CA Aix-en-Provence, ch. 3-2, 10 octobre 2024, n° 22/03305
AIX-EN-PROVENCE
Arrêt
Autre
COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE
Chambre 3-2
ARRÊT AU FOND
DU 10 OCTOBRE 2024
N° 2024/251
Rôle N° RG 22/03305 - N° Portalis DBVB-V-B7G-BI7N4
[G] [T]
C/
[H] [F]
S.E.L.A.R.L. [B] LES MANDATAIRES
SCP BSTG2
LE PROCUREUR GENERAL
Copie exécutoire délivrée
le :
à :
Me Françoise BOULAN
Me Joseph MAGNAN
Me Florent LADOUCE
Me Sandra JUSTON
PG
Décision déférée à la Cour :
Jugement du Tribunal de Commerce de NICE en date du 22 Février 2022 enregistré (e) au répertoire général sous le n° 2016L01306.
APPELANT
Monsieur [G] [T]
né le [Date naissance 2] 1973 à [Localité 10], de nationalité Néerlandaise, demeurant [Adresse 8] (REPUBLICA DE [Localité 9])
représenté par Me Françoise BOULAN de la SELARL LX AIX EN PROVENCE, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE substituée par Me Rachid CHENIGUER, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE,
assisté de Me Alain JAKUBOWICZ de la SCP JAKUBOWICZ & ASSOCIES, avocat au barreau de LYON substituée par Me Jonathan DEL VECCHIO, avocat au barreau de LYON, plaidant
INTIMES
Monsieur [H] [F]
né le [Date naissance 3] 1950 à [Localité 7] (ALGERIE), demeurant [Adresse 1]
représenté par Me Joseph MAGNAN de la SCP PAUL ET JOSEPH MAGNAN, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE
S.E.L.A.R.L. [B] LES MANDATAIRES
Prise en la personne de Maître [N] [B], en suite de la modification de dénomination du 25/02/22, en sa qualité de liquidateur judiciaire de la SA SOLABIOS, dont le siège social est [Adresse 4], demeurant [Adresse 5]
représentée par Me Florent LADOUCE, avocat au barreau de DRAGUIGNAN, plaidant
SCP BSTG²
représentée par Maître [J] [O] es qualité de mandataire ad hoc de la SA SOLABIOS, demeurant Mandataires Judiciaires - [Adresse 6]
représentée par Me Sandra JUSTON de la SCP BADIE, SIMON-THIBAUD, JUSTON, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE
Monsieur LE PROCUREUR GENERAL,
demeurant Cour d'Appel, Palais de Justice, 20 Place de Verdun - 13616 AIX-EN-PROVENCE CEDEX 1
*-*-*-*-*
COMPOSITION DE LA COUR
L'affaire a été débattue le 03 Juillet 2024 en audience publique. Conformément à l'article 804 du code de procédure civile, Madame Gwenael KEROMES, Présidente a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries.
La Cour était composée de :
Madame Gwenael KEROMES, Président de chambre
Madame Muriel VASSAIL, Conseiller
Madame Agnès VADROT, Conseiller
qui en ont délibéré.
Greffier lors des débats : Madame Chantal DESSI.
Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 10 Octobre 2024.
MINISTERE PUBLIC :
Auquel l'affaire a été régulièrement communiquée.
ARRÊT
Contradictoire,
Prononcé par mise à disposition au greffe le 10 Octobre 2024,
Signé par Madame Muriel VASSAIL, Conseillère pour la Présidente empêchée et Madame Chantal DESSI, greffière auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
***
EXPOSE DU LITIGE
La Sarl Solabios, créée le 21 août 2007 par M. [G] [T], avait pour activité principale le 'commerce de gros de composants et autres équipements électroniques et notamment de centrales photovoltaïques, panneaux solaires, éoliennes et toutes énergies renouvelables'.
Elle est transformée en avril 2009 en société anonyme et sera cotée sur le marché Nyse Euronext, puis Nyse Alternext. Son dirigeant, M. [G] [T] détenait en avril 2012, 70 % du capital social. M. [H] [F] était directeur général délégué et directeur commercial.
Jusqu'en 2012, la SA Solabios a axé son activité sur le développement, la construction ou l'acquisition et la vente de centrales produisant de l'énergie photovoltaïque, intégrées au bâti, principalement en toiture d'immeubles, d'installations commerciales ou agricoles, supports qu'elle louait et qui, au terme du contrat, devenaient la propriété du propriétaire du toit. Ces équipements de production d'énergie photovoltaïque étaient ensuite cédés auprès d'investisseurs identifiés qui en devenaient copropriétaires, réunis au sein de société en participation (SEP) gérées par Solabios. L'énergie produite était revendue à EDF, selon un prix d'achat fixé par arrêté ministériel. Solabios prenait à sa charge les coûts d'exploitation (loyer de la toiture, l'entretien et les assurances), les frais de suivi, de contrôle des investissement et de comptabilité.
Ainsi, les SEP 1 à 15 ont vendu directement l'électricité produite à EDF, les SEP 16 à 37 ont signé un contrat de location de centrale photovoltaïque avec Solabios, qui exploitait les installations et revendait l'électricité produite à ERDF.
Dans les deux cas de figure, la rémunération des investisseurs consistait :
- dans le versement annuel d'une rémunération égale à 8 % de son investissement (l'investissement minimal étant de 17 677 euros HT),
- revalorisée au taux de 1,5 % par an,
- au bout de 10 ans, l'investisseur avait la faculté de céder ses parts sur la base de 87 % de son investissement initial.
Parallèlement a été créée la société Solabios Holding 2009, constituée de plusieurs sociétés d'exploitation (Solabios Invest 1, 2, 3 etc), lesquelles acquéraient auprès de la SA Solabios les centrales raccordées au réseau, étaient titulaires du bail conclu avec le propriétaire de la toiture et vendaient directement l'électricité produite à EDF.
Le modèle économique qui s'est révélé très rentable entre 2007 et 2010, le tarif d'achat de l'électricité photovoltaïque étant de 60,18 centimes d'euros le kWh en 2009, permettait à la SA Solabios de dégager, après paiement des ses charges et frais d'exploitation et de la rémunération des investisseurs, d'importantes marges.
Entre 2007 et 2011, la SA Solabios a levé auprès des investisseurs, près de 47 000 000 euros de fonds.
Toutefois, à partir de la fin 2010, la SA Solabios a été confrontée à plusieurs facteurs sources d'importantes difficultés financières, qui vont la conduire à déposer une déclaration de cessation des paiements en septembre 2013 :
- la baisse des tarifs d'achat de l'électricité photovoltaïque (le prix du kWh passant de 60 centimes d'euros en 2009 à 30 centimes d'euros au 31 décembre 2011, puis à 25 centimes d'euros au 30 juin 2012),
- les retards ou l'absence de raccordement de certaines centrales à EDF, générant des décalages dans l'encaissement des revenus tirés de la vente d'électricité photovoltaïque, tandis que les loyers dus aux investisseurs continuaient à être versés par Solabios,
- l'achat de deux centrales situées en Corse en avril 2010 auprès de la société Voltaïca pour un montant de 7 547 956 euros TTC, en pure perte, car non opérationnelles et générant des charges supplémentaires pour Solabios, dont notamment le paiement de la rémunération des investisseurs concernés par ces deux centrales pour 1 228 526 euros
- des frais de structure et charges d'exploitation trop importants.
Ces difficultés financières ont donné lieu à une procédure d'alerte déclenchée le 3 octobre 2011 par le co-commissaire aux comptes, la société Fiduciaire [W], et vont conduire la SA Solabios à mettre en place différentes mesures destinées à limiter ses pertes et redresser le groupe Solabios.
Par jugement du 17 octobre 2013, le tribunal de commerce de Nice a ouvert une procédure de sauvegarde à l'égard de la SA Solabios ; Me [K] [R] a été désigné en qualité d'administrateur judiciaire avec mission d'assistance et la SCP [B]-Molla prise en la personne de Me [N] [B], a été désignée en qualité de mandataire judiciaire.
Par jugement du 20 décembre 2013, confirmé par un arrêt du 5 juin 2014, la conversion de la procédure de sauvegarde en redressement judiciaire, a été prononcée, avec fixation de la date de l'état de cessation des paiements au 30 septembre 2013.
La liquidation judiciaire de la société Solabios, a été prononcée le 4 février 2015 et étendue par jugement du 22 avril 2015, aux sociétés Générateur 7, Générateur 9, Solabios Roquefeuille, dont le gérant était M. [G] [T] et à la société Juet & Sunn dont la dirigeante était la SA Solabios.
Le plan de cession de la SA Solabios a été arrêté par jugement du 29 juillet 2015 au profit de la société Reaton moyennant le prix de 2 450 000 euros.
Par jugement rendu le 22 février 2022 par le tribunal de commerce de Nice, saisi à la requête de la SCP [B]-Les Mandataires ès qualités de liquidateur judiciaire de la SAS Solabios, aux fins d'engager la responsabilité pécuniaire de Me [T] au titre de l'insuffisance d'actif, a :
- débouté M. [G] [T] de l'ensemble de ses demandes ;
- dit que M. [G] [T], en sa qualité de gérant de droit, a commis de nombreuses fautes de gestion ayant contribué à l'essentiel de l'insuffisance d'actif de la SA Solabios;
- condamné M. [G] [T] au paiement de la somme de 32 000 000 euros au titre du comblement de l'insuffisance d'actif de la SA Solabios ;
- condamné solidairement M. [G] [T] et M. [H] [F] à payer à la SCP [B] représentée par Me [N] [B] ès qualités de liquidateur judiciaire, la somme de 30 000 euros et à la SCP BTSG² prise en la personne de Me [J] [O] la somme de 1 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens ;
- ordonné l'exécution provisoire.
M. [G] [T] a fait appel de cette décision le 03 mars 2022 (appel enregistré sous le n° RG 22/03305)
M. [H] [F] a également interjeté appel le 28 mars 2022 (appel enregistré sous le n° RG 22/4615).
**
Par des conclusions d'appelant n°3 déposées et notifiées par RPVA le 17 juin 2024, M. [G] [T] sollicite de la cour qu'elle :
- le déclare bien fondé en son appel,
- infirme le jugement entrepris en ce qu'il :
* l'a débouté de l'ensemble de ses demandes, fins et prétentions,
* a dit qu'il a, en qualité de gérant de droit, commis de nombreuses fautes de gestion ayant contribué à l'essentiel de l'insuffisance d'actif de la SAS Solabios,
* l'a condamné au paiement de la somme de 32 000 000 euros au titre du comblement de l'insuffisance d'actif de la SAS Solabios,
* l'a condamné solidairement avec M. [H] [F] au paiement à la SCP [B] Les Mandataires, représentée par Me [N] [B] ès qualités de liquidateur judiciaire, la somme de 30 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile;
* l'a condamné solidairement avec M. [H] [F] à payer à la SCP BTSG², prise en la personne de Me [J] [O] ès qualités de mandataire ad hoc, la somme de 1 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ,
* ordonné l'exécution provisoire ,
* l'a condamné solidairement avec M. [H] [F] aux entiers dépens.
et statuant à nouveau,
- dise et juge qu'aucune insuffisance d'actif n'est caractérisée à fortiori à hauteur de la somme de 32 000 000 euros,
- dise et juge surabondamment qu'aucune faute de gestion autre que de simples négligences ayant contribué à une prétendue insuffisance d'actif, ne peut être reprochée à M. [G] [T],
- dise et juge en tout état de cause, qu'il convient d'exonérer M. [G] [T] de toute sanction, compte tenu des circonstances de l'espèce,
En conséquence,
- déboute Me [B], membre de la Selarl [B]-Les Mandataires ès qualités de liquidateur judiciaire de la SAS Solabios de l'intégralité de ses demandes dirigées à l'encontre de M. [G] [T] ;
- déboute la SCP BTSG² ès qualités de mandataire ad hoc de M. [G] [T] de l'intégralité de ses demandes dirigées contre M. [G] [T],
- condamne Me [B], membre de la Selarl [B]-Les Mandataires ès qualités de liquidateur judiciaire de la SAS Solabios à lui payer la somme de 30 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
- condamner Me [B], membre de la Selarl [B]-Les Mandataires ès qualités de liquidateur judiciaire de la SAS Solabios aux entiers dépens de première instance et d'appel au profit de Me Françoise Boulan, de la Selarl LX Aix-en-Provence, aux offres de droit.
