CA Lyon, 1re ch. civ. A, 30 septembre 2024, n° 20/02012

La société EK France, créée le 14 janvier 1992, exerce l'activité suivante : 'toutes activités de promotion de ventes, publicité, marketing, distribution, commercialisation ainsi que toutes prestations de service et opérations s'y rapportant.'

Elle a déposé le 14 février 2003 la marque française semi-figurative en couleurs Chefs & Co enregistrée sous le n° 3211329 pour les produits et services des classes 21, 29, 30, 41 et 43. Cette marque n'a pas été renouvelée dans le délai de dix ans et se trouve aujourd'hui expirée.

Le 22 octobre 2014, la société EK France a déposé la marque française semi-figurative en couleurs Chefs & Co enregistrée sous le n° 4128109 pour les produits et services des classes 3, 4, 7, 8, 11, 16, 21, 24, 35 et 41, en reprenant le signe précédent :

La société Markindus, créée le 2 juin 2006, exerce l'activité de création, conception, achat, vente, importation de tous supports et de tous objets ou échantillons commerciaux, marketing et de publicité, organisation de toute prestation conseil et distribution de supports en vue de la promotion des ventes et de la publicité sur le lieu de vente.

Elle a déposé :

- le 19 février 2014 la marque française semi-figurative en lettres majuscules blanches sur fond noir CHEF & CO, enregistrée sous le n° 4070640 pour les produits et services des classes 8, 21 et 28.

- le 23 juillet 2015 la marque française semi-figurative en lettres majuscules blanches sur fond noir CUISTO & CO enregistrée sous le n° 4198898 pour les produits et services des classes 8, 21 et 28.

Par lettre en date du 11 mai 2015, l'avocat de la société EK France a mis en demeure la société Markindus d'avoir à cesser toute fabrication et/ou importation, toute offre en vente et commercialisation de tout article et de tout service sous le nom de CHEF & CO au motif que sa marque reprenait de manière identique le nom CHEFS & CO de la société EK France pour des produits identiques, ce qui était d'autant plus préjudiciable que ses produits étaient présents sur les mêmes salons professionnels et que cet usage engendrait un risque de confusion auprès du public au regard du nom commercial CHEFS & CO de la société EK France.

Par lettre du 26 mai 2015, l'avocat de la société Markindus a répondu que le signe Chefs & Co n'était pas un nom commercial et n'était pas opposable au titre de l'article L. 711-4, c) du code de la propriété intellectuelle et que la société Markindus n'entendait pas faire droit aux demandes de la société EK France.

Divers échanges de correspondance ont suivi qui n'ont pas permis de mettre fin au litige.

Par acte d'huissier de justice du 22 mars 2016, la société EK France a fait assigner la société Markindus devant le tribunal de grande instance de Lyon en nullité de sa marque et en concurrence déloyale.

Par jugement du 11 février 2020, le tribunal a :

- prononcé la nullité de l'enregistrement de la marque CHEF AND CO n°14 4070640 pour les produits suivants : 'coutellerie, fourchettes et cuillers; ustensiles et récipients pour la cuisine; bouteilles; verres (récipients) ; vaisselle' ;

- débouté la société EK FRANCE de sa demande en nullité de la marque CHEF AND CO n°14 4070640 pour les produits suivants :

' classe n°8 - outils et instruments à main entraînés manuellement ; armes blanches ; rasoirs ; appareils pour l'abattage des animaux de boucherie ; outils à main actionnés manuellement ; tondeuses (instruments à la main) ;

' classe n°21 - ustensiles et récipients pour le ménage ; peignes et éponges ; brosses (à l'exception des pinceaux) ; matériaux pour la brosserie ; instruments de nettoyage actionnés manuellement ; paille de fer ; verre brut ou mi-ouvré (à l'exception du verre de construction) ; porcelaines ; faïence ; objet d'art en porcelaine, en céramique, en faïence ou en verre ; statues ou figurines (statuettes) en porcelaine, en céramique, en faïence ou en verre; ustensiles ou nécessaires de toilette ; poubelles ;

