CA Paris, Pôle 5 ch. 1, 2 octobre 2024, n° 23/05286

Vu la décision rendue le 17 février 2023 par le directeur général de l'Institut national de la propriété industrielle (INPI) qui a déclaré justifiée la demande en nullité NL22-0060 présentée le 25 mars 2022 par la société de droit néerlandais ELITE BEHEER à l'encontre de la marque verbale « YOPIE » n°16/4 277 093 déposée le 2 juin 2016, dont sont titulaires MM. [S] [M] et [N] [K], et qui a, en conséquence, déclaré partiellement nulle ladite marque pour les produits « sel ; moutarde ; vinaigre ; sauces (condiments) » ;

Vu le recours en réformation de cette décision formé le 16 mars 2023 par MM. [M] et [K] et les conclusions au soutien de ce recours remises au greffe de la cour le 14 juin 2023 ;

Vu les conclusions en réponse de la société ELITE BEHEER remises au greffe de la cour le 13 novembre 2023 ;

Vu les observations écrites du directeur général de l'INPI transmises le 7 mars 2024 ;

Les conseils des parties et la représentante de l'INPI entendus en leurs observations orales reprenant leurs écritures ;

SUR CE, LA COUR,

Les dispositions de l'article L. 411-4 alinéa 2 du code de la propriété intellectuelle donnent compétence au directeur général de l'INPI pour statuer notamment sur les demandes en nullité de marques. L'article R.411-19 du même code prévoit que les recours exercés contre les décisions mentionnées à l'article L. 411-4 alinéa 2 sont des recours en réformation déférant à la cour la connaissance de l'entier litige, en fait comme en droit.

La société ELITE BEHEER a formé opposition l'encontre de la marque verbale « YOPIE » de MM. [M] et [K], couvrant notamment les produits « sel ; moutarde ; vinaigre ; sauces (condiments) », sur le fondement de l'atteinte à la marque internationale désignant l'Union européenne « JOPPIE » n° 0820471, enregistrée le 13 février 2004 et régulièrement renouvelée, désignant notamment les « sauces ».

MM. [M] et [K], requérants, demandent à la cour de :

« infirmer et annuler » la décision rendue par l'INPI en ce qu'elle a déclaré justifiée la demande en nullité NL22-0060 ;

« infirmer et annuler » la nullité partielle de l'enregistrement de la marque n°16/4277093 pour les produits de la classe 30 suivants « sel ; moutarde ; vinaigre ; sauces (condiments) » ;

débouter la société ELITE BEHEER de l'intégralité de ses demandes ;

condamner la société ELITE BEHEER à leur payer la somme de 2.500 euros chacun sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;

condamner la société ELITE BEHEER aux entiers frais et dépens afférents à la présente instance.

Dans leur critique de la décision du directeur général de l'INPI déclarant nulle la marque verbale « YOPIE » pour les produits « sel ; moutarde ; vinaigre ; sauces (condiments) », les requérants font valoir, en premier lieu, que la société ELITE BEHEER est irrecevable à agir pour cause de forclusion par tolérance dans la mesure où, disposant d'une marque internationale, la société défenderesse devait nécessairement disposer des moyens nécessaires, notamment d'un système de surveillance des marques, afin de protéger la sienne contre tout enregistrement susceptible de lui porter atteinte, et qu'il est invraisemblable que depuis 2016, date du dépôt de la marque contestée « YOPIE », elle n'ait pu connaître l'existence de celle-ci qui a fait l'objet d'une exploitation intense, notamment à travers les réseaux sociaux et des campagnes publicitaires, et alors que les parties évoluent dans un secteur de niche (sauces) et sont en concurrence directe. En second lieu, les requérants font valoir que contrairement à ce qu'a retenu le directeur général de l'INPI, les signes et les produits en présence ne sont pas similaires et qu'il n'existe dès lors aucun risque de confusion justifiant l'annulation partielle de la marque « YOPIE » compte tenu des différences existant aux plans visuel, phonétique et conceptuel entre les signes.