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M. [H] [F] a déposé et notifié des conclusions d'appelants n°3 au RPVA le 19 juin 2024, par lesquelles il demande que la cour déclare recevable et bien fondé l'appel interjeté et qu'elle:
- infirme le jugement du tribunal de commerce de Nice du 22 février 2022 en ce qu'il a:
* dit que M. [H] [F], en qualité de gérant de droit a contribué à l'aggravation de l'insuffisance d'actif en poursuivant une activité déficitaire, ce qui constitue une faute de gestion,
* l'a condamné au paiement de la somme de 1 000 000 euros,
* l'a condamné solidairement avec M. [G] [T] à payer à la SCP [B] Les Mandataires, représentée par Me [N] [B] ès qualités de liquidateur judiciaire, la somme de 30 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;
* l'a condamné solidairement avec M. [G] [T] à payer à la SCP BTSG², prise en la personne de Me [J] [O] ès qualités de mandataire ad hoc, la somme de 1 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
* l'a condamné solidairement avec M. [G] [T] aux entiers dépens.
* liquidé les dépens à la somme de 100,36 euros
* l'a débouté de toutes ses demandes.
Et statuant à nouveau,
- déboute Me [B], membre de la Selarl [B]-Les Mandataires ès qualités de liquidateur judiciaire de la SAS Solabios de l'ensemble de ses demandes dirigées à l'encontre de M. [H] [F] ;
- déboute la SCP BTSG² ès qualités de mandataire ad hoc de M. [G] [T] de l'ensemble de ses demandes dirigées contre M. [G] [T],
- déboute M. [G] [T] de l'ensemble de ses demandes dirigées à l'encontre de M. [H] [F],
- déboute le ministère public de sa demande de confirmation,
- condamne tout succombant solidairement en cas de pluralité, à payer à M. [H] [F] la somme de 15 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ,
- condamner tous succombant aux entiers dépens de l'instance.
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Par conclusions d'intimée n°2 déposées et notifiées par RPVA le 10 juin 2024, Me [N] [B] membre de la Selarl [B]-Les Mandataires agissant en qualité de liquidateur judiciaire de la SAS Solabios demande à la cour de :
- débouter M. [G] [T] et M. [H] [F] de toutes leurs demandes,
- confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions,
- condamner solidairement M. [G] [T] et M. [H] [F] au paiement d'une indemnité de 15 000 euros,
- condamner solidairement M. [G] [T] et M. [H] [F] aux entiers dépens.
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La SCP BTSG² désignée en remplacement de la Selas Etude Stéphanie Bienfait agissant en qualité de mandataire ad hoc de la SA Solabios a déposé des conclusions récapitulatives par RPVA le 16 septembre 2022 par lesquelles elle sollicite :
- la confirmation du jugement en ce qu'il a condamné M. [G] [T] au paiement de la somme de 32 000 000 euros outre celle de 1 000 euros au titre des frais de justice,
- la confirmation du jugement en ce qu'il a condamné M. [H] [F] au paiement de la somme de 1 000 000 euros outre celle de 1 000 euros au titre des frais de justice,
- la condamnation de M. [H] [F] et de M. [G] [T] à payer à la SCP BTSG² prise en sa qualité de mandataire ad hoc de la SAS Solabios la somme de 1 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile outre les entiers dépens dont distraction au profit de la SCP Badie-Simon-Thibaud & Juston.
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Aux termes d'un avis déposé le 18 juin 2024, le ministère public a requis la confirmation du jugement dont appel.
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Par ordonnance du 05 mai 2022, la jonction des deux procédures a été prononcée sous le numéro unique RG 22/03305.
L'affaire fixée initialement à l'audience du 22 février 2023 a fait l'objet d'une nouvelle fixation compte tenu d'un déféré contre l'ordonnance d'incident rendue par le magistrat délégué, à l'audience du 3 juillet 2024.
La clôture a été prononcée le 25 juin 2024.
Il sera renvoyé, conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile aux écritures des parties pour un plus ample exposé de leurs prétentions et moyens respectifs.
MOTIVATION
1)Il résulte des dispositions de l'article L.651-2 du code de commerce que peut être condamné à supporter l'insuffisance d'actif d'une personne morale placée en liquidation judiciaire tout dirigeant de droit ou de fait, responsable d'une faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif.
Il résulte des articles L. 225-53 et L. 225-56, II, du code de commerce que le directeur général d'une société anonyme, disposant de pouvoirs dont l'étendue est déterminée par le conseil d'administration, a la qualité de dirigeant de droit au sens de l'article L. 651-2 du même code, de sorte qu'il engage sa responsabilité pour les fautes de gestion commises dans l'exercice de ses pouvoirs.
Pour que l'action initiée par le liquidateur judiciaire puisse prospérer il faut que soit établis:
- une insuffisance d'actif,
- une ou plusieurs fautes de gestion imputables aux dirigeants,
- un lien de causalité entre la ou les fautes commises et l'insuffisance d'actif.
L'insuffisance d'actif s'établit par comparaison entre le montant du passif admis et le montant de l'actif de la personne morale débitrice. Si ces deux masses doivent être précisément chiffrées, il n'est pas nécessaire toutefois que le passif et l'actif aient été intégralement vérifiés ni même entièrement chiffrés, mais seulement que l'insuffisance d'actif soit certaine à la date à laquelle le juge statue.
L'actif pris en considération pour calculer l'insuffisance d'actif finale est le produit de la réalisation de tous les actifs par le liquidateur.
Il convient de rappeler que le dirigeant peut être déclaré responsable même si la faute de gestion n'est qu'une des causes de l'insuffisance d'actif et qu'il en est de même si la faute n'est à l'origine que de l'une des parties des dettes de la société.
2)M. [G] [T] soutient que l'insuffisance d'actif n'est pas démontrée et que le montant de 32 000 000 euros sollicité par le liquidateur judiciaire et retenu par le tribunal n'est pas motivé; l'actif, retenu par le liquidateur judiciaire à 4 726 918,73 euros, n'est pas détaillé, ne prend pas en compte l'actif des sociétés Solabios Roquefeuille, Générateur 7, Générateur 9 et Juet & Sunn, auxquels la liquidation judiciaire a été étendue, ni le résultat des contentieux indemnitaires engagés par le liquidateur judiciaire à l'encontre la société Voltaïca Services et des commissaires aux comptes, et alors que l'actif repris par le liquidateur judiciaire dans son rapport le 7 juillet 2015 et par le jugement arrêtant le plan de cession était, après amortissement, de 25 435 363 euros.
Concernant le passif, selon lui, 19 072 214,02 euros qui correspondent aux créances déclarées individuellement par des titulaires d'OCA, font doublon avec la déclaration de créance faite par la société Wise (32 573 606,70 euros), représentant des titulaires d'OCA et doivent donc être retirés.
Il considère que les 2/3 du passif déclaré correspond à des créances détenues par des obligataires qui ont pourtant accepté de devenir actionnaires de Solabios et est donc artificiel dans la mesure où l'ouverture de la procédure collective le 20 décembre 2013 a fait obstacle à la conversion des OCA.
Le liquidateur judiciaire fait valoir que le passif a été vérifié et que le passif définitivement admis s'élève à 38 086 237,69 € et que seule importe la valeur de réalisation des actifs par le liquidateur judiciaire, ce dont il justifie. Il ajoute que l'action indemnitaire contre Voltaica a échoué et qu'à ce jour l'insuffisance d'actif s'élève à 33 359 318 euros.
Sur ce,
3)Il résulte en l'espèce des éléments produits aux débats que l'entier passif déclaré a fait l'objet d'une vérification et qu'à cette occasion, aucune contestation n'a été émise par la société Solabios concernant les déclarations de créances des titulaires d'OCA totalisant 19 072 214,02 euros et la contestation soulevée par M. [G] [T], dont la pertinence n'est pas démontrée, n'est pas de nature à remettre en cause le caractère exigible et certain de ces créances et leur admission au passif de la SAS Solabios.
Le passif définitivement admis s'élève à la somme de 38 086 237,69 euros, dont 15 180,84 euros de passif superprivilégié et 740 816,13 euros de passif privilégié.
Si une partie du passif chirographaire correspond à des créances de titulaires d'OCA, il n'en reste pas moins qu'elles ont été déclarées et doivent être prises en compte comme étant admises définitivement.
L'actif pris en considération pour calculer l'insuffisance d'actif finale est le produit de la réalisation de tous les actifs par le liquidateur, lequel justifie du montant de l'actif réalisé et recouvré à hauteur de 4 726 918,73 euros.
Il en résulte une insuffisance d'actif de 33'359'318,96 euros.
4)Sur les fautes de gestion reprochées à M. [G] [T] et à M. [H] [F]
Le tribunal, reprenant l'argumentaire du liquidateur judiciaire, a relevé à l'encontre des deux intéressés, la poursuite d'une activité déficitaire constitutive d'une faute de gestion en ce que le projet initial de la SAS Solabios étant basé sur un prix d'achat du kw/h qui est passé de 0,60 euros au 31 décembre 2009 à 0,30 euros au 31 décembre 2011, puis à 0,25 euros au 30 juin 2012, les dirigeants ne pouvaient dès lors ignorer que la société ne serait plus en mesure d'honorer les rendements promis aux investisseurs, quand bien même elle ne se trouvait pas encore en état de cessation des paiements et continuait à vendre des contrats et encaisser des fonds, tout en sachant qu'elle ne pourrait à terme remplir ses engagements, ce d'autant que seuls 60 % des fonds levés ont été consacrées aux investissements, ce qui ne permettait pas à la société d'accroître le volume des reventes d'électricité et remplir ses engagements.
M. [G] [T] conteste l'existence d'une telle faute invoquant le fait que les causes de la déconfiture de la SAS Solabios sont liées à des contingences externes ou techniques et notamment en ce que le schéma économique de la SAS Solabios reposait sur la vente à EDF d'électricité produite par des installations photovoltaïques sur bâti, à un prix de 55c€/ kWh, fixé par un arrêté de 2006 qui garantissait un prix stable sur 20 ans, sur lequel l'Etat est revenu brutalement en 2009-2010. Ce schéma a permis de dégager une marge comprise entre 26 et 30 % après paiement de la rémunération de 8% due aux investisseurs et des charges d'exploitation.
M. [H] [F] conteste également l'existence d'une situation déficitaire, qui ne peut se réduire à l'état de cessation des paiements, au demeurant non démontrée, de la société en janvier 2013, lorsqu'il est entré à la direction de la SAS Solabios, ni postérieurement entre mars 2013 et le 23 septembre 2013, période durant laquelle il a exercé la direction opérationnelle de l'entreprise.
5)Il est acquis aux débats que les tarifs d'achat d'électricité photovoltaïque fixés par arrêté du 10 juillet 2006, à 55 centimes /kWh pour les projets intégrés au bâti, réajustés à 60 c€/kWh au 31 décembre 2009, n'ont cessé de diminuer progressivement par arrêtés successifs du 12 janvier 2010, du 31 août 2010 (58 c€/kWh au 9 décembre 2010), du 4 mars 2011 (30 c€ /kWh au 31 décembre 2011 et 25 c€/kWh au 30 juin 2012, avec une suspension de 3 mois de l'obligation d'achat d'électricité photovoltaïque par un arrêté du 9 décembre 2010), baisses des tarifs de rachat de l'électricité photovoltaïque qui ont entraîné de manière inéluctable une chute les recettes en découlant pour la SAS Solabios entre fin 2010 et juin 2012.
