre des frais irrépétibles d'appel,

Condamne la Sas Shyw aux dépens d'appel.

Arrêt signé par Madame CAUTRES-LACHAUD, Présidente, et par Madame LAUBIE, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.