La société ELITE BEHEER, défenderesse au recours, demande à la cour de :

rejeter le recours formé par MM. [M] et [K] ;

débouter ces derniers de toutes leurs demandes ;

les condamner in solidum à lui verser la somme de 5 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

dire que l'arrêt à intervenir sera notifié par LRAR par les soins du greffe aux parties et au directeur de l'INPI.

Elle fait valoir que le délai quinquennal de forclusion prévu par l'article L. 716-2-8 du code de la propriété intellectuelle ne court pas à compter de la publication de la demande de marque « YOPIE » mais seulement à compter de la date de la connaissance effective de l'usage de cette marque par la société ELITE BEHEER et que les requérants ne démontrent pas qu'elle a eu une connaissance effective de l'usage de la marque avant le mois de février 2022 ; qu'elle n'a eu connaissance de l'usage de la marque contestée qu'en février 2022 et a immédiatement mis en demeure ses titulaires, puis agi en nullité de la marque en mars 2022. Sur le fond, elle argue que les deux signes étant pareillement fortement distinctifs au regard des produits désignés et les produits visés par les marques étant similaires, les fortes ressemblances visuelles et phonétiques entre les signes sont de nature à engendrer un risque de confusion dans l'esprit du consommateur quant à l'origine des produits désignés par les marques en conflit.

Le directeur général de l'INPI observe que c'est à bon droit qu'il a écarté le moyen tiré de la forclusion par tolérance et jugé la demande de nullité recevable ; il s'en remet à l'appréciation de la cour s'agissant de dire si les pièces nouvelles remises par les requérants en appel sont de nature à prouver une diffusion de produits « YOPIE » telle que la société ELITE BEHEER en aurait eu nécessairement connaissance depuis plus de 5 ans lorsqu'elle a introduit sa demande en nullité, observant toutefois que la plupart de ces pièces ne sont pas datées et que le secteur des produits alimentaires qui s'adresse au grand public n'est généralement pas considéré comme un secteur dans lequel chaque entreprise a connaissance de l'activité de tous ses concurrents, quel qu'en soit le volume. Sur le fond, il relève que les deux signes produisent une impression de grande proximité sur les plans visuel et phonétique, que la marque antérieure « JOPPIE » est intrinsèquement fortement distinctive et qu'il existe un risque de confusion manifeste pour le consommateur qui n'a pas les deux marques sous les yeux ni à l'oreille dans des temps rapprochés et n'en mémorise qu'une image imparfaite.

Sur la forclusion par tolérance et la recevabilité de la demande en nullité de la société ELITE BEHEER

L'article L. 716-2-8 du code de la propriété intellectuelle dispose que « Le titulaire d'un droit antérieur qui a toléré pendant une période de cinq années consécutives l'usage d'une marque postérieure enregistrée en connaissance de cet usage n'est plus recevable à demander la nullité de la marque postérieure sur le fondement de l'article L. 711-3, pour les produits ou les services pour lesquels l'usage de la marque a été toléré, à moins que l'enregistrement de celle-ci ait été demandé de mauvaise foi ».

Il est acquis que le délai quinquennal de forclusion par tolérance court à compter de la connaissance par le titulaire de la marque antérieure, de l'enregistrement de la marque postérieure et de l'usage de celle-ci après son enregistrement (CJUE, 22 septembre 2011, Budejovicku Budvar, C-482/09 ; Cass. Com. 28 mars 2006, n° 05-11.686) et que le point de départ de ce délai de forclusion ne peut être antérieur à la date d'enregistrement de la marque postérieure (Cass. Com. 6 décembre 2023, Free, n° 22-15.341).

