CA Amiens, ch. économique, 25 janvier 2024, n° 22/04071

La société Citellios a obtenu un mandat de maîtrise d'ouvrage de la part de la Région Ile de France afin de procéder aux opérations de restructuration du lycée des métiers [6] à [Localité 5].

La société Nord France construction s'est vu confier le marché de droit public relatif à la rénovation du lycée.

Elle a sous-traité les lots chauffage, ventilation, désenfumage, sanitaires, plomberie et thermique à la société Afrit par un contrat de sous-traitance en date du 14 novembre 2019.

La société Afrit a elle-même sous-traité à la société Elfimm conseil différentes prestations liées à des études techniques sur les différents lots par un contrat de sous-traitance en date du 10 janvier 2020.

La société Elfimm conseil a émis des factures en fonction de l'évolution de ses travaux mais ne parvenant pas à en obtenir le paiement de la société Afrit elle a adressé à celle-ci une mise en demeure de lui régler la somme de 41400 euros TTC en principal et de régulariser son agrément par le maître de l'ouvrage.

Faute de paiement elle a fait assigner en référé la société Afrit devant le tribunal de commerce de Bobigny qui par décision réputée contradictoire en date du 8 décembre 2020 a condamné la société Afrit à lui payer la somme de 59500 euros HT.

Faute de pouvoir recouvrer sa créance la société Elfimm conseil a par acte d'huissier en date du 23 août 2021 fait assigner la société Nord France construction devant le tribunal de commerce de Compiègne afin de la voir condamner à lui payer la somme de 59500 euros HT en réparation du préjudice résultant de l'impossibilité d'obtenir le paiement des prestations réalisées faute de transmission de la déclaration de sous-traitance au maître de l'ouvarge et la somme de 4000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

Par jugement du tribunal de commerce de Compiègne en date du 12 juillet 2022 la société Nord France construction a été condamnée à payer à la société Elfimm conseil la somme de 59500 euros hors taxes. Outre la somme de 2000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile.

Par déclaration reçue au greffe de la cour le 25 août 2022 la SAS Nord France construction a interjeté appel de cette décision.

Aux termes de ses conclusions remises le 4 mai 2023 la SAS Nord France construction demande à la cour d'infirmer le jugement entrepris et statuant à nouveau, à titre principal de débouter la société Elfimm conseil de l'ensemble de ses demandes et à titre subsidiaire de déclarer sa demande recevable et à titre très subsidiaire de limiter sa condamnation au montant hors taxes de 59500 euros.

En tout état de cause elle demande la condamnation de la société Elfimm conseil au paiement de la somme de 6000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et au paiement des entiers dépens de première instance et d'appel dont distraction au profit de maître Camier.

Aux termes de ses conclusions remises le 5 septembre 2023 la société Elfimm conseil demande à la cour de dire irrecevable comme nouvelle la demande de la société Nord France construction tendant à limiter sa condamnation au montant hors taxe de la somme sollicitée et elle sollicite la confirmation de la décision entreprise en toutes ses dispositions et la condamnation de la société Nord France construction à lui payer la somme de 6000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'au paiement des entiers dépens.

L'ordonnance de clôture est intervenue le 5 octobre 2023.

SUR CE

La société Nord France construction soutient que les relations entre le titulaire du marché et son sous-traitant et celles existant entre celui-ci et son propre sous-traitant sont des relations de droit privé et que seule la loi du 31 décembre 1975 a vocation à s'appliquer.

Elle rappelle ainsi qu'il résulte de l'article 2 de la loi de 1975 que le sous-traitant est considéré comme entrepreneur principal à l'égard de son propre sous-traitant et que l'entrepreneur principal n'a aucune obligation envers le sous- traitant de second rang.

Elle fait valoir qu'il appartenait à la société Afrit devenue entrepreneur principal à l'égard de son propre sous-traitant de le déclarer au maître de l'ouvrage et de le faire agréer et qu'il ne peut en conséquence lui être reproché aucune faute au regard de ses obligations.