Les conséquences de cette diminution rapide et drastique des tarifs de revente à ERDF sur la trésorerie de la société, ont été majorées par des opérations de rachat de portefeuilles de projets photovoltaïques qui se sont révélés non rentables, par des retards dans le raccordement d'un certain nombre d'installations photovoltaïques ou par des opérations hasardeuses de rachat coûteuses d'installations non raccordées, particulièrement en Corse, opérées par la SAS Solabios, entraînant des pertes d'exploitations, qu'elle a dû éponger, notamment, avec les fonds versés par de nouveaux investisseurs, étant elle-même tenue de verser aux investisseurs regroupés au sein d'un certain nombre de SEP (SEP 24, 26, 28 et 29), propriétaires des installations louées à la SAS Solabios, d'un loyer annuel payable trimestriellement, équivalent à 8 % de la valeur HT de leur investissement.
6)L'examen des comptes sociaux montre que l'activité de la SAS Solabios était déficitaire depuis les trois années précédant l'ouverture du redressement judiciaire par jugement du 20 décembre 2013 :
EXERCICE
CHIFFRE D'AFFAIRES
en K€
RÉSULTATS
en K€
2010
19 758
- 1 135
2011
4 163
- 7 380
2012
2 151
- 6 045
Si, par arrêt rendu sur renvoi après cassation le 23 mai 2024, cette cour, infirmant le jugement rendu par le tribunal de commerce de Nice, a rejeté la demande du liquidateur judiciaire aux fins de voir reporter la date de cessation des paiements au 17 avril 2012, celle-ci n'étant pas caractérisée à cette date, la cessation des paiements, qui est l'impossibilité pour l'entreprise de faire face au passif exigible avec l'actif disponible, est une photographie de la situation de la trésorerie de l'entreprise à une date donnée, n'est pas assimilable au résultat d'exploitation ou au résultat net, ainsi que le relève le liquidateur judiciaire.
Il ressort des comptes de la société, de la chronologie des événements (cf le rapport de M. [A] - pièce n°1 [F], page 15) et de la procédure d'alerte déclenchée le 3 octobre 2011 par le commissaire aux comptes, que M. [G] [T] comme M. [H] [F], professionnels dans la branche d'activité concernée, ne pouvaient ignorer qu'à partir de décembre 2010, date à laquelle les pouvoirs publics ont suspendu pour trois mois l'obligation de rachat par EDF de l'électricité produite par les centrales photovoltaïques intégrées au bâti, puis dès le premier trimestre 2011, avec la publication de l'arrêté du 4 mars 2011 fixant le prix de revente du kWh pour l'électricité photovoltaïque sur bâti, à 30 c€ -contre 60 c€- que le modèle économique de la société serait à brève échéance, déficitaire et que la situation financière ne pourrait qu'aller en se dégradant. S'ils ont réagi et pris un certain nombre de mesures correctives pour tenter de remédier sur différents plans aux difficultés financières auxquelles la SA Solabios allait rapidement être confrontée, il s'est passé plus de deux 2 ans avant que M. [G] [T] ne sollicite la désignation du mandataire ad hoc, en mai 2012, tandis que la constitution des SEP se poursuivait entre janvier 2011 et octobre 2012, permettant à la SAS Solabios d'encaisser les fonds provenant de nouveaux investisseurs, pour faire face à ces charges d'exploitations et au versements des loyers au profit des SEP déjà constituées, alors qu'elle n'avait pas encore entrepris de modifier son schéma économique bâti sur un prix de vente de l'électricité photovoltaïque à 0,60 c€ /kWh, remis en cause par la baisse du prix, tout en sachant que la situation financière de la société allait en se dégradant.
7)C'est donc à juste titre que le tribunal de commerce a retenu à leur encontre une faute de gestion ayant eu une incidence directe sur l'aggravation du passif. Toutefois, il sera tenu compte des efforts de mesures correctives qui ont été engagés pour tenter de redresser la société Solabios. Ainsi, il ressort des pièces versées aux débats que la direction de la SA Solabios :
- a mandaté des cabinets d'audit dès le 1er trimestre 2011, soit au moment de la parution du décret du 4 mars 2011 fixant le prix de revente du kWh d'électricité photovoltaïque à 30 c€ / kWh et antérieurement au déclenchement de la procédure d'alerte mise en oeuvre le 3 octobre 2011 par la Fiduciaire [W], co-commissaire aux comptes, pour trouver des solutions afin de faire face aux difficultés, faire évoluer le modèle économique et disposer d'un prévisionnel annuel d'exploitation et de flux mensuels de trésorerie jusqu'à fin 2012 (pièce C7 de l'appelante),
- a poursuivi le raccordement et la mise en service de 11 installations photovoltaïques entre 2011 et 2012 (rapport Sorgem Évaluation - pièce C1 de l'appelante) et augmenté ainsi sa capacité de production électrique.
- a sollicité et obtenu la désignation en mai 2012 d'un mandataire ad hoc, Me [P] [S], pour l'assister dans ses négociations avec les partenaires financiers, les investisseurs, les fournisseurs et EDF, Dans son rapport au président du tribunal de commerce de Paris daté du 13 septembre 2012 (pièce C21 de l'appelant) Me [S] fait état des mesures mises en place par la direction de Solabios, en l'occurrence, la réduction des charges fixes de la SA Solabios grâce à la cession des locaux du siège social qui a permis une remontée de 900 K€ de trésorerie en juin 2012, au déménagement des services dans des locaux moins coûteux, la fin de certains mandats de direction dont les coûts étaient significatifs, des restrictions dans les budgets ou la réduction de l'effectif de la SA Solabios, ramené à 6 salariés au 31 décembre 2012 par un transfert de salariés sur d'autres entités du groupe.
- a engagé la restructuration de la dette de la société vis à vis des investisseurs en leur proposant de substituer à leur qualité d'associés au sein des SEP propriétaires des installations photovoltaïques, des obligations convertibles en actions (OCA), proposition qui a recueilli l'assentiment des deux tiers environ des investisseurs (totalisant 30 000 000 euros) en assemblée générale, neutralisant ainsi, mais seulement pour un temps, la dette financière de la SA Solabios à l'égard de ces derniers.
A cet égard, Me [S], indiquait dans son rapport du 13 septembre 2012 que les prévisions de trésorerie, en l'absence de restructuration financière, présentées comme excédentaires jusqu'au 31 décembre 2012 (à hauteur de 1,2 millions d'euros) devenaient rapidement négatives en 2013, le recentrage de l'activité sur l'exploitation des centrales photovoltaïques et la vente d'électricité ne permettant pas à la trésorerie de redevenir positive, que les résultats d'exploitation qui en découlent sont largement déficitaires en raison surtout du poids des loyers versés aux investisseurs dans les conditions contractuelles d'origine, soulignant la nécessité d'un ré-aménagement de la dette par le gel de la rémunération des investisseurs des SEP 1 à 15 sur une période de 24 mois, du gel des loyers dus aux SEP 16 à 33 sur 24 mois et la révision du montant des loyers/indemnités prévus dans les contrats d'investissements (taux d'intérêts passant de 8 à 3 %). Au final, en décembre 2012, 75,44 % des investisseurs avaient accepté l'opération de restructuration proposée et opté pour la conversion de leur investissement en obligations convertibles, par rachat de leurs parts par Solabios moyennant un prix de rachat fixé en fonction du montant de leur investissement en obligations convertibles en actions, avec maintien d'un taux de rémunération de 8 %, et gel du versement pendant 12 mois et capitalisation des revenus non versés.
Cette opération de refinancement, s'est déroulée entre mars 2012 et janvier 2013, pour partie en présence du mandataire ad hoc, Me [S], lequel n'a pas formulé dans son rapport de réserves sur la régularité et la pertinence d'une telle opération.
- Me [R], administrateur judiciaire de la SAS Solabios, relevait dans son rapport du 16 décembre 2013, que l'examen comparé de la situation active nette / situation passive nette de la société sur les exercices 2011, 2012 et au 30 septembre 2013, permettait d'observer une amélioration significative de la situation financière de la société sur l'exercice 2013, par rapport à l'exercice 2012 et ce, par l'intermédiaire de l'opération de restructuration menée dans le courant de l'exercice 2012, engagée dès la fin de l'exercice 2011 suite à une assemblée générale de la SA Solabios en décembre 2011 qui a décidé l'émission d'obligations convertibles en actions. Cette opération devait se dérouler sur une période d'un an, entre mars 2012 et janvier 2013.
- la perte enregistrée par la SAS Solabios au 31 mai 2014 a été diminuée de 84 % par rapport à celle de l'exercice précédent.
8)Le tribunal a retenu à l'encontre de M. [G] [T] seul, plusieurs autres fautes de gestion:
- la non déclaration de l'état de cessation des paiements dans le délai légal.
Sur ce point, l'arrêt précité a rejeté la demande de report de la date de cessation des paiements présentée par le liquidateur judiciaire estimant au vu des éléments produits par les parties, qu'elle n'était pas suffisamment caractérisée à la date du 17 avril 2012. Ce grief sera par conséquent écarté.
9)- l'affectation d'une partie seulement des fonds levés (60 %) à l'investissement dans les installations et équipements photovoltaïques tandis que 40 % étaient affectés à des commissions d'intermédiaires, salaires et charges sociales et charges exceptionnelles, qui n'a pas permis à la SAS Solabios de respecter les engagements vis à vis des investisseurs.
Le reproche fait à M. [G] [T] en tant que dirigeant de la SAS Solabios, d'avoir utilisé une partie des fonds provenant des investisseurs, fonds qui ont été remis sur le compte de la société ou transité par ses filiales liées à elle par une convention de trésorerie et inscrits en comptabilité, pour assurer les besoins de son activité au lieu de les investir dans l'acquisition ou le développement d'installations photovoltaïques, n'est pas fondé, dès lors que la SA Solabios dispose sur ces fonds de toute latitude pour les utiliser dans l'intérêt social, à des dépenses d'investissement comme au paiement de ses charges d'exploitation et de ses charges courantes et qu'il n'est pas démontré par ailleurs qu'elle était tenue, de par les conventions la liant avec les investisseurs réunis en SEP, à employer les fonds versés à hauteur d'un montant déterminé pour des opérations d'investissement.
Ainsi qu'il ressort du rapport établi par M. [A] le 3 juillet 2014, la trésorerie de la SAS Solabios a servi :
- pour 50 % à l'achat de centrales/installations photovoltaïques pour le compte des SEP, leur installation, entretien et maintenance. En 2012, la société Solabios gérait 23 centrales dont la mise en service nécessitait le respect d'étapes techniques et administratives complexes (mis en service opérationnelle du site, proposition technique et financière par ERDF après étude de faisabilité sur le raccordement, réalisation du raccordement par ERDF au réseau public, convention d'exploitation, demande du contrat de rachat à EDF, mise en service,...),
- 12 % ont servi à la rémunération des investisseurs sous la forme d'un loyer,
- 13 % ont été affectés au paiement de commissions d'intermédiaires, et conseillers en gestion de patrimoine,
- 25 % a servi à faire face aux charges d'exploitation et frais généraux (impôts, salaires charges, honoraires de conseils et des commissaires aux comptes, frais liés à l'entrée en bourse de la société, etc...).
A cet égard, il ressort du rapport de M. [A] que la majeure partie des levées de fonds est intervenue entre 2007 et 2010 (estimée aux alentours de 30 000 000 euros), et a permis jusqu'à fin 2010 de développer la production d'électricité photovoltaïque et servir des rémunérations à hauteur de 8% du montant apporté, aux investisseurs.