' classe n°28 - jeux, jouets ; commandes pour consoles de jeu ; décorations pour arbres de Noël ; arbres de Noël en matières synthétiques ; appareils de culture physique ou de gymnastique ; attirail de pêche ; balles ou ballons de jeu ; tables, queues ou billes de billard ; jeux de cartes ou de table ; patins à glace ou à roulettes ; trottinettes (jouets) ; planches à voile ou pour le surf ; raquettes ; raquettes à neige ; skis ; rembourrages de protection (parties d'habillement de sport) ; maquettes (jouets) ; figurines (jouets) ;

- débouté la société EK FRANCE de sa demande en nullité de la marque CUISTO & CO n°15 4198898,

- débouté la société MARKINDUS de ses demandes reconventionnelles en nullité de la marque CHEFS & CO n°4128109 et en contrefaçon,

- dit que la société MARKINDUS a commis des actes de concurrence déloyale à l'encontre de la société EK FRANCE,

- condamné en conséquence la société MARKINDUS à payer à la société EK FRANCE la somme de 8 000 euros à titre de dommages et intérêts,

- dit que ces condamnations porteront sur tous les faits illicites commis jusqu'au jour du prononcé du jugement,

- fait interdiction à la société MARKINDUS de poursuivre l'usage de la dénomination CHEF & CO pour commercialiser des ustensiles de cuisine et produits des arts de la table,

- ordonné la publication de la décision dans au maximum 3 journaux ou périodiques, au choix de la société EK FRANCE et aux frais avancés par la société MARKINDUS, sans que le montant global des insertions ne dépasse 9 000 euros hors taxes

- condamné la société MARKINDUS aux entiers dépens de l'instance, qui seront distraits au profit de Maître Valérie Nicod,

- condamné la société MARKINDUS à verser à la société EK FRANCE la somme de 8 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- rejeté toutes les autres demandes plus amples ou contraires.

La société Markindus a relevé appel de ce jugement le 13 mars 2020.

Par conclusions récapitulatives d'appel n° 3 notifiées le 8 mars 2021, la société Markindus demande à la cour d'infirmer le jugement et en conséquence, de :

- dire et juger que la marque n'a pas été renouvelée à la date d'expiration des délais légaux et ne constitue pas, à ce titre, une antériorité opposable ;

- dire et juger que le nom CHEFS & CO ne peut être qualifié de nom commercial et ne peut donc pas être considéré comme une antériorité opposable ;

- de prononcer la nullité de la marque Chefs & Co n°4128109 pour défaut de nouveauté s'agissant des classes 8, 21 et 41;

- de faire interdiction à la société EK France d'utiliser et de faire usage sur quelque support que ce soit des dénominations « CHEFS & CO » - « CHEF & CO » « CHEFSANDCO » pour tous produits et services identiques, similaires et complémentaires à ses produits et services sous un délai de quinze jours à compter de la signification du 'jugement' à intervenir à peine d'une astreinte définitive de 1.500 euros par infraction constatée, l'infraction s'entendant de tout usage de la dénomination précitée, sous quelque forme que ce soit,

- de condamner la société EK France à lui payer une indemnité d'un montant de 100 000 euros en réparation des préjudices résultant de la contrefaçon,

- de condamner la société EK France à lui payer la somme de 30 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- de confirmer le jugement pour le surplus

- de condamner la société EK France aux dépens, dont distraction au profit de Me Emmanuelle BAUFUME, avocat, en application de l'article 699 du code de procédure civile.

Par conclusions n° 2 rectificatives notifiées le 4 mars 2021, la société EK France demande à la cour :

- de confirmer le jugement, sauf en ce qu'il l'a déboutée de sa demande en nullité de la marque CHEF AND CO n°144070640 pour les produits énoncés au dispositif du jugement relevant des classes 8, 21 et 28 et de sa demande en nullité de la marque CUISTO & CO n°154198898,

Y ajoutant,

- d'interdire à la société MARKINDUS l'usage de la dénomination CUISTO & CO sous quelque forme que ce soit et à quelque titre que ce soit ;

- de prononcer la nullité de l'enregistrement des marques CHEF & CO n° 144070640 déposée le 19 février 2014 et CUISTO & CO n°154198898 déposée le 23 juillet 2015 au nom de la société MARKINDUS, et ce pour la totalité des produits visés ;

- de condamner la société MARKINDUS à lui payer la somme supplémentaire de 15.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile;

- de condamner la société MARKINDUS aux entiers dépens de l'instance, dont distraction au profit de Maître Valérie NICOD, avocat aux offres de droit, conformément à l'article 699 du code de procédure civile.