Elle fait observer que la société Afrit sa sous-traitante agréée par le maître de l'ouvrage a bénéficié d'un paiement direct par celui-ci à la suite de la présentation par ses soins des situations présentées par la société Elfimm conseil.

Elle conteste avoir eu la moindre obligation de règlement à l'égard de la société Elfimm conseil.

Elle soutient que sa connaissance de l'intervention d'un sous-traitant de second rang ne pouvait entraîner une obligation à son égard de le faire agréer, cette obligation incombant au sous-traitant de premier rang en application de l'article 6 de la loi de 1975.

Elle ajoute que le contrat entre la société Afrit et la société Elfimm conseil a été dénoncé avant que celle-ci soit agréée et que les factures ont été émises avant tout agrément et qu'en conséquence la société Elfimm conseil ne pouvait plus solliciter le bénéfice de la loi du 31 décembre 1975 raison pour laquelle elle a en premier lieu obtenu une décision de condamnation à l'encontre de la société Afrit et qu'elle ne peut être tenue de l'échec des mesures d'exécution.

Elle fait valoir qu'il appartenait à la société Elfimm conseil de finaliser la délégation de paiement et non de rompre le contrat afin de bénéficier des dispositions de la loi de 1975 et qu'à défaut elle est à l'origine de son propre préjudice.

Elle soutient par ailleurs que quelles que soient les dispositions légales applicables il est prévu la transmission d'élements d'information pour la déclaration d'un sous-traitant, ce que n'ignorait pas la société Elfimm conseil et que si celle-ci lui a adressé comme à la société Afrit ses demandes d'agrément, il convenait qu'elles soient accompagnées d'une caution en garantie ou d'une délégation de paiement que la société Afrit n'a pas fourni en qualité d'entrepreneur pincipal malgré ses demandes de transmission.

Elle soutient que l'absence de transmission d'une caution par la société Afrit n'est pas de son fait dès lors qu'elle lui a rappelé cette obligation à laquelle elle-même n'était pas tenue.

Elle fait valoir qu'ainsi le préjudice allégué par la société Elfimm conseil n'est pas de son fait et qu'elle n'a commis aucune faute de nature contractuelle ou délictuelle.

La société Elfimm conseil soutient que la société Nord France construction titulaire du marché public avait une obligation de transmission de la demande d'agrément du sous-traitant de second rang au maître de l'ouvrage.

Elle fait valoir à ce titre qu'en application des dispositions du code de la commande publique la société Afrit sous-traitant du titulaire du marché la société Nord France construction est considérée comme l'entrepreneur principal à l'égard de son propre sous-traitant la société Elfimm conseil et qu'en application de l'article L 2193-14 du code de la commande publique il lui appartenait de transmettre la déclaration de sous-traitance de second rang au maître de l'ouvrage et de délivrer soit une caution personnelle et solidaire soit une délégation de paiement.

Elle fait valoir qu'elle a adressé à la société Afrit mais également au titulaire du marché l'ensemble des documents nécessaires pour qu'il soit procédé à sa déclaration et que la société Nord France construction avait alors toute latitude de s'assurer de l'agrément de la société Elfimm conseil dont elle recevait les productions et qu'elle avait bien l'obligation de déclarer le sous-traitant de son sous-traitant en raison de la relation contractuelle existant entre le titulaire du marché, son sous-traitant et le maître de l'ouvrage relation à laquelle le sous-traitant de second rang est étranger.

Elle soutient qu'en application du cahier des clauses administratives générales applicable aux marchés publics de travaux en son article 3.6.2.3 pour obtenir du pouvoir adjudicateur l'acceptation d'un sous-traitant indirect et l'agrément de ses conditions de paiement, l'entrepreneur principal du sous-traitant indirect qui est lui même sous-traitant doit transmettre au titulaire du marché une déclaration comportant l'ensemble des informations exigées pour la déclaration d'un sous- traitant direct et en application de l' article 3.6.2.6 en cas de délégation de paiement, l'entrepreneur principal doit transmettre au titulaire aux fins de remise au représentant du pouvoir adjudicateur, l'acte portant délégation.

