CA Paris, Pôle 5 ch. 9, 10 octobre 2024, n° 23/16409

Exposé des faits et de la procédure

Par un acte authentique du 28 mars 2008 passé devant notaire, la Compagnie Foncière de Crédit aux droits de laquelle se trouve le Crédit Foncier de France (CFF) a consenti à la société Nimotel, aux droits de laquelle se trouve la société Almendricos, une ouverture de crédit de 4 000 000 euros, d'une durée de 2 ans, venant à échéance le 28 mars 2010, avec un taux d'intérêts conventionnel variable EURIBOR 1 mois + 200 points de base l'an, soit à l'époque 6,1820 % l'an et commission d'engagement de 1 %.

L'ouverture de crédit a été octroyée pour financer l'acquisition d'un ensemble immobilier à usage d'hôtel situé à [Localité 5].

Par avenant sous signature privée du 15 février 2011, les parties ont prorogé l'échéance de remboursement, pour la reporter au 30 juin 2011, et ont modifié les conditions financières de l'ouverture de crédit, en fixant désormais le taux d'intérêt conventionnel à EURIBOR 3 mois + 200 points de base l'an, avec maintien de la commission d'engagement à 1%, tandis que le surplus a été supprimé.

Par jugement du 25 novembre 2011, le tribunal de commerce de Nîmes a ouvert une procédure de sauvegarde au bénéfice de la société Nimotel aux droits de laquelle se trouve la société Almendricos.

Le 13 janvier 2012, le Crédit Foncier de France a régulièrement déclaré sa créance entre les mains de Me [M] [X], désigné en qualité de mandataire judiciaire.

La société Almendricos (anciennement dénommée Nimotel) a contesté les intérêts déclarés au passif par le Crédit Foncier de France, en prétendant que le concours consenti par ce dernier était d'une durée inférieure à un an.

Par ordonnance du 30 mai 2013, le juge-commissaire a admis la créance à titre privilégié pour 4 020 865,91 euros en principal échu au 25 novembre 2011 + 34 815,02 euros d'intérêts conventionnels majorés échus au 25 novembre 2011 + pénalités contractuelles et intérêts conventionnels de retard à échoir à compter du 25 novembre 2011 jusqu'à parfait paiement, au taux révisable EURIBOR 3 mois + 200 points de base l'an, majoré de 2%.

La créance du CFF a alors été admise selon le montant en principal et intérêts, telle qu'elle a été déclarée le 13 janvier 2012, hormis sur la capitalisation des intérêts conventionnels.

Par jugement du 30 avril 2013, le tribunal de commerce de Nîmes a arrêté le plan de sauvegarde de la société Nimotel.

Par arrêt du 2 février 2017, la cour d'appel de Nîmes, sur appel du CFF, a prononcé la résolution du plan de sauvegarde pour inexécution des engagements du débiteur, tout en déboutant le CFF de sa demande d'ouverture d'une liquidation judiciaire de la société Almendricos.

Par jugement du 15 février 2017, le tribunal de commerce de Nîmes a ouvert un redressement judiciaire à l'égard de la société Almendricos.

Par lettre recommandée avec accusé de réception du 21 mars 2017, le CFF a, de nouveau, déclaré sa créance dans le cadre du redressement judiciaire. La société Almendricos a ensuite formé plusieurs contestations relatives à celle-ci.

Par jugement du 25 septembre 2018, le tribunal de commerce de Nîmes a arrêté un plan de redressement de la société Almendricos, modifié par jugement du 24 novembre 2020, en vertu des « ordonnances covid ». Le plan de redressement est en cours d'exécution. L'étude [Y], prise en la personne de Me [X], cumule les fonctions de mandataire judiciaire et de commissaire à l'exécution du plan.

Le juge-commissaire a été saisi en vue de l'admission de la créance du CFF dans le cadre de la procédure collective de la société Almendricos.