Il convient de se référer aux écritures des parties pour plus ample exposé de leurs prétentions et moyens.

L'ordonnance de clôture a été rendue le 11 mai 2021.

MOTIFS

Sur la demande en nullité de la marque CHEF & CO n°14 4070640 déposée par la société Markindus le 19 février 2014 :

La société Markindus demande l'infirmation du jugement en ce qu'il a prononcé la nullité de la marque qu'elle a déposée, nullité limitée à certains produits des classes 8, 21 et 28.

Elle fait valoir que la marque Chefs & Co n°3211329 déposée par la société EK France le 14 février 2003 non renouvelée ne constitue pas un droit opposable et qu'elle était susceptible d'appropriation par un tiers depuis le 14 février 2013.

Elle soutient que le signe Chefs & Co n'est pas un nom commercial, de sorte qu'il ne constitue pas non plus un droit antérieur opposable, car :

- d'une part il ne remplit pas les fonctions d'un nom commercial ; en effet la société EK France utilise ce signe comme un outil de communication pour promouvoir des services (l'édition d'un catalogue et désormais la commercialisation de produits) et il s'agit en réalité d'un label

- d'autre part, il n'était pas connu sur l'ensemble du territoire national à la date de son propre dépôt de marque du 19 février 2014.

La société EK France fait valoir qu'elle dispose de droits antérieurs établis sur son nom commercial puisque, d'une part elle utilise le nom commercial Chefs & Co dans ses relations avec sa clientèle ou des tiers, notamment des fournisseurs, d'autre part, il existe une vingtaine de points de vente en France, des catalogues et des brochures tirés à plus de 200'000 exemplaires depuis le mois de juillet 2008 au moins, ce qui caractérise une exploitation intensive du nom commercial sur l'ensemble du territoire.

Elle soutient que :

- elle a acquis son droit sur son nom commercial par son usage public, peu important que ce nom ne soit pas inscrit au registre du commerce et des sociétés,

- le dépôt par la société Markindus de la marque CHEF & CO n°144070640 le 19 février 2014 est postérieur à l'exploitation qu'elle fait de son nom commercial et porte atteinte à ses droits,

- les produits de la marque contestée sont identiques ou à tout le moins fortement similaires aux siens,

- la comparaison des signes conclut à l'imitation du nom commercial Chefs & Co,

- le risque de confusion est réel.

Elle conteste l'exclusion par le tribunal de certains produits des classes 8, 21 et 28.

****

En application de l'article L. 712-1 du code de la propriété intellectuelle, la propriété de la marque s'acquiert par l'enregistrement et l'enregistrement produit ses effets à compter de la date de dépôt de la demande pour une période de dix ans indéfiniment renouvelable.

La société EK France disposait d'un délai de dix ans pouvant être prorogé de six mois, soit jusqu'au 14 août 2013, pour procéder au renouvellement de sa marque semi-figurative en couleurs Chefs & Co. Ce renouvellement n'ayant pas été effectué dans le délai requis, la société EK France ne peut pas se prévaloir de la propriété de la marque Chefs & Co à la date à laquelle la société Markindus a fait enregistrer sa marque CHEF & CO n°14 4070640, le 19 février 2014.

L'article L. 711- 4 c) du code de la propriété intellectuelle énonce que ne peut être adopté comme marque un signe portant atteinte à des droits antérieurs et notamment à un nom commercial ou à une enseigne connus sur l'ensemble du territoire national, s'il existe un risque de confusion dans l'esprit du public.