Elle en déduit qu'il appartenait à la société Afrit sous-traitant de premier rang et entrepreneur principal de transmettre à la société Nord France construction, titulaire du marché l'ensemble des documents relatifs à la déclaration de sous- traitance et à la société Nord France construction de les transmettre au mandataire du maître de l'ouvrage la société Coitellios ce qu'elle n'a pas fait dès lors que le maître de l'ouvrage a découvert son existence le 8 avril 2020 et ce alors même qu'elle n'ignorait pas son obligation .

Elle rappelle que le manquement par un contractant à une obligation contractuelle est de nature à constituer un fait illicite à l'égard d'un tiers au contrat lorsqu'il lui cause un dommage

Elle soutient que la carence de la société Nord France construction entreprise générale du marché dans la transmission de la demande d'agrément du sous-traitant indirect lui a fait perdre une chance d'éviter son préjudice et d'obtenir le paiement de ses prestations nonobstant la défaillance de son cocontractant et ce alors qu'ayant connaissance du défaut d'agrément du sous-traitant de second rang elle a reçu les productions de celui-ci en méconnaissance des dispositions du code de la commande publique.

Elle fait valoir enfin que la rupture de son contrat n'ayant d'effet que pour l'avenir elle peut toujours revendiquer le bénéfice des dispositions de la loi du 31 décembre 1975.

Sur le fondement de l'article 1240 du code civil elle fait valoir que la société Nord France construction en sa qualité d'entreprise générale du marché avait l'obligation de transmettre au maître de l'ouvrage une demande d'agrément du sous-traitant de second rang et de veiller au respect de la réglementation par ses propres sous-traitants et de s'assurer qu'elle pouvait bénéficier des garanties de paiement prévues par la loi et fait observer qu'au demeurant elle ne justifie pas du règlement des prestations par elle réalisées à quelque société que ce soit.

Il est soulevé la responsabilité de la société Nord France construction à l'égard de la société Elfimm conseil au regard de la chaîne de contrats débutant par le marché de travaux publics dont elle est titulaire puis le contrat de sous-traitance la liant à la société Afrit et enfin le contrat de sous-traitance liant la société Afrit à la société Elfimm conseil.

Il sera rappelé que les litiges relatifs au contrat de sous-traitance et notamment les litiges opposant comme en l'espèce le titulaire d'un marché public aux sous-traitants directs et indirects relèvent des juridictions judiciaires.

Sont alors applicables la loi du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance mais également le cahier des clauses administratives générales approuvé par arrêté du 8 septembre 2009 au regard des faits de l'espèce, applicable aux marchés publics.

Les entreprises qui comme en l'espèce exécutent en qualité de sous-traitant une partie d'un marché public sont traitées différemment selon leur position dans la chaîne de sous-traitance.

Ainsi seul le sous-traitant direct du titulaire du marché a vocation au paiement direct alors que le sous-traitant de second rang ou indirect ne bénéficie pas des mêmes droits et n'a pas droit au paiement direct de ses propres prestations.

Par ailleurs tant en matière de marchés publics que privés en application de l'article 2 de la loi du 31 décembre 1975 le sous-traitant est considéré comme entrepreneur principal à l'égard de son propre sous-traitant.

Le code de la commande publique comme auparavant le code des marchés publics ne distingue pas entre les différents niveaux de sous-traitance mais le CCAG travaux consacre des développements tant à la sous-traitance directe qu'à la sous-traitance indirecte.

S'agissant de la sous-traitance indirecte les dispositions visent à contraindre le sous-traitant qui sous-traite considéré comme l'entrepreneur principal de son sous-traitant à respecter l'obligation qui pèse sur lui de fournir à ses propres sous-traitants une caution bancaire ou de mettre en place à leur profit une délégation de paiement.