Par ordonnance du 14 octobre 2021, le juge-commissaire, relevant que la discussion sur l'admission ou le rejet de la créance de la banque ne relevait pas de son pouvoir juridictionnel, s'est déclaré incompétent et a renvoyé les parties à mieux se pourvoir.

Le 12 novembre 2021, le CFF a fait assigner la société Almendricos et l'étude [Y], ès qualités, afin d'obtenir la fixation de sa créance au passif de la société Almendricos à titre privilégié hypothécaire, pour la somme de 4 695 150,24 euros, outre les intérêts et pénalités de retard avec capitalisation des intérêts.

Par jugement du 20 septembre 2023, le tribunal de commerce de Paris a :

- Fixé la créance du Crédit Foncier de France au passif de la société Almendricos, à titre privilégié hypothécaire, pour la somme échue de 4 695 150,24 euros se décomposant comme suit :

total principal au 15 février 2017 : 4 673 211,59 euros ;

total des intérêts au 15 février 2017 : 21 938,65 euros ;

outre les intérêts et pénalités de retard contractuels à échoir sur le montant des sommes dues calculées comme suit : à compter de la date d'exigibilité et jusqu'à parfait paiement, les sommes restant dues étant productives d'intérêts au taux EURIBOR 3 mois + 200 points de base l'an majoré de 2%, les intérêts étant payables trimestriellement, les 31 mars, 30 juin, 30 septembre et 31 décembre de chaque année et capitalisables ;

- Condamné la SAS Almendricos, anciennement dénommée Nimotel, à payer la somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, débouté pour le surplus ;

- Débouté les parties de leurs demandes autres, plus amples ou contraires ;

- Condamné la SAS Almendricos, anciennement dénommée Nimotel, aux dépens de l'instance.

Par déclaration au greffe du 5 octobre 2023, la SELARL Étude [Y] prise en la personne de Me [M] [X], ès qualités de mandataire judiciaire et d'actuel commissaire à l'exécution du plan de la SAS Almendricos, a interjeté appel de ce jugement. La société Almendricos a également interjeté appel de cette décision.

Par ordonnance du 8 février 2024, les deux appels ont été joints.

*****

Dans ses dernières conclusions notifiées par voie électronique le 3 avril 2024, la SELARL Étude [Y] prise en la personne de Me [M] [X], ès qualités de mandataire judiciaire et d'actuel commissaire à l'exécution du plan de la SAS Almendricos, demande à la cour, au visa des articles L. 626-27-III et L. 631-19 du code de commerce, de l'article 1134 ancien du code civil devenu 1103, des articles 1190 et 1192 du code civil, de l'article 1231-5 du code civil et des articles L. 622-28 et L. 631-14 du code du commerce, de :

- Accueillir son appel ;

- Infirmer le jugement, en ce qu'il a fixé la créance du Crédit Foncier de France au passif de la société Almendricos, à titre privilégié hypothécaire, pour la somme échue de 4 695 150,24 euros se décomposant comme suit :

total principal au 15 février 2017 : 4 673 211,59 euros ;

total des intérêts au 15 février 2017 : 21 938,65 euros ;

outre intérêts et pénalités de retard contractuels à échoir sur le montant des sommes dues calculées comme suit : à compter de la date d'exigibilité et jusqu'à parfait paiement, les sommes restant dues étant productives d'intérêts au taux EURIBOR 3 mois + 200 points de base l'an majoré de 2%, les intérêts étant payables trimestriellement, les 31 mars, 30 juin, 30 septembre et 31 décembre de chaque année et capitalisables ;

- Infirmer le jugement du tribunal, en ce qu'il l'a déboutée de toutes ses demandes autres, plus amples ou contraires au dispositif ;