L'article L. 714-3 dans sa version issue de la loi n° 92-597 du 3 juillet 1992 applicable au litige énonce notamment qu'est déclaré nul par décision de justice l'enregistrement d'une marque qui n'est pas conforme aux dispositions des articles L. 711-1 à L. 711-4 et que seul le titulaire d'un droit antérieur peut agir en nullité sur le fondement de l'article L. 711- 4.

La dénomination sociale, le nom commercial et l'enseigne servent à individualiser une personne morale dans l'ensemble de sa vie et de ses activités, tandis que, selon l'article L. 711-1 du code de la propriété intellectuelle dans sa version applicable au litige, la marque de fabrique, de commerce ou de service est un signe susceptible de représentation graphique servant à distinguer les produits ou services d'une personne physique ou morale.

Le nom commercial, qui peut être différent du nom légal de l'entreprise, est mentionné sur les documents commerciaux et administratifs. Il peut l'être également au registre du commerce et des sociétés. Le nom commercial et l'enseigne ne sont protégés que s'ils sont utilisés sur l'ensemble du territoire.

Afin de démontrer qu'elle utilisait le signe Chefs & Co comme nom commercial sur l'ensemble du territoire antérieurement au dépôt de la marque CHEF & CO par la société Markindus, la société EK France produit les documents suivants :

- des catalogues présentant des ustensiles, accessoires et matériels de cuisine, datés de 2009, 2010, 2011-2012, 2012, 2013-2014 et 2014 dont la première de couverture contient la mention suivante : Chefs & Co Cuisinez comme un chef ! (sauf le catalogue daté de 2014 dont la première de couverture reproduit des photographies et, en bas de page, le signe Chefs & Co) et la quatrième de couverture indique : Chefs &Co le label des spécialistes en ustensiles de cuisine, phrase sous laquelle figurent le nom, l'adresse et le téléphone de quinze établissements, étant observé que le signe Chefs & Co ainsi reproduit est en tous points identique à la marque semi-figurative en couleurs déposée le 14 février 2003,

- des bons de commande de catalogues Chefs & Co et des bons de commande du 'package communication' datés de 2009, 2010, 2011, 2012, octobre 2013, janvier 2014,

- des bons de livraison des catalogues à certains des quinze établissements visés ci-dessus (notamment l'établissement d'[Localité 4]),

- des en-têtes de tableaux récapitulatifs de commandes du catalogue Chefs & Co au profit desdits établissements et des courriers d'information envoyés à ces derniers,

- des devis et factures émis par l'imprimeur pour l'édition et la livraison de catalogues Chefs & Co (novembre 2012, mars 2013, avril 2013, octobre 2013, novembre 2013, mars 2014, octobre et novembre 2014),

- des devis et factures émis par l'imprimeur d'affiches, 'flyers', chèques cadeaux et carnets de bons d'achat Chefs & Co datés de 2012, janvier, février, mars 2013, août, septembre, décembre 2013, mars, avril 2014, 6, 8 et 21 janvier 2015 (pièce 12 de la société EK France),

- des commandes de tabliers (commande du 22 octobre 2010), une carte Chefs & Co club, un jeu concours.

Ces pièces montrent que le signe Chefs & Co était bien utilisé en tant que marque permettant d'identifier les produits décrits dans les catalogues et commercialisés dans quinze établissements en France qui sont tous mentionnés sur les catalogues et tableaux de commandes, le nom de la société EK n'apparaissant pas sur les catalogues semestriels de 2008 à 2014 (pièces 2-11 à 2-13), au contraire des documents que la société EK échangeait avec les sociétés exploitant les points de vente.

Selon l'analyse de la société Markindus, les points de vente des produits Chefs & Co sont situés dans 14 départements français (sur 101) et il n'en existe pas dans les grandes villes de France telles [Localité 20], [Localité 15], [Localité 17], [Localité 8], [Localité 14], [Localité 24], les magasins se situant en 2014 à [Localité 7], [Localité 26], [Localité 18], [Localité 19], [Localité 12], [Localité 6], [Localité 10], [Localité 5], [Localité 21], [Localité 16], [Localité 25], [Localité 13], [Localité 11], [Localité 23], [Localité 4].