En l'espèce, pour démontrer la tolérance de l'usage de la marque « YOPIE » par la société ELITE BEHEER, MM. [M] et [K] produisent :

quatre factures datées du 15 mars 2016 au 13 avril 2016 provenant d'une société DADIS et concernant très partiellement des produits YOPIE : ces factures ne peuvent être prises en considération dans la mesure où elles sont antérieures à l'enregistrement de la marque antérieure « YOPIE » ;

une facture datée du 22 mars 2022 provenant d'une société roumaine ARTEMA PLAST adressée à une société FRESH&SAUCY FOODS, portant notamment (pour 12 800 unités) sur des étiquettes YOPIE : cette pièce ne traduit pas à proprement parler un acte d'exploitation de la marque mais plutôt un acte préparatoire en vue d'une telle exploitation ;

des extraits non datés de deux sites internet proposant à la vente un tube de sauce YOPIE distribué sous la marque « SAUCES MIXO MIX DE GOUT, MAX DE GOUT » ;

un extrait non daté d'un site internet proposant un tube de sauce JOPPIE SAUS VERS LEKKER, ne faisant pas apparaître le signe YOPIE et donc inopérant pour démontrer la tolérance de l'usage de la marque seconde ;

des extraits d'un site internet concernant les distributeurs des sauces MIXO, ne faisant pas apparaître la marque postérieure « YOPIE » ;

une page non datée montrant des flacons de sauces, notamment un tube de sauce YOPIE sous la marque « SAUCES MIXO » ;

des copies d'écran de pages du réseau social Facebook montrant des flacons de sauce YOPIE marqués « SAUCES MIXO MIX DE GOUT, MAX DE GOUT », certaines pages portant des dates de 2018 ou 2019 : l'identité des administrateurs de ces pages Facebook n'est toutefois pas certaine.

C'est donc à juste raison que le directeur général de l'INPI a considéré que ces pièces n'étaient pas suffisantes pour établir la connaissance par la société ELITE BEHEER de l'usage de la marque antérieure.

Devant la cour, les requérants produisent de nouvelles pièces :

une page d'un compte Facebook dédiée aux sauces MIXO, créée le 24 septembre 2017, montrant partiellement un flacon de sauce YOPIE : ce document est cependant inopérant dès lors que le premier courrier de la société ELITE BEHEER contestant l'usage de la marque « YOPIE » daté du 28 février 2022 a interrompu le délai de forclusion quinquennale ; en outre, cette page Facebook porte l'indication d'un nombre de « like » (352) et d'un nombre de « followers » (379) relativement faibles ;

une page du site sauces-mixo.com représentant un flacon de sauce YOPIE non datée, portant seulement une date d'impression au 12 juin 2023 ;

un article intitulé « Une réplique gonflable d'une bouteille de sauce ' 100 % identique » publié sur le site www.phobia.com montrant des flacons de sauce YOPIE : cette pièce n'est pas datée mais porte seulement une date d'impression au 12 juin 2023 ;

des captures d'écran du compte YouTube FlorianOnAir affichant 694 000 abonnés, montrant sur une vidéo des flacons de sauce marqués « SAUCES MIXO MIX DE GOUT, MAX DE GOUT », et notamment un flacon « YOPIE » : ces captures d'écran ne comportent toutefois pas de date, si ce n'est celle de leur impression (12 juin 2023) et il n'est pas démontré que la société néerlandaise ELITE BEHEER ait eu connaissance de ce compte d'un youtubeur français, d'autant que le titre de la vidéo ne mentionne pas le nom YOPIE ;

un article intitulé « Fan de sauce Brasil ' Vous allez adorer la Yopie » publié sur le site internet www.flair.be le 20 septembre 2018 et mis à jour le 27 septembre 2021 : ce document est cependant inopérant dès lors que le premier courrier de la société ELITE BEHEER contestant l'usage de la marque « YOPIE » daté du 28 février 2022 a interrompu le délai de forclusion quinquennale ; en outre, l'article indique que « la sauce Yopie ne date pas d'hier » mais que « la dernière création de la marque française Mixo [la sauce Yopie] ne se trouvait pas partout, encore moins en Wallonie », ce qui montre que l'exploitation de la marque n'était pas telle que la société ELITE BEHEER en avait nécessairement connaissance.

Les nouvelles pièces produites par les requérants ne sont donc pas suffisantes pour considérer que la société ELITE BEHEER a eu effectivement connaissance de l'enregistrement et de l'usage de la marque contestée pendant 5 années consécutives avant de contester la marque seconde, le 28 février 2022, et de présenter sa demande de nullité, le 25 mars 2022.