Le fait que l'administrateur judiciaire, Me [R], ait déposé plainte au titre de l'article 40 du code de procédure pénale et se soit constitué partie civile, ne préjuge pas d'une faute pénale ni civile.
10)- Les griefs du liquidateur judiciaire formulés à l'encontre de M. [G] [T], repris par les premiers juges, concernant le montant des commissions versées aux intermédiaires (au total 5 702 000 euros, soit 12 % des fonds récoltés, depuis la création de Solabios), ne permettent pas de caractériser une faute de gestion. En effet, dans la mesure où, pour assurer le financement de ses activités de création et d'exploitation de centrales photovoltaïques, la SA Solabios a fait appel à des investisseurs, personnes physiques, démarchés par des intermédiaires, à qui sont proposés les solutions d'investissement, notamment par la souscription de parts de sociétés en participation (SEP), la société Solabios a eu recours à des courtiers et intermédiaires qu'elle rémunère. Le fait que l'un de ces intermédiaires -sa filiale CPC- soit une société dont M. [G] [T] est le dirigeant ne suffit pas à caractériser une opération anormale. Ce grief, insuffisamment caractérisé, ne pourra par conséquent qu'être écarté.
11)- le règlement de 1 248 526,81 euros entre janvier 2011 et juin 2012 à des investisseurs dont les centrales photovoltaïques acquises en 2010 n'étaient pas raccordées et ne généraient aucun chiffre d'affaires avec ERDF, règlements qui ont été faits avec des fonds levés auprès de nouveaux investisseurs.
Sur ce point, M. [G] [T] oppose au liquidateur judiciaire, et ce à juste raison, les clauses insérées dans les conventions de location conclues avec les investisseurs réunis en SEP qui prévoient le paiement des loyers indépendamment de tout imprévu, sans diminution du loyer ni indemnité et fait état -et en justifie- de retards pris concernant plusieurs centrales dans le raccordement au réseau public EDF, entraînant un décalage dans l'encaissement des recettes tirées de la vente d'électricité.
12)Concernant le litige avec la société Voltaïca auprès de qui la SAS Solabios a fait l'acquisition en mars 2010 de deux centrales 'clés en main' situées en Corse, pour le prix de 5 367 000 euros HT, SAS Solabios reproche à Voltaïca Services à qui elle avait donné mandat pour effectuer la demande de raccordement et de contrat d'achat d'électricité auprès d'EDF de ne pas avoir respecté ses obligations contractuelles et d'avoir causé un important préjudice financier à la SAS Solabios, en lui occasionnant une perte totale, entre 2010 et 2013, de 2 035 000 euros au titre des charges d'exploitation supportées et loyers versés aux investisseurs.
Sur ce point, ce n'est que le 25 septembre 2014 que le liquidateur judiciaire engagera une procédure à l'encontre de la société Voltaïca Service, M. [G] [T] restant taisant sur les raisons qui expliquent l'inaction de Solabios pendant deux années (2011 à 2013). La cour relève de ce chef, qu'en l'absence de décision définitive intervenue dans ce litige, il ne peut être retenu aucune faute à l'encontre de M. [G] [T].
12)- le fait de ne pas s'être conformé aux obligations qui incombaient à la SA Solabios à l'égard de l'AMF, en raison de l'activité d'intermédiaire ou de prestataire de biens et services divers qu'elle exerçait, a entraîné une sanction pécuniaire de 50 000 euros à l'encontre de la société le 23 juillet 2013, contribuant ainsi, à l'augmentation de l'insuffisance d'actif.
Sur ce point, M. [G] [T] fait état d'un contentieux en appel contre la décision de l'autorité des marchés financiers, engagé durant son mandat, qui a fait l'objet d'un rejet, ainsi que cela ressort des termes du jugement du tribunal administratif de Nice en date du 29 janvier 2021 (pièce 26 page 5 de la SCP [B]).
En tant qu'ancien courtier en assurance, par ailleurs en capacité de s'entourer de conseils lorsque la situation le nécessite, M. [G] [T], ne pouvait ignorer la réglementation existante en matière d'intermédiaire financier. Dès lors, la méconnaissance des obligations incombant à la SAS Solabios en raison de son activité d'intermédiaire de biens et services divers, constitue une faute de gestion qui a contribué par le prononcé d'une amende à l'encontre de la société, à l'insuffisance d'actif.
13)- un redressement de 3 275 206 euros (principal, majoration et pénalités).
A la suite d'une vérification de comptabilité, l'administration fiscale a adressé une proposition de rectification le 23 décembre 2013 à la SA Solabios, en raison de son activité habituelle d'intermédiaire en biens divers, proposant à des tiers par voie de publicité et de démarchage d'investir dans des parts de SEP, et par ailleurs, en raison des loyers versés aux SEP correspondant à la rémunération garantie par le produit financier proposé. La SA Solabios a fait l'objet d'un redressement de TVA d'un montant de 1 221 735 euros correspondant à la TVA récupérée sans droit sur les commissions et loyers du 1er janvier 2010 au 30 septembre 2012. D'autres manquements aux obligations comptables et fiscales en matière de TVA ont donné lieu à redressement, soit un total en principal de 2 303 544 euros, outre les majorations et amendes (971 662 euros)
Le tribunal administratif de Nice, confirmé en cela par la cour administrative d'appel par un arrêt du 13 juillet 2023, a rejeté le recours et maintenu l'intégralité du redressement opéré par l'administration fiscale.
La SAS Solabios aurait dû tirer les conséquences en comptabilité de l'existence de cette double activité de prestation de services financiers et d'exploitation de centrales photovoltaïques et, en tant que professionnel et ancien courtier, M. [G] [T] a commis une faute de gestion qui a participé à l'insuffisance d'actif .
14)- la SA Solabios a fait appel aux services d'une société monégasque Green Institue, dirigée par M. [G] [T] qui, sous couvert de conseil et d'une convention d'apporteur d'affaires, a émis des factures pour un montant cumulé entre mai 2011 et fin 2013 de 1 589 415 euros, le tribunal estimant que de telles factures alors que la société était déjà dans la poursuite d'une activité déficitaire ont contribué à l'augmentation de l'insuffisance d'actif au profit de M. [G] [T] dirigeant de Green Institute, ce qui constitue une faute de gestion.
Sur ce point, outre le montant cumulé de ces factures, c'est la réalité des prestations effectuées par Green Institute au titre des conventions relatives à des prestations d'assistance technique et d'apporteur d'affaires conclues avec la SA Solabios qui a été mise en cause par le tribunal administratif de Nice saisi par le liquidateur judiciaire d'une demande de décharge des impositions supplémentaires au titre de la TVA pour les années 2010 à 2012 et au titre de l'impôt sur le revenu 2010 et 2011. En effet, les factures présentées se rapportant à des prestations de service relatives à la conception et à l'étude de matériels de production d'énergie renouvelable ont été rejetées au titre de la TVA déductible, au motif que cette société n'employait que des personnels administratifs et juridiques ne disposant pas des compétences techniques nécessaires pour assurer des prestations de conception et d'étude de matériels de production d'énergie renouvelable. Dès lors, la réalité et le montant des prestations facturées au titre des années 2011 et 2012 à la SA Solabios au moment où celle-ci rencontre des difficultés financières importantes, constitue une faute de gestion caractérisée. La cour administrative d'appel n'a pas remis en cause l'appréciation faite par le tribunal administratif et a confirmé le premier juge.
15)Il résulte des éléments ci-dessus que le jugement sera confirmé en ce qu'il a retenu à l'encontre de M. [G] [T] plusieurs fautes de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actif, mais infirmé quant au quantum de la condamnation pécunaire mise à la charge de M. [G] [T].
Eu égard à ses fonctions de dirigeant social de la SA Solabios sur la période 2010 à septembre 2013, M. [G] [T] devra contribuer à hauteur de 7 500 000 euros à l'insuffisance d'actif de la liquidation judiciaire de SA Solabios en application de l'article L.651-2 du code de commerce.
16)Le jugement sera confirmé en ce qu'il a retenu à l'encontre de M. [H] [F] la faute tenant à la poursuite abusive d'une activé déficitaire, mais réformé quant au quantum de la condamnation financière mise à la charge de M. [H] [F].
M. [H] [F] qui a intégré la direction de la SA Solabios en janvier 2013 et exercé la direction opérationnelle de la société, de mars jusqu'en septembre 2013, sera condamné à verser la somme de 100 000 euros en application de l'article L.651-2 du code de commerce.
17)Au vu de la solution admise sur le fond par la cour, le jugement frappé d'appel sera confirmé en ce qu'il a condamné M. [F] à payer 1 000 euros à la SCP BTSG², prise en la personne de Me [J] [O], du chef de l'article 700 du code de procédure civile et infirmé en ce qu'il a condamné M. [T] à payer 30 000 euros à la SCP [B], représentée par Me [N] [B], ès qualités de liquidateur judiciaire sur le même fondement.
M. [T] sera condamné à payer à la SCP [B] ès qualités la somme de 5 000 euros au titre des frais irrépétibles de première instance.
M. [G] [T] et M. [H] [F] succombant en leur appel, seront condamnés aux entiers dépens en application de l'article 696 du code de procédure civile.
Il serait inéquitable de laisser à la charge de la partie intimée les frais non compris dans les dépens qu'elle a exposés en appel. M. [G] [T] et M. [H] [F] seront condamnés à verser à la SCP [B] Les Mandataires ès qualités, la somme de 2 000 euros pour M. [H] [F] et celle de 3 500 euros pour M. [G] [T], au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
PAR CES MOTIFS
La cour, statuant publiquement, par arrêt rendu contradictoirement, par mise à disposition au greffe ;
Confirme le jugement en ce qu'il a :
- retenu à l'encontre de M. [H] [F] et de M. [G] [T] des fautes de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actif de la liquidation judiciaire de la SA Solabios,
- condamné M. [F] à payer à la SCP BTSG² ès qualités la somme de 1 000 euros du chef de l'article 700 du code de procédure civile,
- condamné M. [F] et M. [T] aux dépens,
Infirme pour le surplus le jugement frappé d'appel ;
Statuant à nouveau des chefs d'infirmation et y ajoutant,
Condamne M. [G] [T] à payer à la SCP [B] Les Mandataires, prise en la personne de Me [N] [B], ès qualités de liquidateur judiciaire de la SA Solabios la somme de 7 500 000 euros (sept millions cinq cent mille euros) au titre de sa contribution à l'insuffisance d'actif de la liquidation judiciaire de la SA Solabios ;
Condamne M. [H] [F] à paye à la SCP [B] Les Mandataires, prise en la personne de Me [N] [B], ès qualités de liquidateur judiciaire de la SA Solabios la somme de 100 000 euros (cent mille euros) au titre de sa contribution à l'aggravation de l'insuffisance d'actif de la liquidation judiciaire de la SA Solabios ;
Condamne M. [G] [T] à payer à la SCP [B] Les Mandataires, prise en la personne de Me [N] [B], ès qualités de liquidateur judiciaire de la SA Solabios la somme de 5 000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile de première instance ;
Condamne M. [G] [T] à payer à la SCP [B] Les Mandataires, prise en la personne de Me [N] [B], ès qualités de liquidateur judiciaire de la SA Solabios la somme de 3 500 euros, au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile d'appel ;
Condamne M. [H] [F] à payer à la SCP [B] Les Mandataires, prise en la personne de Me [N] [B], ès qualités de liquidateur judiciaire de la SA Solabios la somme de 2 000 euros, au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile d'appel ;
Condamne M. [G] [T] et M. [H] [F] aux dépens d'appel ;
Autorise la distraction des dépens d'appel au bénéficie des avocats des intimées qui l'ont réclamée.