Au surplus, la société Markindus reproduit dans ses conclusions une photographie de la devanture du magasin Maison Roland situé à [Localité 22] (Var), l'un des quinze établissements mentionnés sur les catalogues et tableaux de commande.

On peut lire sur le store du magasin les inscriptions suivantes : culinaire, clés, droguerie, ménage, électroménager et, entre les mots droguerie et ménage, le terme Chefs&Co, ce qui corrobore le fait que Chefs & Co constitue une marque et non le nom commercial d'une entreprise, le magasin étant au demeurant exploité par la Société Nouvelle de Bazar Quincaillerie et non par la société EK France.

Enfin, la société Markindus démontre que la dénomination Chefs & Co et le logo ne sont pas mentionnés sur le site internet EK France, ni directement référencé sur Internet et qu'aucun nom de domaine n'est exploité.

En conséquence, en l'absence de preuve d'une utilisation par la société EK France du signe Chefs & Co à titre de nom commercial sur l'ensemble du territoire national avant le dépôt par la société Markindus de la marque CHEF & CO, le 19 février 2014, l'atteinte à des droits antérieurs opposables n'est pas démontrée. C'est pourquoi la demande en nullité de cette marque pour les produits suivants : « coutellerie, fourchettes et cuillers; ustensiles et récipients pour la cuisine; bouteilles; verres (récipients) ; vaisselle », formée par la société EK France doit être rejetée, de même que les demandes de celle-ci aux fins d'interdiction à la société Markindus de poursuivre l'usage de la dénomination CHEF & CO pour commercialiser des ustensiles de cuisine et produits des arts de la table, de condamnation de la société Markindus à lui payer des dommages et intérêts en réparation d'actes de concurrence déloyale et de publication de la décision.

Le jugement est infirmé sur ces points, mais confirmé en ce qu'il a débouté la société EK France de sa demande en nullité de la marque CHEF AND CO n°14 4070640 pour les autres produits des classes 8, 21 et 28.

Sur la demande en nullité de la marque Chefs & Co n°4128109 déposée le 22 octobre 2014 par la société EK France :

En application de l'article L.711-4 a du code de la propriété intellectuelle dans sa rédaction applicable au litige, et en raison de ce qui précède, la cour prononce l'annulation de la marque Chefs & Co n°4128109 déposée le 22 octobre 2014 par la société EK France, car elle est entachée d'un défaut de nouveauté s'agissant des instruments, objets et publications liés à l'art culinaire et donc en ce qui concerne les produits et services des trois classes suivantes :

classe 08 : Outils et instruments à main entraînés manuellement ; coutellerie, fourchettes et cuillers ; coupe-légumes ; découpoir [outil] ; emporte-pièce [outils] ; hache-légume ; hachoirs [couteaux] ; armes blanches ; rasoirs ; tondeuses (instruments à la main) ;

classe 21 : Ustensiles et récipients pour le ménage ou la cuisine ; peignes et éponges ; brosses (à l'exception des pinceaux) ; matériaux pour la brosserie ; instruments de nettoyage actionnés manuellement ; balais ; brosse pour laver la vaisselle ; paille de fer ; verre brut ou mi-ouvré (à l'exception du verre de construction) ; porcelaines ; faïence ; bouteilles ; objets d'art en porcelaine, en céramique, en faïence ou en verre ; statues ou figurines (statuettes) en porcelaine, en céramique, en faïence ou en verre ; ustensiles ou nécessaires de toilette ; poubelles ; verres (récipients) ; vaisselle ; cafetières non électriques non en métaux précieux; carafes ; batteries de cuisine ;

classe 41: Education ; Formation ; publication de livres ; publication électronique de livres et de périodiques en ligne ; prêt de livres ; location de films ; organisation et conduite de colloques, conférences, congrès ; organisation d'expositions à buts culturels ou éducatifs ; publication électronique de livres et de périodiques en ligne ; organisation et conduite d'ateliers de formation.