Statuant à nouveau,

- Juger que le 21 mars 2017, le Crédit Foncier de France a déclaré de nouveau sa créance au passif de la société Almendricos, n'a donc pas procédé à une simple actualisation de créance admise le 30 mai 2013 lors de la procédure de sauvegarde de la société Nimotel, aux droits de laquelle se trouve la société Almendricos et n'a donc pas souhaité bénéficier du régime de l'admission de plein droit, déduction faite des sommes déjà perçues ;

- Juger que le Crédit Foncier de France ne peut pas prétendre à une majoration de 2% de l'intérêt conventionnel et en conséquence, rejeter la créance y afférent ;

- Juger que la clause pénale contenue au § 3.1.2 ' « Commission d'engagement » à la page 6 de l'acte authentique du 28 mars 2008 est manifestement excessive et, en conséquence, réduire la créance y afférent à la somme de 1 euro et la rejeter pour le surplus ;

- Juger que le Crédit Foncier de France ne peut bénéficier de la capitalisation des intérêts et en conséquence, rejeter les intérêts capitalisés ;

En conséquence,

- Ordonner au Crédit Foncier de France de calculer sa créance sans majoration de 2% de l'intérêt conventionnel, sans bénéfice de la commission d'engagement, sauf à être réduite à la somme de 1%, et sans bénéfice de la capitalisation des intérêts ;

- Renvoyer l'affaire aux fins de liquidation du quantum de la créance du Crédit Foncier de France, au vu du calcul qui sera effectué selon les modalités énoncées ci-dessus ;

Ensuite,

- Juger que le tribunal, après avoir tranché la contestation sérieuse afférente à la contestation de créance déclarée dont il était saisi, ne pouvait dans son jugement se prononcer sur l'admission de la créance du Crédit Foncier de France au passif de la société Almendricos et donc la fixer au passif tel qu'énoncé ci-dessus ;

En conséquence,

- Renvoyer l'affaire devant le juge-commissaire de la procédure collective de la société Almendricos, pour qu'il se prononce sur le rejet ou l'admission de la créance du Crédit Foncier de France au vu de l'arrêt de la cour d'appel à venir, dans le cadre de la présente instance ;

En toutes hypothèses,

- Condamner le Crédit Foncier de France à porter et payer à la société Almendricos et à l'Étude [Y] représentée par Me [M] [X], ès qualités de mandataire judiciaire et de commissaire à l'exécution du plan de la société Almendricos, la somme de 7 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- Condamner le Crédit Foncier de France aux entiers dépens d'appel.

Dans ses dernières conclusions notifiées par voie électronique le 18 avril 2024, la société Almendricos demande à la cour, au visa de l'article L. 626-27-III du code de commerce, des articles 1134, 1162 et 1152 du code civil dans leur rédaction applicable à l'époque, relatif aux conventions, des articles L. 622-28 et L. 631-14 du code du commerce, de l'article 1231-5 du code civil, de :

- Juger l'appel diligenté par la société Almendricos recevable et bien fondé ;

- Infirmer le jugement dont appel, en ce qu'il a notamment :

- Fixé la créance du Crédit Foncier de France au passif de la société Almendricos, à titre privilégié hypothécaire, pour la somme échue de 4 695 150,24 euros se décomposant comme suit :

total principal au 15 février 2017 : 4 673 211,59 euros ;

total des intérêts au 15 février 2017 : 21 938,65 euros ;

outre intérêts et pénalités de retard contractuels à échoir sur le montant des sommes dues calculées comme suit : à compter de la date d'exigibilité et jusqu'à parfait paiement, les sommes restant dues étant productives d'intérêts au taux EURIBOR 3 mois + 200 points de base l'an majoré de 2%, les intérêts étant payables trimestriellement, les 31 mars, 30 juin, 30 septembre et 31 décembre de chaque année et capitalisables ;

- Condamné SAS Almendricos, anciennement dénommée Nimotel, à payer la somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, débouté pour le surplus ;

- Débouté les parties de leurs demandes autres, plus amples ou contraires au présent dispositif ;

- Condamné SAS Almendricos, anciennement dénommée Nimotel, aux dépens de l'instance ;