La circonstance que la marque antérieure est une marque internationale ne peut suffire à établir que de la société ELITE BEHEER, sa titulaire, a eu nécessairement connaissance de l'existence et de l'usage de la marque seconde, le secteur des produits dont s'agit ' les sauces et condiments, qui sont des produits de consommation courante ' n'étant pas un secteur « de niche », contrairement à ce que plaident les requérants, dans lequel les entreprises exercent une surveillance soutenue des marques concurrentes, la société DADIS qui exploiterait la marque contestée ne bénéficiant par ailleurs d'aucune renommée démontrée sur le marché français.

Il s'ensuit que la décision du directeur général de l'INPI qui a retenu que la demande de nullité ne saurait être déclarée irrecevable en application de l'article L. 716-2-8 du code de la propriété intellectuelle doit être approuvée.

Sur le risque de confusion entre la marque contestée « YOPIE » et la marque antérieure « JOPPIE »

Il importe de rappeler à titre liminaire que la marque contestée, déposée le 2 juin 2016, est soumise au droit antérieur à l'entrée en vigueur, le 11 décembre 2019, de l'ordonnance n° 2019-1169 du 13 novembre 2019 et qu'en conséquence, sa validité doit être examinée au regard de la loi n° 92-597 du 1er juillet 1992 dans sa version en vigueur au jour du dépôt.

Conformément à l'article L.714-3 du code la propriété intellectuelle, dans sa version applicable au jour du dépôt, est déclaré nul « l'enregistrement d'une marque qui n'est pas conforme aux dispositions des articles L. 711-1 à L. 711-4 ».

L'article L. 711-4 du même code, dans sa version applicable au jour du dépôt, dispose notamment que « Ne peut être adopté comme marque un signe portant atteinte à des droits antérieurs, et notamment : a) A une marque antérieure enregistrée (') ».

Enfin, l'article L.713-3, dans sa version applicable au jour du dépôt, précise que « Sont interdits, sauf autorisation du propriétaire, s'il peut en résulter un risque de confusion dans l'esprit du public : (') b) L'imitation d'une marque et l'usage d'une marque imitée, pour des produits ou services identiques ou similaires à ceux désignés dans l'enregistrement ».

En l'espèce, il n'est pas discuté, ainsi que l'a retenu la décision dont recours, que les produits « sel ; moutarde ; vinaigre ; sauces (condiments) » visés par la marque contestée sont identiques ou similaires aux « sauces » couvertes par la marque antérieure.

Pour apprécier l'existence d'un risque de confusion entre les signes, il convient de se fonder sur l'impression d'ensemble qu'ils produisent en tenant compte de leurs éléments distinctifs et dominants, ainsi que de tous les facteurs pertinents du cas d'espèce. Il convient également de tenir compte du fait que le consommateur moyen des produits ou services en cause n'a que rarement la possibilité de procéder à une comparaison directe des différentes marques, mais doit se fier à l'image imparfaite qu'il en a gardée en mémoire.

Au plan visuel, les deux marques en litige sont des marques verbales de longueur très proche (6 lettres (dont une lettre double P) pour la marque antérieure / 5 lettres pour la marque contestée), composées de 4 lettres identiques placées dans le même ordre (O-P-I-E). La séquence de lettres communes O-PIE et la séquence finale commune (PIE) leur confèrent une physionomie très proche. Elles ne se distinguent que par leur lettre d'attaque (J / Y) et par le doublement de la consonne centrale P dans la marque antérieure.

Au plan phonétique, les marques présentent un rythme identique en deux temps et les mêmes sonorités dans le même ordre (O-PI), leur lettre d'attaque ayant une prononciation proche (J / Y), comme leur syllabe d'attaque (JO / YO).

