CA Aix-en-Provence, ch. 1-2, 26 septembre 2024, n° 23/14015

EXPOSÉ DU LITIGE

La société à responsabilité limitée (SARL) Le Voyageur Nissart exerce une activité de restauration suite à l'acquisition de son fonds de commerce pour un montant de 260 000 euros, par acte sous seing privé en dates des 1er et 7 août 2013 reprenant les énonciations du bail commercial concernant les locaux loués situés [Adresse 1] à [Localité 3], en date du 19 mars 2008.

Un renouvellement du bail commercial a été signé le 30 décembre 2019 par Mme [H] [K] [M] [J] (divorcée [T]) et la SARL Le Voyageur Nissart,

fixant le loyer à la somme de 880 euros, outre une provision sur charges de 160 euros.

La gestion immobilière des locaux a été confiée par la bailleresse à la société Beaumont Immobilier.

Par acte du 20 janvier 2023, Mme [H] [K] [M] [J] a fait délivrer à la SARL Le Voyageur Nissart un commandement de payer la somme de 4 178,98 euros correspondant à trois mois de loyers impayés (de novembre 2022 à janvier 2023) outre des provisions sur charges et taxes foncières, et le coût de l'acte de 152,50 euros.

Faisant valoir que ce commandement était resté infructueux, la bailleresse a fait assigner la société Le Voyageur Nissart devant le juge des référés de Nice, par acte du 9 mai 2023, aux fins de voir constater l'acquisition de la clause résolutoire, d'ordonner son expulsion, ainsi que d'obtenir sa condamnation à lui payer diverses sommes à titre provisionnel.

La société Le Voyageur Nissart n'a pas comparu et n'a pas constitué avocat.

Par ordonnance réputée contradictoire en date du 29 septembre 2023, le juge des référés du tribunal judiciaire de Nice a :

- constaté la résiliation de plein droit du bail commercial liant les parties à la date du 21 février 2023, ainsi que l'occupation illicite du local susvisé,

- déclaré sa décision opposable à la Société Générale, créancier inscrit,

- ordonné à la société Le Voyageur Nissart de libérer de corps et de biens, ainsi que de tous occupants de son chef, les locaux litigieux dans le mois de la signification de l'ordonnance,

- ordonné, à défaut de libération volontaire, dans le délai imparti, l'expulsion de la SARL Le Voyageur Nissart de tous occupants de son chef des lieux loués, avec au besoin le concours de la force publique, en application de l'article R 153-1du code des procédures civiles d'exécution et l'aide d'un serrurier, dans le mois de la signification de l'ordonnance,

- condamné la SARL Le Voyageur Nissart à payer à Mme [H] [J], à titre provisionnel, la somme de 6 808,24 euros au titre des loyers et charges échus au 1er mars 2023, échéance du mois de mars 2023 incluse,

- condamné la SARL Le Voyageur Nissart à payer à Mme [H] [J] une provision à valoir sur l'indemnité d'occupation de 1 390,88 euros par mois à compter du 1er avril 2023, et jusqu'à la libération effective des lieux,

- rejeté la demande de séquestration des objets mobiliers à peine d'une astreinte de 50 euros par jour de retard ainsi que le surplus des demandes,

- condamné la SARL Le Voyageur Nissart à payer à Mme [H] [J] la somme de 800 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamné la SARL Le Voyageur Nissart aux dépens, en ce compris le coût du commandement de payer du 20 janvier 2023, distraits au profit de maître Florian Vidal, qui en a fait l'avance sous sa due affirmation de droit.

Le premier juge a considéré :

- que le bail contenait une clause résolutoire,

- que le commandement de payer régulièrement délivré était resté infructueux,

- que la bailleresse justifiait de la réalité de sa créance locative,

- que la mesure d'expulsion était suffisante et qu'il n'y avait pas lieu de l'assortir d'une astreinte.

Par déclaration reçue au greffe le 14 novembre 2023, la SARL Le Voyageur Nissart a interjeté appel de cette décision en toutes ses dispositions, excepté celle par laquelle la demande de séquestration des objets mobiliers à peine d'astreinte et le surplus des demandes formées par Mme [J] ont été rejetées.