La Greffière, La Conseillère pour la Présidente empêchée,
Chambre 3-2
ARRÊT AU FOND
DU 10 OCTOBRE 2024
N° 2024/251
Rôle N° RG 22/03305 - N° Portalis DBVB-V-B7G-BI7N4
[G] [T]
C/
[H] [F]
S.E.L.A.R.L. [B] LES MANDATAIRES
SCP BSTG2
LE PROCUREUR GENERAL
Copie exécutoire délivrée
le :
à :
Me Françoise BOULAN
Me Joseph MAGNAN
Me Florent LADOUCE
Me Sandra JUSTON
PG
Décision déférée à la Cour :
Jugement du Tribunal de Commerce de NICE en date du 22 Février 2022 enregistré (e) au répertoire général sous le n° 2016L01306.
APPELANT
Monsieur [G] [T]
né le [Date naissance 2] 1973 à [Localité 10], de nationalité Néerlandaise, demeurant [Adresse 8] (REPUBLICA DE [Localité 9])
représenté par Me Françoise BOULAN de la SELARL LX AIX EN PROVENCE, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE substituée par Me Rachid CHENIGUER, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE,
assisté de Me Alain JAKUBOWICZ de la SCP JAKUBOWICZ & ASSOCIES, avocat au barreau de LYON substituée par Me Jonathan DEL VECCHIO, avocat au barreau de LYON, plaidant
INTIMES
Monsieur [H] [F]
né le [Date naissance 3] 1950 à [Localité 7] (ALGERIE), demeurant [Adresse 1]
représenté par Me Joseph MAGNAN de la SCP PAUL ET JOSEPH MAGNAN, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE
S.E.L.A.R.L. [B] LES MANDATAIRES
Prise en la personne de Maître [N] [B], en suite de la modification de dénomination du 25/02/22, en sa qualité de liquidateur judiciaire de la SA SOLABIOS, dont le siège social est [Adresse 4], demeurant [Adresse 5]
représentée par Me Florent LADOUCE, avocat au barreau de DRAGUIGNAN, plaidant
SCP BSTG²
représentée par Maître [J] [O] es qualité de mandataire ad hoc de la SA SOLABIOS, demeurant Mandataires Judiciaires - [Adresse 6]
représentée par Me Sandra JUSTON de la SCP BADIE, SIMON-THIBAUD, JUSTON, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE
Monsieur LE PROCUREUR GENERAL,
demeurant Cour d'Appel, Palais de Justice, 20 Place de Verdun - 13616 AIX-EN-PROVENCE CEDEX 1
*-*-*-*-*
COMPOSITION DE LA COUR
L'affaire a été débattue le 03 Juillet 2024 en audience publique. Conformément à l'article 804 du code de procédure civile, Madame Gwenael KEROMES, Présidente a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries.
La Cour était composée de :
Madame Gwenael KEROMES, Président de chambre
Madame Muriel VASSAIL, Conseiller
Madame Agnès VADROT, Conseiller
qui en ont délibéré.
Greffier lors des débats : Madame Chantal DESSI.
Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 10 Octobre 2024.
MINISTERE PUBLIC :
Auquel l'affaire a été régulièrement communiquée.
ARRÊT
Contradictoire,
Prononcé par mise à disposition au greffe le 10 Octobre 2024,
Signé par Madame Muriel VASSAIL, Conseillère pour la Présidente empêchée et Madame Chantal DESSI, greffière auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
***
EXPOSE DU LITIGE
La Sarl Solabios, créée le 21 août 2007 par M. [G] [T], avait pour activité principale le 'commerce de gros de composants et autres équipements électroniques et notamment de centrales photovoltaïques, panneaux solaires, éoliennes et toutes énergies renouvelables'.
Elle est transformée en avril 2009 en société anonyme et sera cotée sur le marché Nyse Euronext, puis Nyse Alternext. Son dirigeant, M. [G] [T] détenait en avril 2012, 70 % du capital social. M. [H] [F] était directeur général délégué et directeur commercial.
Jusqu'en 2012, la SA Solabios a axé son activité sur le développement, la construction ou l'acquisition et la vente de centrales produisant de l'énergie photovoltaïque, intégrées au bâti, principalement en toiture d'immeubles, d'installations commerciales ou agricoles, supports qu'elle louait et qui, au terme du contrat, devenaient la propriété du propriétaire du toit. Ces équipements de production d'énergie photovoltaïque étaient ensuite cédés auprès d'investisseurs identifiés qui en devenaient copropriétaires, réunis au sein de société en participation (SEP) gérées par Solabios. L'énergie produite était revendue à EDF, selon un prix d'achat fixé par arrêté ministériel. Solabios prenait à sa charge les coûts d'exploitation (loyer de la toiture, l'entretien et les assurances), les frais de suivi, de contrôle des investissement et de comptabilité.
Ainsi, les SEP 1 à 15 ont vendu directement l'électricité produite à EDF, les SEP 16 à 37 ont signé un contrat de location de centrale photovoltaïque avec Solabios, qui exploitait les installations et revendait l'électricité produite à ERDF.
Dans les deux cas de figure, la rémunération des investisseurs consistait :
- dans le versement annuel d'une rémunération égale à 8 % de son investissement (l'investissement minimal étant de 17 677 euros HT),
- revalorisée au taux de 1,5 % par an,
- au bout de 10 ans, l'investisseur avait la faculté de céder ses parts sur la base de 87 % de son investissement initial.
Parallèlement a été créée la société Solabios Holding 2009, constituée de plusieurs sociétés d'exploitation (Solabios Invest 1, 2, 3 etc), lesquelles acquéraient auprès de la SA Solabios les centrales raccordées au réseau, étaient titulaires du bail conclu avec le propriétaire de la toiture et vendaient directement l'électricité produite à EDF.
Le modèle économique qui s'est révélé très rentable entre 2007 et 2010, le tarif d'achat de l'électricité photovoltaïque étant de 60,18 centimes d'euros le kWh en 2009, permettait à la SA Solabios de dégager, après paiement des ses charges et frais d'exploitation et de la rémunération des investisseurs, d'importantes marges.
Entre 2007 et 2011, la SA Solabios a levé auprès des investisseurs, près de 47 000 000 euros de fonds.
Toutefois, à partir de la fin 2010, la SA Solabios a été confrontée à plusieurs facteurs sources d'importantes difficultés financières, qui vont la conduire à déposer une déclaration de cessation des paiements en septembre 2013 :
- la baisse des tarifs d'achat de l'électricité photovoltaïque (le prix du kWh passant de 60 centimes d'euros en 2009 à 30 centimes d'euros au 31 décembre 2011, puis à 25 centimes d'euros au 30 juin 2012),
- les retards ou l'absence de raccordement de certaines centrales à EDF, générant des décalages dans l'encaissement des revenus tirés de la vente d'électricité photovoltaïque, tandis que les loyers dus aux investisseurs continuaient à être versés par Solabios,
- l'achat de deux centrales situées en Corse en avril 2010 auprès de la société Voltaïca pour un montant de 7 547 956 euros TTC, en pure perte, car non opérationnelles et générant des charges supplémentaires pour Solabios, dont notamment le paiement de la rémunération des investisseurs concernés par ces deux centrales pour 1 228 526 euros
- des frais de structure et charges d'exploitation trop importants.
Ces difficultés financières ont donné lieu à une procédure d'alerte déclenchée le 3 octobre 2011 par le co-commissaire aux comptes, la société Fiduciaire [W], et vont conduire la SA Solabios à mettre en place différentes mesures destinées à limiter ses pertes et redresser le groupe Solabios.
Par jugement du 17 octobre 2013, le tribunal de commerce de Nice a ouvert une procédure de sauvegarde à l'égard de la SA Solabios ; Me [K] [R] a été désigné en qualité d'administrateur judiciaire avec mission d'assistance et la SCP [B]-Molla prise en la personne de Me [N] [B], a été désignée en qualité de mandataire judiciaire.
Par jugement du 20 décembre 2013, confirmé par un arrêt du 5 juin 2014, la conversion de la procédure de sauvegarde en redressement judiciaire, a été prononcée, avec fixation de la date de l'état de cessation des paiements au 30 septembre 2013.
La liquidation judiciaire de la société Solabios, a été prononcée le 4 février 2015 et étendue par jugement du 22 avril 2015, aux sociétés Générateur 7, Générateur 9, Solabios Roquefeuille, dont le gérant était M. [G] [T] et à la société Juet & Sunn dont la dirigeante était la SA Solabios.
Le plan de cession de la SA Solabios a été arrêté par jugement du 29 juillet 2015 au profit de la société Reaton moyennant le prix de 2 450 000 euros.
Par jugement rendu le 22 février 2022 par le tribunal de commerce de Nice, saisi à la requête de la SCP [B]-Les Mandataires ès qualités de liquidateur judiciaire de la SAS Solabios, aux fins d'engager la responsabilité pécuniaire de Me [T] au titre de l'insuffisance d'actif, a :
- débouté M. [G] [T] de l'ensemble de ses demandes ;
- dit que M. [G] [T], en sa qualité de gérant de droit, a commis de nombreuses fautes de gestion ayant contribué à l'essentiel de l'insuffisance d'actif de la SA Solabios;
- condamné M. [G] [T] au paiement de la somme de 32 000 000 euros au titre du comblement de l'insuffisance d'actif de la SA Solabios ;
- condamné solidairement M. [G] [T] et M. [H] [F] à payer à la SCP [B] représentée par Me [N] [B] ès qualités de liquidateur judiciaire, la somme de 30 000 euros et à la SCP BTSG² prise en la personne de Me [J] [O] la somme de 1 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens ;
- ordonné l'exécution provisoire.
M. [G] [T] a fait appel de cette décision le 03 mars 2022 (appel enregistré sous le n° RG 22/03305)
M. [H] [F] a également interjeté appel le 28 mars 2022 (appel enregistré sous le n° RG 22/4615).
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Par des conclusions d'appelant n°3 déposées et notifiées par RPVA le 17 juin 2024, M. [G] [T] sollicite de la cour qu'elle :
- le déclare bien fondé en son appel,
- infirme le jugement entrepris en ce qu'il :
* l'a débouté de l'ensemble de ses demandes, fins et prétentions,
* a dit qu'il a, en qualité de gérant de droit, commis de nombreuses fautes de gestion ayant contribué à l'essentiel de l'insuffisance d'actif de la SAS Solabios,
* l'a condamné au paiement de la somme de 32 000 000 euros au titre du comblement de l'insuffisance d'actif de la SAS Solabios,
* l'a condamné solidairement avec M. [H] [F] au paiement à la SCP [B] Les Mandataires, représentée par Me [N] [B] ès qualités de liquidateur judiciaire, la somme de 30 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile;
* l'a condamné solidairement avec M. [H] [F] à payer à la SCP BTSG², prise en la personne de Me [J] [O] ès qualités de mandataire ad hoc, la somme de 1 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ,
* ordonné l'exécution provisoire ,
* l'a condamné solidairement avec M. [H] [F] aux entiers dépens.
et statuant à nouveau,
- dise et juge qu'aucune insuffisance d'actif n'est caractérisée à fortiori à hauteur de la somme de 32 000 000 euros,
- dise et juge surabondamment qu'aucune faute de gestion autre que de simples négligences ayant contribué à une prétendue insuffisance d'actif, ne peut être reprochée à M. [G] [T],
- dise et juge en tout état de cause, qu'il convient d'exonérer M. [G] [T] de toute sanction, compte tenu des circonstances de l'espèce,
En conséquence,
- déboute Me [B], membre de la Selarl [B]-Les Mandataires ès qualités de liquidateur judiciaire de la SAS Solabios de l'intégralité de ses demandes dirigées à l'encontre de M. [G] [T] ;
- déboute la SCP BTSG² ès qualités de mandataire ad hoc de M. [G] [T] de l'intégralité de ses demandes dirigées contre M. [G] [T],
- condamne Me [B], membre de la Selarl [B]-Les Mandataires ès qualités de liquidateur judiciaire de la SAS Solabios à lui payer la somme de 30 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
- condamner Me [B], membre de la Selarl [B]-Les Mandataires ès qualités de liquidateur judiciaire de la SAS Solabios aux entiers dépens de première instance et d'appel au profit de Me Françoise Boulan, de la Selarl LX Aix-en-Provence, aux offres de droit.