Statuant à nouveau,

Sur la déclaration de créance du 21 mars 2017,

- Juger que le 21 mars 2017, le Crédit Foncier de France a déclaré une nouvelle créance au passif de la société Almendricos et n'a donc pas procédé à une simple actualisation de la créance admise le 30 mai 2013 lors de la procédure de sauvegarde de la société Nimotel, aux droits de laquelle se trouve la société Almendricos ;

- Juger que le Crédit Foncier de France ne peut donc pas bénéficier du régime de l'admission de plein droit, déduction faite des sommes déjà perçues ;

- Juger que la nouvelle déclaration de créance faite la 21 mars 2017 par le Crédit Foncier De France doit être soumise à la procédure de vérification et de contestation des créances déclarées au passif ;

En conséquence,

- Rejeter l'argument de la prétendue admission de plein droit présenté par le Crédit Foncier de France ;

Sur la majoration de 2% de l'intérêt conventionnel,

- Juger que la majoration de 2% de l'intérêt conventionnel n'est pas due au motif que l'avenant au contrat initial d'ouverture de crédit est taisant sur cette majoration ;

- Juger que la majoration de points n'est pas une majoration de 2%.

En conséquence,

- Rejeter la créance déclarée afférente à ces 2% ;

Sur la commission d'engagement,

- Juger que la commission d'engagement visée en page 6 de l'acte du 28 mars 2008 est une clause pénale ;

- Juger que celle-ci est manifestement excessive et la réduire à la somme de 1 euro ;

En conséquence,

- Rejeter la créance déclarée afférente à cette commission d'engagement ;

Sur la capitalisation des intérêts,

- Juger l'anatocisme interdit pour une société en redressement judiciaire ;

En conséquence,

- Rejeter la créance résultant de la capitalisation des intérêts ;

Sur le renvoi devant le Juge commissaire pour ce qui est de l'admission de la créance du Crédit Foncier de France,

- Rappeler que la juridiction du fond, après avoir tranché la contestation sérieuse afférente à la contestation de créance déclarée dont elle était saisie, ne peut pas se prononcer sur l'admission de la créance et la fixer au passif ;

En conséquence,

- Rejeter l'intégralité des demandes, fins et prétentions du Crédit Foncier de France ;

- Renvoyer l'affaire devant le juge commissaire de la procédure collective de la société Almendricos, afin qu'il se prononce sur le rejet ou l'admission de la créance du Crédit Foncier de France au vu de l'arrêt à intervenir ;

En tout état de cause,

- Rejeter l'intégralité des demandes, fins et prétentions du Crédit Foncier de France ;

- Condamner le Crédit Foncier de France au paiement d'une somme de 10 000 euros, sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile au bénéfice de la société Almendricos ;

- Condamner le Crédit Foncier de France au paiement aux entiers dépens.

Dans ses dernières conclusions notifiées par voie électronique le 25 mars 2024, la société Crédit Foncier de France demande à la cour, au visa de l'article L. 626-27-III et de l'article L. 624-2 du code de commerce, de l'arrêt rendu le 6 mars 2019 par la cour de cassation, de l'ordonnance définitive d'admission de créance rendue le 30 mai 2013 par le juge-commissaire à la sauvegarde de la SAS Almendricos et de l'article 564 du code de procédure civile, de :

- Juger la SAS Almendricos et la SELARL Étude [Y], ès qualités, mal fondées en leur appel ;

- Débouter la SAS Almendricos et la SELARL Étude [Y], ès qualités, de l'ensemble de leurs demandes, fins et conclusions, en ce compris la demande de renvoi devant le juge-commissaire de [Localité 5], irrecevable comme nouvelle en cause d'appel ;

- Confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions ;

Subsidiairement, si la cour déclare recevable la demande de renvoi devant le juge-commissaire et considère que le juge saisi à la suite d'une ordonnance d'incompétence du juge-commissaire n'a pas qualité à fixer la créance au passif,

- Renvoyer l'affaire, après avoir débouté la SAS Almendricos et la SELARL Étude [Y] de leur contestation de créance, devant le juge-commissaire de la procédure collective de la SAS Almendricos, à savoir le juge commissaire près le tribunal de commerce de Nîmes, aux fins de fixation de la créance au passif ;

En tout état de cause,

- Condamner la SAS Almendricos au paiement d'une somme de 10 000 euros, au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- Condamner la SAS Almendricos aux entiers dépens.