- sur la contrefaçon de la marque CHEF & CO commise par la société EK France

La société Markindus soutient que la marque Chefs & Co n° 4128109 déposée par la société EK France le 22 octobre 2014 et le logo CHEFS & CO lancé en 2016 comme marque propre de distributeur par deux enseignes du groupe européen EK/servicegroup, Culinarion et Ambiance & Styles, pour commercialiser des produits dans l'ensemble de leur réseau, exploités postérieurement au dépôt de sa marque n°4070640 le 19 février 2014, sont constitutifs de contrefaçon.

Elle affirme que la marque Chefs & Co est exploitée pour des produits identiques, à tout le moins similaires, à ceux désignés antérieurement par la marque CHEF & CO, notamment les produits de classe 8 et 21 et qu'il existe une similitude entre sa marque CHEF & CO, la marque contestée Chefs & Co et le signe exploité CHEFS & CO, sur les plans visuel, phonétique et conceptuel.

Elle sollicite la réparation de son préjudice économique et d'image causé par la contrefaçon de sa marque CHEF & CO.

La société EK France s'oppose à ces demandes, 'compte-tenu des développements précédents'.

*****

Il résulte de la combinaison des articles L 713-3 et L 716-1 du code de la propriété intellectuelle, dans leur version antérieure à celle issue de l'ordonnance n° 2019-1169 du 13 novembre 2019, qu'est interdite, sauf autorisation du propriétaire, s'il peut en résulter un risque de confusion, l'imitation d'une marque pour des produits ou services identiques à ceux désignés dans l'enregistrement et que ce risque de confusion doit s'apprécier globalement, par référence au contenu des enregistrements des marques, vis-à-vis du consommateur des produits tels que désignés par ces enregistrements.

Les deux signes CHEF & CO et Chefs & Co sont identiques sur les plans auditif et conceptuel et très similaires sur le plan visuel, nonobstant les caractères d'imprimerie (majuscules pour l'un, minuscules pour l'autre) ainsi que l'emploi du singulier pour l'un (CHEF) et du pluriel pour l'autre (Chefs), de sorte qu'il résulte de l'impression d'ensemble produite par ces deux signes une ressemblance de nature à créer un risque de confusion ou d'association dans l'esprit du public d'attention moyenne, d'autant plus qu'ils désignent tous deux plusieurs produits identiques ou similaires en relation avec l'art culinaire et les ustensiles de cuisine.

Il est justifié et non contesté par l'intimée que la société EK France a poursuivi l'utilisation de sa marque Chefs & Co après l'expiration de celle-ci, et postérieurement au dépôt par la société Markindus de la marque CHEF & CO n°4070640 le 19 février 2014. La société Markindus affirme en outre que la société EK France utilise depuis 2016 le logo CHEFS & CO afin de désigner des produits similaires aux siens.

Elle s'appuie à cet effet sur :

- un article publié le 26 avril 2016 sur le site internet Toute la Franchise ainsi rédigé : 'l'enseigne Ambiance & Styles étend son offre avec la mise en place de sa marque de distributeur, Chefs & Co',

- un article publié le 6 avril 2016 sur le site table et cadeau : 'la centrale EK France lance une marque propre Chef & Co exclusivement dédiée à ses deux enseignes : Ambiance et Styles et Culinarion',

- un article publié le 5 avril 2016 sur le site Franchise et décoration : 'appartenant à la coopérative EK France, l'enseigne spécialiste en ustensiles de cuisine Culinarion et Ambiances & Styles, réseau spécialiste des ustensiles de cuisine, des articles pour la table et des articles de décoration, lancent leur marque de distributeur Chefs & Co. Cette gamme propose une collection de couteaux et d'accessoires de cuisson'.

Les actes de contrefaçon postérieurs au 19 février 2014 étant suffisamment établis par les articles de presse énoncés ci-avant, il convient de faire droit à la demande d'interdiction sous un délai d'un mois à compter de la signification du présent arrêt à peine d'astreinte de 500 euros par infraction constatée de tout usage de la dénomination Chefs & Co, CHEFSANDCO, et non de celle de CHEF & CO dont il n'est nullement établi qu'elle a été employée par la société EK, et ce pendant un délai de 6 mois au terme duquel il sera à nouveau fait droit.