Il résulte de ces comparaisons des ressemblances prépondérantes sur les dissemblances et une impression d'ensemble très proche dont il peut résulter un risque de confusion pour le consommateur d'attention moyenne, s'agissant de produits s'adressant au grand public, qui n'a généralement pas les deux signes en même temps sous les yeux et à l'oreille et doit se fier à l'image imparfaite qu'il en a gardée en mémoire.

Au plan intellectuel, les requérants soutiennent que les deux signes suscitent des évocations très différentes, la marque antérieure renvoyant au surnom de la créatrice de la sauce, Mme [F] [D], alors que la marque seconde fait directement référence à l'exclamation « youpi », qui peut se traduire par un cri de joie marquant l'enthousiasme du consommateur, et à l'anglicisme « yuppie » (Young Urban Professional) désignant un jeune cadre citadin consommateur de restauration rapide. Cependant, la défenderesse au recours et le directeur général de l'INPI objectent à juste raison qu'aucun élément ne vient confirmer que le consommateur français d'attention moyenne connaisse le nom ou le surnom de la créatrice de la sauce JOPPIE et puisse percevoir l'exclamation Youpi ou l'anglicisme « yuppie » face au signe « YOPIE » qui est utilisé pour commercialiser des sauces et des condiments. C'est donc à juste raison que le directeur général de l'INPI a considéré que les marques en présence n'ont pas de signification particulière pour le public français.

Il résulte de ce qui précède que les marques en litige présentent de fortes similitudes visuelles et phonétiques.

Cette appréciation n'est pas remise en cause par la prise en compte de leurs éléments distinctifs et dominants.

Rappelant que le risque de confusion est d'autant moins élevé que le caractère distinctif de la marque antérieure est faible, les requérants soutiennent que la sauce JOPPIE est une sauce très connue dans le nord de l'Europe et plus particulièrement aux Pays-Bas et en Belgique, étant proposée dans la grande majorité des établissements de restauration rapide et dans les friteries, de sorte que la marque antérieure présente un caractère faiblement distinctif au regard des produits concernés. Ils produisent à cet égard la page Wikipedia « Joppiesaus » révélant que Joppiesaus est un condiment des Pays-Bas à base de mayonnaise épicée au curry, proposé notamment dans les fast-food. Cependant, il n'est pas démontré que le consommateur français d'attention et de culture moyennes connaisse cette signification, et intrinsèquement le terme JOPPIE est distinctif pour les produits en cause, c'est-à-dire apte à satisfaire à la fonction essentielle de la marque qui est de garantir l'identité d'origine commerciale des produits marqués.

En définitive, compte tenu de l'identité et de la similarité des produits en cause, des fortes ressemblances entre les signes et du caractère intrinsèquement distinctif de la marque antérieure, il existe globalement un risque de confusion entre les marques, le consommateur moyen des produits en cause, normalement informé et raisonnablement attentif et avisé, étant amené à croire que les produits couverts par les marques « JOPPIE » et « YOPIE » proviennent de la même entreprise ou d'entreprises économiquement liées.

La décision du directeur général de l'INPI sera en conséquence confirmée et le recours de MM. [M] et [K] rejeté.

Sur les dépens et les frais irrépétibles

La procédure de recours contre une décision du directeur général de l'INPI ne donne pas lieu à condamnation aux dépens.

En équité, MM. [M] et [K] paieront in solidum la somme de 1 000 € à la société ELITE BEHEER en application de l'article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS,

LA COUR,

Statuant par arrêt contradictoire,

Confirme la décision rendue le 17 février 2023 par le directeur général de l'Institut national de la propriété industrielle (INPI) qui a déclaré partiellement nulle, pour les produits « sel ; moutarde ; vinaigre ; sauces (condiments) », la marque verbale « YOPIE » n°16/4 277 093 dont sont titulaires MM. [M] et [K],

Déboute MM. [M] et [K] de leur recours,

Les condamne in solidum à payer la somme de 1 000 € à la société ELITE BEHEER en application de l'article 700 du code de procédure civile,

Dit que le présent arrêt sera notifié par lettre recommandée avec avis de réception par les soins du greffe aux parties et au directeur général de l'Institut national de la propriété industrielle.