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M. [H] [F] a déposé et notifié des conclusions d'appelants n°3 au RPVA le 19 juin 2024, par lesquelles il demande que la cour déclare recevable et bien fondé l'appel interjeté et qu'elle:
- infirme le jugement du tribunal de commerce de Nice du 22 février 2022 en ce qu'il a:
* dit que M. [H] [F], en qualité de gérant de droit a contribué à l'aggravation de l'insuffisance d'actif en poursuivant une activité déficitaire, ce qui constitue une faute de gestion,
* l'a condamné au paiement de la somme de 1 000 000 euros,
* l'a condamné solidairement avec M. [G] [T] à payer à la SCP [B] Les Mandataires, représentée par Me [N] [B] ès qualités de liquidateur judiciaire, la somme de 30 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;
* l'a condamné solidairement avec M. [G] [T] à payer à la SCP BTSG², prise en la personne de Me [J] [O] ès qualités de mandataire ad hoc, la somme de 1 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
* l'a condamné solidairement avec M. [G] [T] aux entiers dépens.
* liquidé les dépens à la somme de 100,36 euros
* l'a débouté de toutes ses demandes.
Et statuant à nouveau,
- déboute Me [B], membre de la Selarl [B]-Les Mandataires ès qualités de liquidateur judiciaire de la SAS Solabios de l'ensemble de ses demandes dirigées à l'encontre de M. [H] [F] ;
- déboute la SCP BTSG² ès qualités de mandataire ad hoc de M. [G] [T] de l'ensemble de ses demandes dirigées contre M. [G] [T],
- déboute M. [G] [T] de l'ensemble de ses demandes dirigées à l'encontre de M. [H] [F],
- déboute le ministère public de sa demande de confirmation,
- condamne tout succombant solidairement en cas de pluralité, à payer à M. [H] [F] la somme de 15 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ,
- condamner tous succombant aux entiers dépens de l'instance.
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Par conclusions d'intimée n°2 déposées et notifiées par RPVA le 10 juin 2024, Me [N] [B] membre de la Selarl [B]-Les Mandataires agissant en qualité de liquidateur judiciaire de la SAS Solabios demande à la cour de :
- débouter M. [G] [T] et M. [H] [F] de toutes leurs demandes,
- confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions,
- condamner solidairement M. [G] [T] et M. [H] [F] au paiement d'une indemnité de 15 000 euros,
- condamner solidairement M. [G] [T] et M. [H] [F] aux entiers dépens.
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La SCP BTSG² désignée en remplacement de la Selas Etude Stéphanie Bienfait agissant en qualité de mandataire ad hoc de la SA Solabios a déposé des conclusions récapitulatives par RPVA le 16 septembre 2022 par lesquelles elle sollicite :
- la confirmation du jugement en ce qu'il a condamné M. [G] [T] au paiement de la somme de 32 000 000 euros outre celle de 1 000 euros au titre des frais de justice,
- la confirmation du jugement en ce qu'il a condamné M. [H] [F] au paiement de la somme de 1 000 000 euros outre celle de 1 000 euros au titre des frais de justice,
- la condamnation de M. [H] [F] et de M. [G] [T] à payer à la SCP BTSG² prise en sa qualité de mandataire ad hoc de la SAS Solabios la somme de 1 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile outre les entiers dépens dont distraction au profit de la SCP Badie-Simon-Thibaud & Juston.
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Aux termes d'un avis déposé le 18 juin 2024, le ministère public a requis la confirmation du jugement dont appel.
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Par ordonnance du 05 mai 2022, la jonction des deux procédures a été prononcée sous le numéro unique RG 22/03305.
L'affaire fixée initialement à l'audience du 22 février 2023 a fait l'objet d'une nouvelle fixation compte tenu d'un déféré contre l'ordonnance d'incident rendue par le magistrat délégué, à l'audience du 3 juillet 2024.
La clôture a été prononcée le 25 juin 2024.
Il sera renvoyé, conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile aux écritures des parties pour un plus ample exposé de leurs prétentions et moyens respectifs.
MOTIVATION
1)Il résulte des dispositions de l'article L.651-2 du code de commerce que peut être condamné à supporter l'insuffisance d'actif d'une personne morale placée en liquidation judiciaire tout dirigeant de droit ou de fait, responsable d'une faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif.
Il résulte des articles L. 225-53 et L. 225-56, II, du code de commerce que le directeur général d'une société anonyme, disposant de pouvoirs dont l'étendue est déterminée par le conseil d'administration, a la qualité de dirigeant de droit au sens de l'article L. 651-2 du même code, de sorte qu'il engage sa responsabilité pour les fautes de gestion commises dans l'exercice de ses pouvoirs.
Pour que l'action initiée par le liquidateur judiciaire puisse prospérer il faut que soit établis:
- une insuffisance d'actif,
- une ou plusieurs fautes de gestion imputables aux dirigeants,
- un lien de causalité entre la ou les fautes commises et l'insuffisance d'actif.
L'insuffisance d'actif s'établit par comparaison entre le montant du passif admis et le montant de l'actif de la personne morale débitrice. Si ces deux masses doivent être précisément chiffrées, il n'est pas nécessaire toutefois que le passif et l'actif aient été intégralement vérifiés ni même entièrement chiffrés, mais seulement que l'insuffisance d'actif soit certaine à la date à laquelle le juge statue.
L'actif pris en considération pour calculer l'insuffisance d'actif finale est le produit de la réalisation de tous les actifs par le liquidateur.
Il convient de rappeler que le dirigeant peut être déclaré responsable même si la faute de gestion n'est qu'une des causes de l'insuffisance d'actif et qu'il en est de même si la faute n'est à l'origine que de l'une des parties des dettes de la société.
2)M. [G] [T] soutient que l'insuffisance d'actif n'est pas démontrée et que le montant de 32 000 000 euros sollicité par le liquidateur judiciaire et retenu par le tribunal n'est pas motivé; l'actif, retenu par le liquidateur judiciaire à 4 726 918,73 euros, n'est pas détaillé, ne prend pas en compte l'actif des sociétés Solabios Roquefeuille, Générateur 7, Générateur 9 et Juet & Sunn, auxquels la liquidation judiciaire a été étendue, ni le résultat des contentieux indemnitaires engagés par le liquidateur judiciaire à l'encontre la société Voltaïca Services et des commissaires aux comptes, et alors que l'actif repris par le liquidateur judiciaire dans son rapport le 7 juillet 2015 et par le jugement arrêtant le plan de cession était, après amortissement, de 25 435 363 euros.
Concernant le passif, selon lui, 19 072 214,02 euros qui correspondent aux créances déclarées individuellement par des titulaires d'OCA, font doublon avec la déclaration de créance faite par la société Wise (32 573 606,70 euros), représentant des titulaires d'OCA et doivent donc être retirés.
Il considère que les 2/3 du passif déclaré correspond à des créances détenues par des obligataires qui ont pourtant accepté de devenir actionnaires de Solabios et est donc artificiel dans la mesure où l'ouverture de la procédure collective le 20 décembre 2013 a fait obstacle à la conversion des OCA.
Le liquidateur judiciaire fait valoir que le passif a été vérifié et que le passif définitivement admis s'élève à 38 086 237,69 € et que seule importe la valeur de réalisation des actifs par le liquidateur judiciaire, ce dont il justifie. Il ajoute que l'action indemnitaire contre Voltaica a échoué et qu'à ce jour l'insuffisance d'actif s'élève à 33 359 318 euros.
Sur ce,
3)Il résulte en l'espèce des éléments produits aux débats que l'entier passif déclaré a fait l'objet d'une vérification et qu'à cette occasion, aucune contestation n'a été émise par la société Solabios concernant les déclarations de créances des titulaires d'OCA totalisant 19 072 214,02 euros et la contestation soulevée par M. [G] [T], dont la pertinence n'est pas démontrée, n'est pas de nature à remettre en cause le caractère exigible et certain de ces créances et leur admission au passif de la SAS Solabios.
Le passif définitivement admis s'élève à la somme de 38 086 237,69 euros, dont 15 180,84 euros de passif superprivilégié et 740 816,13 euros de passif privilégié.
Si une partie du passif chirographaire correspond à des créances de titulaires d'OCA, il n'en reste pas moins qu'elles ont été déclarées et doivent être prises en compte comme étant admises définitivement.
L'actif pris en considération pour calculer l'insuffisance d'actif finale est le produit de la réalisation de tous les actifs par le liquidateur, lequel justifie du montant de l'actif réalisé et recouvré à hauteur de 4 726 918,73 euros.
Il en résulte une insuffisance d'actif de 33'359'318,96 euros.
4)Sur les fautes de gestion reprochées à M. [G] [T] et à M. [H] [F]
Le tribunal, reprenant l'argumentaire du liquidateur judiciaire, a relevé à l'encontre des deux intéressés, la poursuite d'une activité déficitaire constitutive d'une faute de gestion en ce que le projet initial de la SAS Solabios étant basé sur un prix d'achat du kw/h qui est passé de 0,60 euros au 31 décembre 2009 à 0,30 euros au 31 décembre 2011, puis à 0,25 euros au 30 juin 2012, les dirigeants ne pouvaient dès lors ignorer que la société ne serait plus en mesure d'honorer les rendements promis aux investisseurs, quand bien même elle ne se trouvait pas encore en état de cessation des paiements et continuait à vendre des contrats et encaisser des fonds, tout en sachant qu'elle ne pourrait à terme remplir ses engagements, ce d'autant que seuls 60 % des fonds levés ont été consacrées aux investissements, ce qui ne permettait pas à la société d'accroître le volume des reventes d'électricité et remplir ses engagements.
M. [G] [T] conteste l'existence d'une telle faute invoquant le fait que les causes de la déconfiture de la SAS Solabios sont liées à des contingences externes ou techniques et notamment en ce que le schéma économique de la SAS Solabios reposait sur la vente à EDF d'électricité produite par des installations photovoltaïques sur bâti, à un prix de 55c€/ kWh, fixé par un arrêté de 2006 qui garantissait un prix stable sur 20 ans, sur lequel l'Etat est revenu brutalement en 2009-2010. Ce schéma a permis de dégager une marge comprise entre 26 et 30 % après paiement de la rémunération de 8% due aux investisseurs et des charges d'exploitation.
M. [H] [F] conteste également l'existence d'une situation déficitaire, qui ne peut se réduire à l'état de cessation des paiements, au demeurant non démontrée, de la société en janvier 2013, lorsqu'il est entré à la direction de la SAS Solabios, ni postérieurement entre mars 2013 et le 23 septembre 2013, période durant laquelle il a exercé la direction opérationnelle de l'entreprise.
5)Il est acquis aux débats que les tarifs d'achat d'électricité photovoltaïque fixés par arrêté du 10 juillet 2006, à 55 centimes /kWh pour les projets intégrés au bâti, réajustés à 60 c€/kWh au 31 décembre 2009, n'ont cessé de diminuer progressivement par arrêtés successifs du 12 janvier 2010, du 31 août 2010 (58 c€/kWh au 9 décembre 2010), du 4 mars 2011 (30 c€ /kWh au 31 décembre 2011 et 25 c€/kWh au 30 juin 2012, avec une suspension de 3 mois de l'obligation d'achat d'électricité photovoltaïque par un arrêté du 9 décembre 2010), baisses des tarifs de rachat de l'électricité photovoltaïque qui ont entraîné de manière inéluctable une chute les recettes en découlant pour la SAS Solabios entre fin 2010 et juin 2012.