Par dernières conclusions transmises le 11 juin 2024, elle demande à la cour d'ordonner le rabat de l'ordonnance de clôture, et :

A titre principal, in limine litis, de :

- juger que l'acte de signification de l'acte introductif d'instance du 9 mai 2023 est entâché d'irrégularité de forme emportant la nullité de l'acte,

- juger nulle la signification de l'acte introductif d'instance en date du 9 mai 2023,

- juger que l'acte introductif d'instance du 9 mai 2023 ne comporte pas de moyens en droit permettant la saisine de la juridiction des référés,

- juger nul l'acte introductif d'instance du 9 mai 2023,

- juger nulle l'ordonnance rendue le 29 septembre 2023,

- juger qu'elle subit des griefs, et en conséquence, d'annuler l'acte introductif d'instance, ainsi que sa signification et l'ordonnance dont appel,

A titre subsidiaire, au fond, d'infirmer l'ordonnance entreprise en toutes ses dispositions, sauf en ce qu'elle a rejeté la demande de séquestration des objets mobiliers à peine d'une astreinte de 50 euros par jour de retard ainsi que le surplus des demandes,

En conséquence, statuant de nouveau, de :

- juger que les demandes de Mme [J] se heurtent à plusieurs contestations sérieuses,

- juger qu'elle a regularisé les loyers impayés et qu'elle est à jour de ses loyers,

A défaut, à titre infiniment subsidiaire :

- d'ordonner la suspension de la résiliation du bail commercial,

- d'ordonner la suspension de la résiliation du bail commercial en raison de la régularisation des loyers,

- de juger qu'elle est de bonne foi,

- de lui accorder un délai de 24 mois pour vendre son fonds de commerce.

En tout état de cause, au fond, de débouter Mme [J] de l'ensemble de ses demandes, de dire n'y avoir lieu à référé, et de :

- condamner Mme [J] au paiement de la somme de 3 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamner Mme [J] aux entiers dépens de l'instance.

Par dernières conclusions transmises le 7 juin 2024, Mme [H] [J] demande à la cour :

- de débouter la SARL Le Voyageur Nissart de l'intégralité de ses demandes,

En conséquence,

- de confirmer en toutes ses dispositions l'ordonnance de référé entreprise,

- de condamner la SARL Le Voyageur Nissart à lui payer la somme de 4 800 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,

- de condamner la SARL Le Voyageur Nissart aux entiers dépens de l'instance.

L'instruction de l'affaire a été déclarée close par ordonnance en date du 10 juin 2024.

MOTIFS

Il convient de rappeler, à titre liminaire, que la cour n'est pas tenue de statuer sur les demandes de 'constater', 'donner acte', 'dire et juger' ou 'déclarer' qui, sauf dispositions légales spécifiques, ne sont pas des prétentions, en ce qu'elles ne sont pas susceptibles d'emporter des conséquences juridiques, mais des moyens qui ne figurent que par erreur dans le dispositif, plutôt que dans la partie discussion des conclusions d'appel.

Sur la révocation de l'ordonnance de clôture

L'ordonnance de clôture a été notifiée aux conseils des parties le 10 juin 2024.

L'appelante a transmis ses dernières conclusions après la clôture de l'instruction de l'affaire, le 11 juin 2024, en réponse à celles de l'intimée notifiées le vendredi 7 juin précédent.

A l'audience, avant le déroulement des débats, les conseils des parties ont indiqué souhaiter la révocation de l'ordonnance de clôture pour admettre leurs derniers jeux de conclusions.

Ainsi, de l'accord de toutes les parties, l'ordonnance de clôture rendue le 10 juin 2024 a été révoquée et la procédure, à nouveau clôturée avant l'ouverture des débats, l'affaire étant en état.

Sur la demande tendant à voir prononcer la nullité de l'acte introductif d'instance et de l'ordonnance entreprise

Aux termes de l'article 654 du code de procédure civile, la signification doit être faite à personne. La signification à personne morale est faite à personne lorsque l'acte est délivré à son représentant légal, à un fondé de pouvoir de ce dernier, ou à toute autre personne habilitée à cet effet.

L'article 656 du même code dispose : Si personne ne peut ou ne veut recevoir la copie de l'acte et s'il résulte des vérifications faites par l'huissier de justice, dont il sera fait mention dans l'acte de signification, que le destinataire demeure bien à l'adresse indiquée, la signification est faite à domicile. Dans ce cas, l'huissier de justice laisse au domicile ou à la résidence de celui-ci un avis de passage conforme aux prescriptions du dernier alinéa de l'article 655. Cet avis mentionne, en outre, que la copie de l'acte doit être retirée dans le plus bref délai à l'étude de l'huissier de justice, contre récépissé ou émargement, par l'intéressé ou par toute personne spécialement mandatée.