Ainsi le CCAG travaux applicable en l'espèce prévoit en son article 3.6.2.2 qu'un sous-traitant ne peut sous-traiter l'exécution de la partie du marché qui lui a été sous-traitée qu'à la condition d'avoir obtenu du représentant du pouvoir adjudicateur l'acceptation de ce sous-traitant et l'agrément de ses conditions de paiement et en application de l'article 3.6.2.4 l'exécution des travaux par le sous-traitant indirect ne peut intervenir avant que le représentant du pouvoir adjudicateur ait accusé réception au titulaire du marché d'une copie de la caution personnelle ou avant la signature par le représentant du pouvoir adjudicateur de l'acte par lequel l'entrepreneur principal donne délégation au représentant du pour paiement à son sous-traitant.

Plus particulièrement en application de l'article 3.6.2.3 pour obtenir cette acceptation il appartient à l'entrepreneur principal du sous-traitant indirect de transmettre au titulaire du marché une déclaration comportant l'ensemble des informations exigées pour la déclaration d'un sous-traitant direct

Par ailleurs si le paiement du sous-traitant direct est garanti par une caution personnelle il doit y être joint une attestation du titulaire du marché indiquant qu'il en a reçu copie ou en cas de délégation de paiement l'acte par lequel l'entrepreneur principal donne cette délégation au pouvoir adjudicateur pour paiement à son sous-traitant doit être transmis par l'entrepreneur principal au titulaire du marché.

Surtout l'article 3.6.2.7 prévoit que les transmissions ainsi exigées de la déclaration du sous-traitant indirect et de la délégation de paiement sont effectuées par l'intermédiaire de tous les entrepreneurs principaux successifs éventuels jusqu'au sous-traitant direct concerné.

Il est recherché la responsabilité du titulaire du marché public la société Nord France construction pour n'avoir pas transmis la déclaration du sous-traitant indirect la société Elfimm conseil et lui avoir fait ainsi perdre une chance d'être payé par le représentant du pouvoir adjudicateur.

Au regard des dispositions rappelées si la transmission de la déclaration du sous-traitant indirect et de ses conditions de paiement au maître de l'ouvrage se fait bien par l'intermédiaire du titulaire de marché soit la société Nord France construction, il appartenait en premier lieu à l'entrepreneur principal de la société Elfimm conseil soit la société Afrit de transmettre au titulaire du marché cette déclaration en vue de son acceptation par le représentant du pouvoir adjudicateur mais également de fournir une caution personnelle et solidaire ou bien de consentir une délégation de paiement.

Or la société Afrit sous-traitant direct du titulaire du marché et entrepreneur principal de la société Elfimm conseil n'a pas fourni de caution et n'a pas davantage consenti de délégation de paiement , plaçant le titulaire du marché la société Nord France construction dans l'impossibilité de transmettre les documents utiles à l'acceptation et l'agrément du représentant du pouvoir adjudicateur.

Il résulte des mails adressés par la société Elfimm conseil qu'elle n'ignorait aucunement ces différentes règles dès lors que dès le 24 janvier 2020 elle se rapprochait de la société Nord France construction afin d'essayer de changer de statut et de devenir son sous-traitant direct et ce pour pouvoir bénéficier du paiement direct du maître de l'ouvrage dont elle savait ne pas pouvoir bénéficier en qualité de sous-traitant indirect.

Par ailleurs elle s'adressait bien à la société Afrit pour obtenir sa déclaration de sous-traitance (mail en date du 30 janvier 2020).

Néanmoins avant même d'avoir obtenu cette déclaration de son entrepreneur principal la société Afrit, elle a entamé les travaux.

De même avertie des difficultés pour la société Afrit de lui fournir une caution bancaire et consciente qu'elle ne pouvait dès lors obtenir l'agrément du maître de l'ouvrage elle a adressé ses factures d'avancement à la société Afrit le 19 mars 2020 et a réitéré ses demandes à son encontre par mails du 24 et 25 mars 2020 faisant valoir que seule la société Afrit dans l'incapacité de fournir une caution bancaire était à l'origine de l'absence de déclaration auprès du maître de l'ouvrage.