Les conséquences de cette diminution rapide et drastique des tarifs de revente à ERDF sur la trésorerie de la société, ont été majorées par des opérations de rachat de portefeuilles de projets photovoltaïques qui se sont révélés non rentables, par des retards dans le raccordement d'un certain nombre d'installations photovoltaïques ou par des opérations hasardeuses de rachat coûteuses d'installations non raccordées, particulièrement en Corse, opérées par la SAS Solabios, entraînant des pertes d'exploitations, qu'elle a dû éponger, notamment, avec les fonds versés par de nouveaux investisseurs, étant elle-même tenue de verser aux investisseurs regroupés au sein d'un certain nombre de SEP (SEP 24, 26, 28 et 29), propriétaires des installations louées à la SAS Solabios, d'un loyer annuel payable trimestriellement, équivalent à 8 % de la valeur HT de leur investissement.
6)L'examen des comptes sociaux montre que l'activité de la SAS Solabios était déficitaire depuis les trois années précédant l'ouverture du redressement judiciaire par jugement du 20 décembre 2013 :
EXERCICE
CHIFFRE D'AFFAIRES
en K€
RÉSULTATS
en K€
2010
19 758
- 1 135
2011
4 163
- 7 380
2012
2 151
- 6 045
Si, par arrêt rendu sur renvoi après cassation le 23 mai 2024, cette cour, infirmant le jugement rendu par le tribunal de commerce de Nice, a rejeté la demande du liquidateur judiciaire aux fins de voir reporter la date de cessation des paiements au 17 avril 2012, celle-ci n'étant pas caractérisée à cette date, la cessation des paiements, qui est l'impossibilité pour l'entreprise de faire face au passif exigible avec l'actif disponible, est une photographie de la situation de la trésorerie de l'entreprise à une date donnée, n'est pas assimilable au résultat d'exploitation ou au résultat net, ainsi que le relève le liquidateur judiciaire.
Il ressort des comptes de la société, de la chronologie des événements (cf le rapport de M. [A] - pièce n°1 [F], page 15) et de la procédure d'alerte déclenchée le 3 octobre 2011 par le commissaire aux comptes, que M. [G] [T] comme M. [H] [F], professionnels dans la branche d'activité concernée, ne pouvaient ignorer qu'à partir de décembre 2010, date à laquelle les pouvoirs publics ont suspendu pour trois mois l'obligation de rachat par EDF de l'électricité produite par les centrales photovoltaïques intégrées au bâti, puis dès le premier trimestre 2011, avec la publication de l'arrêté du 4 mars 2011 fixant le prix de revente du kWh pour l'électricité photovoltaïque sur bâti, à 30 c€ -contre 60 c€- que le modèle économique de la société serait à brève échéance, déficitaire et que la situation financière ne pourrait qu'aller en se dégradant. S'ils ont réagi et pris un certain nombre de mesures correctives pour tenter de remédier sur différents plans aux difficultés financières auxquelles la SA Solabios allait rapidement être confrontée, il s'est passé plus de deux 2 ans avant que M. [G] [T] ne sollicite la désignation du mandataire ad hoc, en mai 2012, tandis que la constitution des SEP se poursuivait entre janvier 2011 et octobre 2012, permettant à la SAS Solabios d'encaisser les fonds provenant de nouveaux investisseurs, pour faire face à ces charges d'exploitations et au versements des loyers au profit des SEP déjà constituées, alors qu'elle n'avait pas encore entrepris de modifier son schéma économique bâti sur un prix de vente de l'électricité photovoltaïque à 0,60 c€ /kWh, remis en cause par la baisse du prix, tout en sachant que la situation financière de la société allait en se dégradant.
7)C'est donc à juste titre que le tribunal de commerce a retenu à leur encontre une faute de gestion ayant eu une incidence directe sur l'aggravation du passif. Toutefois, il sera tenu compte des efforts de mesures correctives qui ont été engagés pour tenter de redresser la société Solabios. Ainsi, il ressort des pièces versées aux débats que la direction de la SA Solabios :
- a mandaté des cabinets d'audit dès le 1er trimestre 2011, soit au moment de la parution du décret du 4 mars 2011 fixant le prix de revente du kWh d'électricité photovoltaïque à 30 c€ / kWh et antérieurement au déclenchement de la procédure d'alerte mise en oeuvre le 3 octobre 2011 par la Fiduciaire [W], co-commissaire aux comptes, pour trouver des solutions afin de faire face aux difficultés, faire évoluer le modèle économique et disposer d'un prévisionnel annuel d'exploitation et de flux mensuels de trésorerie jusqu'à fin 2012 (pièce C7 de l'appelante),
- a poursuivi le raccordement et la mise en service de 11 installations photovoltaïques entre 2011 et 2012 (rapport Sorgem Évaluation - pièce C1 de l'appelante) et augmenté ainsi sa capacité de production électrique.
- a sollicité et obtenu la désignation en mai 2012 d'un mandataire ad hoc, Me [P] [S], pour l'assister dans ses négociations avec les partenaires financiers, les investisseurs, les fournisseurs et EDF, Dans son rapport au président du tribunal de commerce de Paris daté du 13 septembre 2012 (pièce C21 de l'appelant) Me [S] fait état des mesures mises en place par la direction de Solabios, en l'occurrence, la réduction des charges fixes de la SA Solabios grâce à la cession des locaux du siège social qui a permis une remontée de 900 K€ de trésorerie en juin 2012, au déménagement des services dans des locaux moins coûteux, la fin de certains mandats de direction dont les coûts étaient significatifs, des restrictions dans les budgets ou la réduction de l'effectif de la SA Solabios, ramené à 6 salariés au 31 décembre 2012 par un transfert de salariés sur d'autres entités du groupe.
- a engagé la restructuration de la dette de la société vis à vis des investisseurs en leur proposant de substituer à leur qualité d'associés au sein des SEP propriétaires des installations photovoltaïques, des obligations convertibles en actions (OCA), proposition qui a recueilli l'assentiment des deux tiers environ des investisseurs (totalisant 30 000 000 euros) en assemblée générale, neutralisant ainsi, mais seulement pour un temps, la dette financière de la SA Solabios à l'égard de ces derniers.
A cet égard, Me [S], indiquait dans son rapport du 13 septembre 2012 que les prévisions de trésorerie, en l'absence de restructuration financière, présentées comme excédentaires jusqu'au 31 décembre 2012 (à hauteur de 1,2 millions d'euros) devenaient rapidement négatives en 2013, le recentrage de l'activité sur l'exploitation des centrales photovoltaïques et la vente d'électricité ne permettant pas à la trésorerie de redevenir positive, que les résultats d'exploitation qui en découlent sont largement déficitaires en raison surtout du poids des loyers versés aux investisseurs dans les conditions contractuelles d'origine, soulignant la nécessité d'un ré-aménagement de la dette par le gel de la rémunération des investisseurs des SEP 1 à 15 sur une période de 24 mois, du gel des loyers dus aux SEP 16 à 33 sur 24 mois et la révision du montant des loyers/indemnités prévus dans les contrats d'investissements (taux d'intérêts passant de 8 à 3 %). Au final, en décembre 2012, 75,44 % des investisseurs avaient accepté l'opération de restructuration proposée et opté pour la conversion de leur investissement en obligations convertibles, par rachat de leurs parts par Solabios moyennant un prix de rachat fixé en fonction du montant de leur investissement en obligations convertibles en actions, avec maintien d'un taux de rémunération de 8 %, et gel du versement pendant 12 mois et capitalisation des revenus non versés.
Cette opération de refinancement, s'est déroulée entre mars 2012 et janvier 2013, pour partie en présence du mandataire ad hoc, Me [S], lequel n'a pas formulé dans son rapport de réserves sur la régularité et la pertinence d'une telle opération.
- Me [R], administrateur judiciaire de la SAS Solabios, relevait dans son rapport du 16 décembre 2013, que l'examen comparé de la situation active nette / situation passive nette de la société sur les exercices 2011, 2012 et au 30 septembre 2013, permettait d'observer une amélioration significative de la situation financière de la société sur l'exercice 2013, par rapport à l'exercice 2012 et ce, par l'intermédiaire de l'opération de restructuration menée dans le courant de l'exercice 2012, engagée dès la fin de l'exercice 2011 suite à une assemblée générale de la SA Solabios en décembre 2011 qui a décidé l'émission d'obligations convertibles en actions. Cette opération devait se dérouler sur une période d'un an, entre mars 2012 et janvier 2013.
- la perte enregistrée par la SAS Solabios au 31 mai 2014 a été diminuée de 84 % par rapport à celle de l'exercice précédent.
8)Le tribunal a retenu à l'encontre de M. [G] [T] seul, plusieurs autres fautes de gestion:
- la non déclaration de l'état de cessation des paiements dans le délai légal.
Sur ce point, l'arrêt précité a rejeté la demande de report de la date de cessation des paiements présentée par le liquidateur judiciaire estimant au vu des éléments produits par les parties, qu'elle n'était pas suffisamment caractérisée à la date du 17 avril 2012. Ce grief sera par conséquent écarté.
9)- l'affectation d'une partie seulement des fonds levés (60 %) à l'investissement dans les installations et équipements photovoltaïques tandis que 40 % étaient affectés à des commissions d'intermédiaires, salaires et charges sociales et charges exceptionnelles, qui n'a pas permis à la SAS Solabios de respecter les engagements vis à vis des investisseurs.
Le reproche fait à M. [G] [T] en tant que dirigeant de la SAS Solabios, d'avoir utilisé une partie des fonds provenant des investisseurs, fonds qui ont été remis sur le compte de la société ou transité par ses filiales liées à elle par une convention de trésorerie et inscrits en comptabilité, pour assurer les besoins de son activité au lieu de les investir dans l'acquisition ou le développement d'installations photovoltaïques, n'est pas fondé, dès lors que la SA Solabios dispose sur ces fonds de toute latitude pour les utiliser dans l'intérêt social, à des dépenses d'investissement comme au paiement de ses charges d'exploitation et de ses charges courantes et qu'il n'est pas démontré par ailleurs qu'elle était tenue, de par les conventions la liant avec les investisseurs réunis en SEP, à employer les fonds versés à hauteur d'un montant déterminé pour des opérations d'investissement.
Ainsi qu'il ressort du rapport établi par M. [A] le 3 juillet 2014, la trésorerie de la SAS Solabios a servi :
- pour 50 % à l'achat de centrales/installations photovoltaïques pour le compte des SEP, leur installation, entretien et maintenance. En 2012, la société Solabios gérait 23 centrales dont la mise en service nécessitait le respect d'étapes techniques et administratives complexes (mis en service opérationnelle du site, proposition technique et financière par ERDF après étude de faisabilité sur le raccordement, réalisation du raccordement par ERDF au réseau public, convention d'exploitation, demande du contrat de rachat à EDF, mise en service,...),
- 12 % ont servi à la rémunération des investisseurs sous la forme d'un loyer,
- 13 % ont été affectés au paiement de commissions d'intermédiaires, et conseillers en gestion de patrimoine,
- 25 % a servi à faire face aux charges d'exploitation et frais généraux (impôts, salaires charges, honoraires de conseils et des commissaires aux comptes, frais liés à l'entrée en bourse de la société, etc...).
A cet égard, il ressort du rapport de M. [A] que la majeure partie des levées de fonds est intervenue entre 2007 et 2010 (estimée aux alentours de 30 000 000 euros), et a permis jusqu'à fin 2010 de développer la production d'électricité photovoltaïque et servir des rémunérations à hauteur de 8% du montant apporté, aux investisseurs.