L'article 655 dernier alinéa dispose : L'huissier de justice doit laisser dans tous les cas, au domicile ou à la résidence du destinataire, un avis de passage daté l'avertissant de la remise de la copie et mentionnant la nature de l'acte, le nom du requérant ainsi que les indications relatives à la personne à laquelle la copie a été remise.

En l'espèce, l'appelante soutient n'avoir jamais eu connaissance de l'assignation en référé produite par sa bailleresse, faisant valoir que le commissaire de justice instrumentaire n'a pas pu la lui remettre puisque le local commercial qui lui est loué ne dispose pas d'une boîte aux lettres et qu'il était fermé le jour de son passage, contrairement au jour où le commandement de payer avait été délivré à personne, à un salarié ayant accepté l'acte.

Elle affirme que sa bailleresse ou son mandataire aurait dû transmettre les coordonnées de son gérant (mail et téléphone) au commissaire de justice, que ce dernier s'est contredit dans les diligences effectuées entre les différents actes et que l'absence de signification régulière de l'assignation lui cause un grief dans la mesure où elle n'a pas eu connaissance de la procédure de référé et n'a pas pu faire valoir ses moyens de défense.

Or, l'assignation versée au débats mentionne qu'elle a été signifiée par acte du 9 mai 2023 par dépôt de la copie en l'étude du commissaire de justice qui précise notamment : 'je me suis transporté à l'adresse ci-dessus [Adresse 1] à [Localité 3] (siège social de la SARL Le Voyageur Nissart) aux fins de délivrer copie du présent acte.

Audit endroit : les locaux étaient fermés lors de notre passage.

Après avoir vérifié la certitude du domicile du destinataire caractérisé par les éléments suivants :

* siège de la société indiqué à cette adresse sur l'extrait Kbis,

* présence d'une enseigne commerciale sur l'immeuble,

* destinataire de l'acte déjà connu de l'étude,

la signification à personne et à domicile étant impossible, la copie du présent acte est déposée en mon étude (.....)

Un avis de passage daté de ce jour, mentionnant la nature de l'acte, le nom du requérant et le fait que la copie de l'acte doit être retirée dans les plus brefs délais en mon étude contre récépissé ou émargement, par le destinataire de l'acte ou par toute autre personne spécialement mandatée, a été laissé au domicile du signifié.

La lettre prévue à l'article 658 du code de procédure civile a été adressée le 10 mai 2023 au domicile du destinataire ci-dessus, avec copie de l'acte. Le cachet de l'huissier est apposé sur l'enveloppe'.

Contrairement à ce que soutient l'appelante, aucune contradiction n'affecte cet acte, le commissaire de justice n'ayant nullement indiqué avoir constaté l'existence d'une boîte aux lettres.

Le fait que la signification de l'ordonnance entreprise, par acte du 3 novembre 2023, mentionne la présence d'une boîte aux lettres n'est pas de nature à remettre en cause la véracité des diligences effectuées par le même commissaire de justice le 9 mai 2023, soit plus de 6 mois auparavant.

Or, il résulte des mentions de ce dernier acte, reproduites ci-dessus, qui font foi jusqu'à inscription de faux, que le commissaire de justice instrumentaire s'est bien assuré de la réalité de la domiciliation de la personne morale signifiée et lui a déposé un avis de passage en ce lieu, le jour de son passage, soit le mardi 9 mai 2023, puis qu'il lui a adressé la lettre prévue à l'article 658 du code de procédure civile le 10 mai 2023.

Alors que la SARL Le Voyageur Nissart exploite les locaux loués à cette adresse depuis le 1er août 2013, soit presque 10 ans au moment de la délivrance de l'assignation, il lui appartenait d'installer une boîte aux lettres si elle estimait ne pas être en mesure de recevoir son courrier autrement, notamment lors de la fermeture de ses locaux, étant observé que les textes susvisés n'imposent pas au commissaire de justice intrumentaire de délivrer l'acte dans une boîte aux lettres portant le nom du signifié, mais plus largement à son domicile ou à sa résidence, ce qui a bien été le cas en l'espèce.