Sur la demande en nullité de la marque CUISTO & CO n° 15 4198898 déposée le 23 juillet 2015 par la société Markindus :

La société EK France fait valoir que le dépôt de cette marque par la société Markindus porte atteinte à ses droits antérieurs, d'une part en ce que l'exploitation par elle du nom commercial Chefs & Co est bien antérieure au dépôt litigieux, d'autre part en ce qu'elle a procédé au dépôt de la marque Chefs & Co n° 14 4128109, le 22 octobre 2014, soit bien avant le dépôt par la société Markindus de sa marque CUISTO & CO n° 15 4198898, le 23 juillet 2015.

Elle soutient qu'il existe un risque de confusion entre les deux marques, les produits de la marque contestée étant identiques ou fortement similaires aux produits et services qui composent l'activité commerciale de Chefs & Co et couverts par la marque Chefs & Co n° 14 128109 en classes 8 et 21, à savoir des ustensiles de cuisine et des produits des arts de la table, et la comparaison des signes permettant de conclure à l'imitation du nom commercial Chefs & Co.

La société Markindus répond qu'au vu des différences de signes aussi bien sur le plan phonétique que conceptuel, l'impression d'ensemble est différente et qu'il n'y a pas de risque de confusion de la marque CUISTO & CO avec la marque Chefs & Co de la société EK France.

*****

En premier lieu, il a été dit ci-dessus que la société EK France ne rapportait pas la preuve de l'utilisation du signe Chefs&Co à titre de nom commercial sur l'ensemble du territoire national.

En second lieu, le présent arrêt prononce l'annulation de la marque Chefs & Co n°4128109 pour certains produits et services.

Dans ces conditions, la société EK France ne peut plus se prévaloir de l'antériorité de sa marque Chefs & Co n° 14 4128109 déposée le 22 octobre 2014 pour demander la nullité de la marque CUISTO & CO sur le fondement de l'article L711-4 a) du code de la propriété intellectuelle selon lequel ne peut être adopté comme marque un signe portant atteinte à des droits antérieurs, et notamment à une marque antérieure enregistrée ou notoirement connue au sens de l'article 6 bis de la convention de Paris pour la protection de la propriété industrielle et de l'article L713-1 du même code dans sa version applicable au litige.

Le jugement doit être confirmé en ce qu'il a rejeté la demande en nullité de la marque CUISTO & CO.

Sur la demande de dommages et intérêts formée par la société Markindus

La société Markindus fait valoir que la contrefaçon de marque crée en elle-même un préjudice certain à son titulaire en ce qu'elle caractérise la violation d'un monopole en même temps qu'une atteinte manifeste à la distinctivité de la marque considérée et que la contrefaçon de la marque CHEF & CO par les deux signes mis en cause a entraîné pour elle un préjudice tant économique que d'image.

Elle sollicite l'allocation d'une somme forfaitaire de 100 000 euros en indemnisation de son préjudice, faisant observer que les agissements ne cessent de perdurer depuis 2016 et que la société EK France se contente de contester la somme demandée sans communiquer d'éléments comptables permettant de chiffrer le volume des ventes des produits CHEFS & CO avec précision.

*****

En application de l'article L716-4-10 alinéa 2 du code de la propriété intellectuelle dans sa version en vigueur du 13 mars 2014 au 11 décembre 2019, la juridiction peut, à titre d'alternative et sur demande de la partie lésée, allouer à titre de dommages-intérêts une somme forfaitaire qui ne peut être inférieure au montant des redevances ou droits qui auraient été dus si le contrefacteur avait demandé l'autorisation d'utiliser le droit auquel il a porté atteinte.

Par ailleurs, la société EK France a été propriétaire de la marque Chefs & Co pendant dix ans, a exploité cette marque au moins depuis 2008 comme elle en justifie et en a poursuivi l'exploitation après le 14 août 2013, alors même qu'elle en avait perdu la propriété, avant de déposer à nouveau la même marque quatorze mois plus tard.