Le fait que l'administrateur judiciaire, Me [R], ait déposé plainte au titre de l'article 40 du code de procédure pénale et se soit constitué partie civile, ne préjuge pas d'une faute pénale ni civile.
10)- Les griefs du liquidateur judiciaire formulés à l'encontre de M. [G] [T], repris par les premiers juges, concernant le montant des commissions versées aux intermédiaires (au total 5 702 000 euros, soit 12 % des fonds récoltés, depuis la création de Solabios), ne permettent pas de caractériser une faute de gestion. En effet, dans la mesure où, pour assurer le financement de ses activités de création et d'exploitation de centrales photovoltaïques, la SA Solabios a fait appel à des investisseurs, personnes physiques, démarchés par des intermédiaires, à qui sont proposés les solutions d'investissement, notamment par la souscription de parts de sociétés en participation (SEP), la société Solabios a eu recours à des courtiers et intermédiaires qu'elle rémunère. Le fait que l'un de ces intermédiaires -sa filiale CPC- soit une société dont M. [G] [T] est le dirigeant ne suffit pas à caractériser une opération anormale. Ce grief, insuffisamment caractérisé, ne pourra par conséquent qu'être écarté.
11)- le règlement de 1 248 526,81 euros entre janvier 2011 et juin 2012 à des investisseurs dont les centrales photovoltaïques acquises en 2010 n'étaient pas raccordées et ne généraient aucun chiffre d'affaires avec ERDF, règlements qui ont été faits avec des fonds levés auprès de nouveaux investisseurs.
Sur ce point, M. [G] [T] oppose au liquidateur judiciaire, et ce à juste raison, les clauses insérées dans les conventions de location conclues avec les investisseurs réunis en SEP qui prévoient le paiement des loyers indépendamment de tout imprévu, sans diminution du loyer ni indemnité et fait état -et en justifie- de retards pris concernant plusieurs centrales dans le raccordement au réseau public EDF, entraînant un décalage dans l'encaissement des recettes tirées de la vente d'électricité.
12)Concernant le litige avec la société Voltaïca auprès de qui la SAS Solabios a fait l'acquisition en mars 2010 de deux centrales 'clés en main' situées en Corse, pour le prix de 5 367 000 euros HT, SAS Solabios reproche à Voltaïca Services à qui elle avait donné mandat pour effectuer la demande de raccordement et de contrat d'achat d'électricité auprès d'EDF de ne pas avoir respecté ses obligations contractuelles et d'avoir causé un important préjudice financier à la SAS Solabios, en lui occasionnant une perte totale, entre 2010 et 2013, de 2 035 000 euros au titre des charges d'exploitation supportées et loyers versés aux investisseurs.
Sur ce point, ce n'est que le 25 septembre 2014 que le liquidateur judiciaire engagera une procédure à l'encontre de la société Voltaïca Service, M. [G] [T] restant taisant sur les raisons qui expliquent l'inaction de Solabios pendant deux années (2011 à 2013). La cour relève de ce chef, qu'en l'absence de décision définitive intervenue dans ce litige, il ne peut être retenu aucune faute à l'encontre de M. [G] [T].
12)- le fait de ne pas s'être conformé aux obligations qui incombaient à la SA Solabios à l'égard de l'AMF, en raison de l'activité d'intermédiaire ou de prestataire de biens et services divers qu'elle exerçait, a entraîné une sanction pécuniaire de 50 000 euros à l'encontre de la société le 23 juillet 2013, contribuant ainsi, à l'augmentation de l'insuffisance d'actif.
Sur ce point, M. [G] [T] fait état d'un contentieux en appel contre la décision de l'autorité des marchés financiers, engagé durant son mandat, qui a fait l'objet d'un rejet, ainsi que cela ressort des termes du jugement du tribunal administratif de Nice en date du 29 janvier 2021 (pièce 26 page 5 de la SCP [B]).
En tant qu'ancien courtier en assurance, par ailleurs en capacité de s'entourer de conseils lorsque la situation le nécessite, M. [G] [T], ne pouvait ignorer la réglementation existante en matière d'intermédiaire financier. Dès lors, la méconnaissance des obligations incombant à la SAS Solabios en raison de son activité d'intermédiaire de biens et services divers, constitue une faute de gestion qui a contribué par le prononcé d'une amende à l'encontre de la société, à l'insuffisance d'actif.
13)- un redressement de 3 275 206 euros (principal, majoration et pénalités).
A la suite d'une vérification de comptabilité, l'administration fiscale a adressé une proposition de rectification le 23 décembre 2013 à la SA Solabios, en raison de son activité habituelle d'intermédiaire en biens divers, proposant à des tiers par voie de publicité et de démarchage d'investir dans des parts de SEP, et par ailleurs, en raison des loyers versés aux SEP correspondant à la rémunération garantie par le produit financier proposé. La SA Solabios a fait l'objet d'un redressement de TVA d'un montant de 1 221 735 euros correspondant à la TVA récupérée sans droit sur les commissions et loyers du 1er janvier 2010 au 30 septembre 2012. D'autres manquements aux obligations comptables et fiscales en matière de TVA ont donné lieu à redressement, soit un total en principal de 2 303 544 euros, outre les majorations et amendes (971 662 euros)
Le tribunal administratif de Nice, confirmé en cela par la cour administrative d'appel par un arrêt du 13 juillet 2023, a rejeté le recours et maintenu l'intégralité du redressement opéré par l'administration fiscale.
La SAS Solabios aurait dû tirer les conséquences en comptabilité de l'existence de cette double activité de prestation de services financiers et d'exploitation de centrales photovoltaïques et, en tant que professionnel et ancien courtier, M. [G] [T] a commis une faute de gestion qui a participé à l'insuffisance d'actif .
14)- la SA Solabios a fait appel aux services d'une société monégasque Green Institue, dirigée par M. [G] [T] qui, sous couvert de conseil et d'une convention d'apporteur d'affaires, a émis des factures pour un montant cumulé entre mai 2011 et fin 2013 de 1 589 415 euros, le tribunal estimant que de telles factures alors que la société était déjà dans la poursuite d'une activité déficitaire ont contribué à l'augmentation de l'insuffisance d'actif au profit de M. [G] [T] dirigeant de Green Institute, ce qui constitue une faute de gestion.
Sur ce point, outre le montant cumulé de ces factures, c'est la réalité des prestations effectuées par Green Institute au titre des conventions relatives à des prestations d'assistance technique et d'apporteur d'affaires conclues avec la SA Solabios qui a été mise en cause par le tribunal administratif de Nice saisi par le liquidateur judiciaire d'une demande de décharge des impositions supplémentaires au titre de la TVA pour les années 2010 à 2012 et au titre de l'impôt sur le revenu 2010 et 2011. En effet, les factures présentées se rapportant à des prestations de service relatives à la conception et à l'étude de matériels de production d'énergie renouvelable ont été rejetées au titre de la TVA déductible, au motif que cette société n'employait que des personnels administratifs et juridiques ne disposant pas des compétences techniques nécessaires pour assurer des prestations de conception et d'étude de matériels de production d'énergie renouvelable. Dès lors, la réalité et le montant des prestations facturées au titre des années 2011 et 2012 à la SA Solabios au moment où celle-ci rencontre des difficultés financières importantes, constitue une faute de gestion caractérisée. La cour administrative d'appel n'a pas remis en cause l'appréciation faite par le tribunal administratif et a confirmé le premier juge.
15)Il résulte des éléments ci-dessus que le jugement sera confirmé en ce qu'il a retenu à l'encontre de M. [G] [T] plusieurs fautes de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actif, mais infirmé quant au quantum de la condamnation pécunaire mise à la charge de M. [G] [T].
Eu égard à ses fonctions de dirigeant social de la SA Solabios sur la période 2010 à septembre 2013, M. [G] [T] devra contribuer à hauteur de 7 500 000 euros à l'insuffisance d'actif de la liquidation judiciaire de SA Solabios en application de l'article L.651-2 du code de commerce.
16)Le jugement sera confirmé en ce qu'il a retenu à l'encontre de M. [H] [F] la faute tenant à la poursuite abusive d'une activé déficitaire, mais réformé quant au quantum de la condamnation financière mise à la charge de M. [H] [F].
M. [H] [F] qui a intégré la direction de la SA Solabios en janvier 2013 et exercé la direction opérationnelle de la société, de mars jusqu'en septembre 2013, sera condamné à verser la somme de 100 000 euros en application de l'article L.651-2 du code de commerce.
17)Au vu de la solution admise sur le fond par la cour, le jugement frappé d'appel sera confirmé en ce qu'il a condamné M. [F] à payer 1 000 euros à la SCP BTSG², prise en la personne de Me [J] [O], du chef de l'article 700 du code de procédure civile et infirmé en ce qu'il a condamné M. [T] à payer 30 000 euros à la SCP [B], représentée par Me [N] [B], ès qualités de liquidateur judiciaire sur le même fondement.
M. [T] sera condamné à payer à la SCP [B] ès qualités la somme de 5 000 euros au titre des frais irrépétibles de première instance.
M. [G] [T] et M. [H] [F] succombant en leur appel, seront condamnés aux entiers dépens en application de l'article 696 du code de procédure civile.
Il serait inéquitable de laisser à la charge de la partie intimée les frais non compris dans les dépens qu'elle a exposés en appel. M. [G] [T] et M. [H] [F] seront condamnés à verser à la SCP [B] Les Mandataires ès qualités, la somme de 2 000 euros pour M. [H] [F] et celle de 3 500 euros pour M. [G] [T], au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
PAR CES MOTIFS
La cour, statuant publiquement, par arrêt rendu contradictoirement, par mise à disposition au greffe ;
Confirme le jugement en ce qu'il a :
- retenu à l'encontre de M. [H] [F] et de M. [G] [T] des fautes de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actif de la liquidation judiciaire de la SA Solabios,
- condamné M. [F] à payer à la SCP BTSG² ès qualités la somme de 1 000 euros du chef de l'article 700 du code de procédure civile,
- condamné M. [F] et M. [T] aux dépens,
Infirme pour le surplus le jugement frappé d'appel ;
Statuant à nouveau des chefs d'infirmation et y ajoutant,
Condamne M. [G] [T] à payer à la SCP [B] Les Mandataires, prise en la personne de Me [N] [B], ès qualités de liquidateur judiciaire de la SA Solabios la somme de 7 500 000 euros (sept millions cinq cent mille euros) au titre de sa contribution à l'insuffisance d'actif de la liquidation judiciaire de la SA Solabios ;
Condamne M. [H] [F] à paye à la SCP [B] Les Mandataires, prise en la personne de Me [N] [B], ès qualités de liquidateur judiciaire de la SA Solabios la somme de 100 000 euros (cent mille euros) au titre de sa contribution à l'aggravation de l'insuffisance d'actif de la liquidation judiciaire de la SA Solabios ;
Condamne M. [G] [T] à payer à la SCP [B] Les Mandataires, prise en la personne de Me [N] [B], ès qualités de liquidateur judiciaire de la SA Solabios la somme de 5 000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile de première instance ;
Condamne M. [G] [T] à payer à la SCP [B] Les Mandataires, prise en la personne de Me [N] [B], ès qualités de liquidateur judiciaire de la SA Solabios la somme de 3 500 euros, au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile d'appel ;
Condamne M. [H] [F] à payer à la SCP [B] Les Mandataires, prise en la personne de Me [N] [B], ès qualités de liquidateur judiciaire de la SA Solabios la somme de 2 000 euros, au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile d'appel ;
Condamne M. [G] [T] et M. [H] [F] aux dépens d'appel ;
Autorise la distraction des dépens d'appel au bénéficie des avocats des intimées qui l'ont réclamée.
La Greffière, La Conseillère pour la Présidente empêchée,