D'ailleurs, le procès-verbal de constat établi le 22 décembre 2023, à la requête de l'appelante, révèle que, si l'entrée principale du restaurant exploité dans les locaux loués est fermée par un rideau de fer plein, la fenêtre se trouvant juste à côté de cette entrée, sous le store à l'enseigne 'voyageur nissart', est quant à elle fermée par un rideau métallique ajouré sur toute sa hauteur, ce qui permet manifestement d'y glisser une enveloppe pouvant être facilement retrouvée par les occupants des lieux lors de l'ouverture du restaurant.

Dans ces conditions, l'appelante n'établit l'existence d'aucune irrégularité de l'assignation en référé qui lui a été délivrée à domicile lui faisant grief et elle sera donc déboutée de ses demandes tendant à voir annuler l'acte introductif d'instance et l'ordonnance entreprise.

Sur l'acquistion de la clause résolutoire

Aux termes de l'article 834 du code de procédure civile, dans tous les cas d'urgence, le président du tribunal judiciaire ou le juge du contentieux de la protection dans les limites de sa compétence, peuvent ordonner en référé toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l'existence d'un différend.

L'article 835 du code de procédure civile dispose que le président du tribunal judiciaire ou le juge du contentieux de la protection dans les limites de sa compétence peuvent toujours, même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite.

En application des dispositions de ces textes, il est possible, en référé, de constater la résiliation de plein droit d'un contrat de bail en application d'une clause résolutoire lorsque celle-ci est mise en oeuvre régulièrement.

Aux termes de l'article L 145-41 alinéa 1 du code de commerce, toute clause insérée dans le bail prévoyant la résiliation de plein droit ne produit effet qu'un mois après un commandement demeuré infructueux : le commandement doit, à peine de nullité, mentionner ce délai.

En l'espèce, l'acte de renouvellement du bail commercial liant les parties stipule que celui-ci est consenti et accepté sous les charges et conditions non contraires fixées au bail initial, lequel comporte en son article 18 une clause résolutoire ainsi libellée 'il est expressément convenu qu'à défaut de paiement d'un seul terme de loyer ou à défaut de remboursement à leur échéance exacte de toutes sommes accessoires audit loyer notamment provisions, frais, taxes, impositions, charges ou en cas d'inexécution de l'une quelconque des clauses et conditions du présent bail, celui-ci sera résilié de plein droit un mois après un commandement de payer ou d'exécuter demeuré infructueux, sans qu'il soit besoin de former une demande en justice. Dans le cas où le preneur se refuserait à quitter les biens loués, son expulsion pourrait avoir lieu sur simple ordonnance de référé (....)'.

Contrairement à ce que soutient l'appelante, il résulte des pièces produites, et notamment du relevé de compte locatif du 19 décembre 2023, dont les mentions ne sont pas sérieusement contestables, que, dans le mois ayant suivi le commandement de payer qui lui a été délivré à personne le 20 janvier 2023, la SARL Le Voyageur Nissart ne s'est pas acquittée de ses causes.

En effet, alors que sa dette locative s'élevait au 1er mars 2023 à la somme totale de 6 560,74 euros et s'est ensuite accrue les mois suivant, elle n'a procédé qu'à un premier virement d'une somme de 3 000 euros le 7 juillet 2023, alors que la dette s'élevait au 1er juillet 2023 à la somme totale de 12 524,26 euros.

Elle a ensuite procédé à trois nouveaux virements de 3 000 euros le 28 août, le 8 septembre et le 11 octobre 2023, puis à un virement de la somme de 5 792,21 euros le 14 novembre 2023 et n'a soldé la totalité de la dette locative que le 6 décembre 2023 par un virement de 2 781,76 euros.

C'est donc à juste titre que le premier juge a constaté l'acquisition de la clause résolutoire au profit de la bailleresse.

L'ordonnance entreprise sera donc confirmée en ce qu'elle a constaté la résiliation de plein droit du bail commercial liant les parties à la date du 21 février 2023 par l'effet de la clause résolutoire acquise à cette date.

Sur les demandes de délais de paiement et de suspension de la clause résolutoire

Aux termes de l'article L 145-41 alinéas 1 et 2 du code de commerce, les juges saisis d'une demande présentée dans les formes et conditions prévues à l'article 1343-5 du code civil, peuvent, en accordant des délais, suspendre la réalisation des effets des clauses de résiliation, lorsque la résiliation n'est pas constatée ou prononcée par une décision de justice ayant l'autorité de chose jugée : la clause résolutoire ne joue pas si locataire se libère dans les conditions fixées par le juge.