Elle invoquait également son absence de lien contractuel avec la société Nord France construction et le fait que la société Afrit était tenue soit de lui founir une caution soit de lui consentir une délégation de paiement et sollicitait tout à la fois le paiement de ses factures échues et l'obtention d'une délégation de paiement pour l'avenir sous peine de résilation du contrat les liant.

Contacté en avril 2020 par la société Elfimm conseil la société Citellios l'avisait de même qu'il convenait qu'elle soit déclarée et agréée en qualité de sous-traitant de second rang et rappelait à la société Afrit ses obligations soit la déclaration de son sous-traitant et la fourniture d'une garantie de paiement dont l'original doit figurer au dossier de demande d'agrément et à défaut de cette garantie de paiement, une délégation de paiement.

La société Afrit reconnaissait alors avoir transmis le dossier d'agrément mais sans garantie de paiement faute de validation de sa banque. Le même jour la société Afrit résiliait le contrat avec la société Elfimm conseil estimant qu'elle n'avait produit que 5% des études.

Par ailleurs si la société Elfimm conseil a commencé ses études rapidement et avant tout agrément et si le titulaire du marché avait connaissance de son intervention et de la nécessité de procéder à sa déclaration et son agrément, il a été rappelé qu'il appartenait en premier lieu à la société Afrit d'y procéder et de fournir une caution bancaire ou de consentir une délégation de paiement et la société Nord France construction en qualité de titulaire du marché a tenté d'obtenir les documents dès le 4 février 2020 et a ainsi rappelé à plusieurs reprises ses obligations à son sous-traitant direct la société Afrit lui réclamant notamment une caution de paiement.

Elle n'a ainsi aucunement manqué à ses obligations contractuelles et n'a commis aucune faute ayant contribué au préjudice subi par la société Elfimm conseil.

L'agrément du représentant du pouvoir adjudicateur ne serait aucunement intervenu sans la fourniture d'une caution ou l'existence d'une délégation de paiement consentie par le sous-traitant direct la société Afrit. Or celui-ci dès que le maître d'ouvrage lui a rappelé ces obligations et notamment la nécessité à défaut de caution bancaire de consentir une délégation de paiement a entendu résilier unilatéralement le contrat le liant à la société Elfimm conseil.

Il sera observé enfin qu'il est justifié par le DGD et l'attestation délivrée par la société Citallios que le montant total des prestations sous-traitées par la société Nord France construction à la société Afrit a été réglé par la société Citallios en paiement direct et donc en ce compris les prestations de la société Elfimm conseil.

Ainsi seule la société Afrit a causé un préjudice à la société Elfimm conseil.

Il convient en conséquence d'infirmer le jugement entrepris et de débouter la société Elfimm conseil de ses demandes formées à l'encontre de la société Nord France construction.

Sur les frais irrépétibles et les dépens

Il convient d'infirmer le jugement entrepris sur ces chefs et statuant à nouveau et y ajoutant de condamner la société Elfimm conseil aux entiers dépens de première instance et d'appel dont distraction pour ces derniers au profit de maître Camier.

Il y a lieu de débouter la société Elfimm conseil de ses demandes relatives aux frais irrépétibles et de la condamner en revanche au paiement de la somme de 3000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile au titre des frais non compris dans les dépens exposés tant en première instance qu'en appel.

PAR CES MOTIFS

La cour statuant publiquement contradictoirement et par mise à disposition de la décision au greffe,

Infirme le jugement entrepris ;

Statuant à nouveau et y ajoutant,

Déboute la société Elfimm conseil de ses demandes à l'encontre de la société Nord France construction ;

Condamne la société Elfimm conseil aux entiers dépens de première instance et d'appel dont distraction pour ces derniers au profit de maître Camier ;

Condamne la société Elfimm conseil à payer à la société Nord France construction la somme de 3000 euros au titre des frais non compris dans les dépens exposés tant en première instance qu'en appel.