De son côté, la société Markindus avait exploité la marque CHEF & CO pendant huit mois seulement quand la société EK France a déposé à nouveau la marque Chefs & Co. Enfin, la société Markindus n'apporte aucune pièce sur le montant des redevances qu'elle aurait été en droit d'exiger pour autoriser la société EK France à apposer le signe litigieux sur ses produits.

Il y a lieu, en considération de ces éléments, de condamner la société EK France à payer à la société Markindus la somme de 15 000 euros à titre de dommages et intérêts, en réparation du préjudice économique et moral subi par cette dernière en raison de la contrefaçon.

Compte-tenu de la solution apportée au litige, le jugement sera infirmé en ses dispositions relatives aux dépens et à l'indemnité de procédure.

La société EK France, partie perdante, est condamnée aux dépens d'appel et à payer à la société Markindus la somme de 15 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile en première instance et en cause d'appel, sa propre demande sur ce point étant rejetée.

PAR CES MOTIFS

Statuant publiquement par arrêt mis à disposition au greffe, contradictoirement et en dernier ressort;

Confirme le jugement en ce qu'il a débouté la société EK France de sa demande en nullité de la marque CHEF AND CO n° 14 4070640 pour les produits des classes 8, 21 et 28 énoncés au dispositif et de sa demande en nullité de la marque CUISTO & CO n° 15 4198898 ;

Infirme le jugement pour le surplus de ses dispositions ;

Statuant à nouveau des chefs infirmés,

Rejette la demande de la société EK France en nullité de la marque CHEF & CO n°14 4070640 déposée par la société Markindus le 19 février 2014 en ce qui concerne les produits suivants : coutellerie, fourchettes et cuillers (classe 8); ustensiles et récipients pour la cuisine; bouteilles; verres (récipients) ; vaisselle ;

Rejette les demandes consécutives de la société EK France en dommages et intérêts, interdiction d'utilisation et publication du jugement ;

Prononce la nullité de la marque semi-figurative en couleurs Chefs & Co enregistrée le 22 octobre 2014 sous le n° 4128109 pour les produits et services suivants :

- classe 8 : outils et instruments à main entraînés manuellement ; coutellerie, fourchettes et cuillers; armes blanches; rasoirs; tondeuses (instruments à la main)

- classe 21 : ustensiles et récipients pour le ménage ou la cuisine; peignes et éponges; brosses (à l'exception des pinceaux) ; matériaux pour la brosserie; instruments de nettoyage actionnés manuellement ; paille de fer; verre brut ou semi-ouvré(à l'exception du verre de construction); porcelaines; faïence; bouteilles; objets d'art en porcelaine, en céramique, en faïence ou en verre; statues ou figurines (statuettes) en porcelaine, en céramique, en faïence ou en verre; ustensiles ou nécessaires de toilette; poubelles; verres (récipients); vaisselle ;

- classe 41 : éducation ; formation ; publication de livres ; publication électronique de livres et de périodiques en ligne ; prêt de livres ; location de films ; organisation et conduite de colloques, conférences, congrès ; organisation d'expositions à buts culturels ou éducatifs ; publication électronique de livres et de périodiques en ligne ; organisation et conduite d'ateliers de formation ;

Fait interdiction à la société EK France d'utiliser sur quelque support que ce soit les dénominations Chefs & Co et CHEFSANDCO pour tous produits et services identiques et similaires aux produits et services de la marque CHEF & CO passé le délai d'un mois à compter de la signification du présent arrêt à peine d'astreinte de 500 euros par infraction constatée, et ce pendant un délai de 6 mois au terme duquel il sera à nouveau fait droit ;

Dit que la société EK France a commis des actes de concurrence déloyale au préjudice de la société Markindus, titulaire de la marque CHEF & CO ;

Condamne la société EK France à payer à la société Markindus la somme de 15.000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice causé par la contrefaçon ;

Rejette les plus amples demandes des parties ;

Condamne la société EK France aux dépens de première instance et d'appel ;

Dit que les dépens d'appel pourront être recouvrés par M Baufumé, avocat, conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile ;

Condamne la société EK France à payer à la société Markindus la somme de 15.000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile en première instance et en cause d'appel et rejette sa propre demande sur ce point.