L'article 1343-5 du code civil précise que le juge peut, compte tenu de la situation du débiteur et en considération des besoins du créancier, reporter ou échelonner, dans la limite de deux années, le paiement des sommes dues.

En matière de baux commerciaux, tant qu'aucune décision constatant la résolution du bail n'est pas passée en force de chose jugée, le juge saisi d'une demande de délais peut les accorder et suspendre les effets de la clause résolutoire de façon rétroactive au locataire à jour de ses loyers.

En l'espèce, même s'il est exact que la SARL Le Voyageur Nissart n'a pas été régulière et ponctuelle dans le paiement des échéances de son loyer pendant toute l'année 2023, il résulte des pièces versées aux débats qu'elle s'est acquittée de l'intégralité de sa dette locative le 6 décembre 2023 et que, depuis janvier 2024, elle a repris régulièrement le règlement de ses loyers mensuels et des provisions pour charges appelées, comme en témoigne le relevé de compte du 6 juin 2024 établi par le gestionnaire du bien, la société Beaumont Immobilier.

L'attestation de son expert comptable en date du 20 novembre 2023 établit qu'elle a connu une baisse très significative de son chiffre d'affaires pour les exercices 2020 et 2021, qui a commencé à augmenter en 2022, sans atteindre néanmoins le niveau des exercices ayant précédé la crise sanitaire, soit des exercices 2017 à 2019.

Ainsi et même s'il ne saurait être question de sous-estimer la lassitude de sa bailleresse, il échet de lui accorder, au moins une fois, la chance de conserver son activité professionnelle et de restaurer avec cette dernière une relation de confiance, étant rappelé qu'en cas de nouvel incident de paiement des loyers et des charges, une procédure en résiliation du bail pourrait être à nouveau diligentée et aboutir à son expulsion.

En l'état des efforts accomplis par l'appelante depuis l'ordonnance entreprise, des délais de paiement rétroactifs lui seront donc accordés, ce qui aura pour effet de suspendre les effets de la clause résolutoire, suivant les modalités précisées au dispositif du présent arrêt.

Sur l'article 700 du code de procédure civile et les dépens

Il convient de confirmer l'ordonnance déférée en ce qu'elle a condamné la SARL Le Voyageur Nissart aux dépens, en ce compris le coût du commandement de payer du 20 janvier 2023, et à payer à Mme [H] [J] la somme de 800 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

Chacune des parties succombant partiellement au litige, il n'y a pas lieu de faire application des dispositions de ce texte en cause d'appel.

Mme [H] [J] supportera en outre les dépens de la procédure d'appel.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Statuant dans les limites de l'appel,

Rappelle que l'ordonnance de clôture rendue le 10 juin 2024 a été révoquée et la procédure, à nouveau clôturée avant l'ouverture des débats, l'affaire étant en état,

Déboute la SARL Le Voyageur Nissart de ses demandes tendant à voir annuler l'acte introductif d'instance et l'ordonnance entreprise,

Infirme l'ordonnance entreprise, sauf en ce qu'elle a :

- constaté l'acquisition du bénéfice de la clause résolutoire inscrite au bail liant les parties à compter du 21 février 2023 ;

- condamné la SARL Le Voyageur Nissart aux dépens, en ce compris le coût du commandement de payer du 20 janvier 2023, ainsi qu'à payer à Mme [H] [J] la somme de 800 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;

Statuant à nouveau et y ajoutant,

Accorde à la SARL Le Voyageur Nissart un délai de paiement rétroactif de 12 mois suivant le commandement de payer visant la clause résolutoire délivré le 20 janvier 2023 ;

Constate que la SARL Le Voyageur Nissart s'est intégralement acquittée de la quote part des sommes visées dans le commandement de payer dont elle était redevable ;

Ordonne la suspension des effets de la clause résolutoire présente dans le contrat de bail commercial liant les parties, laquelle est réputée n'avoir pas joué ;

Constate que les causes du commandement sont réglées ;

Dit que effets de la clause résolutoire sont rétroactivement suspendus ;

Déboute en conséquence Mme [H] [J] de sa demande de résiliation du bail ;

Dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel ;

Condamne Mme [H] [J] aux dépens d'appel.