*****

L'ordonnance de clôture a été prononcée le 16 mai 2024.

MOTIFS DE LA DECISION

Liminairement,

L'article L. 624-2 du code de commerce dispose qu'Au vu des propositions du mandataire judiciaire, le juge-commissaire, si la demande d'admission est recevable, décide de l'admission ou du rejet des créances ou constate soit qu'une instance est en cours, soit que la contestation ne relève pas de sa compétence. En l'absence de contestation sérieuse, le juge-commissaire a également compétence, dans les limites de la compétence matérielle de la juridiction qui l'a désigné, pour statuer sur tout moyen opposé à la demande d'admission.

Le terme de compétence ne fait cependant pas référence à la compétence d'attribution ou la compétence géographique, mais à l'étendue des pouvoirs du juge-commissaire qui, lorsqu'il considère que la contestation soulevée est sérieuse, renvoie les parties devant le juge du fond compétent pour statuer sur celle-ci.

En l'espèce, le juge-commissaire a retenu que les contestations soulevées par les parties étaient sérieuses, au regard des éléments relevés suivants :

- L'admission ou non de plein droit de la créance l'emportant sur le rejet de la contestation de créance et le fait qu'il s'agisse ou non de la présentation d'une seconde fois d'une créance actualisée ou d'une nouvelle déclaration de créance à vérifier,

- La contestation du TEG et l'inexactitude alléguée du TEG pour autant qu'elle ne soit pas prescrite,

- La contestation de la majoration de 2% des intérêts conventionnels et le fait que l'avenant du 15 février 2011 ne ferait pas état des commissions d'engagement et pour autant ne signifierait pas que cette majoration de 2% aurait été supprimée,

- La signification du mot « point » en tant que point de base ou point d'intérêt tel que le calcul des intérêts déclarés en serait ou pas affecté,

- La qualification de clause pénale de la clause prévoyant des taux d'intérêt majorés pour sanctionner le retard de règlements est ou pas une clause pénale et ne serait excessive,

- La capitalisation des intérêts.

Il ressort en outre tant du jugement que des conclusions des parties qu'avant d'examiner les contestations relatives au calcul des intérêts (contestation du TEG, contestation de la majoration, signification du mot « point », majoration du taux et clause pénale, capitalisation), il y a lieu de statuer sur la question consistant à déterminer si la déclaration de créance effectuée le 21 mars 2017 est une nouvelle déclaration de créance ou une simple actualisation de la déclaration de créance du 13 janvier 2012.

Dans le premier cas, les appelants soutiennent qu'ils sont bien-fondés à formuler des contestations quand bien même celles-ci auraient déjà été tranchées par le juge-commissaire en 2012. Dans le second cas, la créance n'étant qu'actualisée, l'ordonnance du juge-commissaire ayant statué sur les contestations soulevées en 2012 continue de s'appliquer ce qui rend irrecevables les contestations soulevées.

Or, la question consistant à déterminer si la déclaration effectuée par le Crédit Foncier de France en 2017 est une déclaration actualisée ou une nouvelle déclaration ne relève pas des pouvoirs du juge du fond mais des pouvoirs du juge-commissaire, puisqu'il s'agit d'une question qui n'a pas trait au contrat fondant la créance, mais à la procédure collective.

Pour autant, le juge-commissaire a décliné son pouvoir juridictionnel, a renvoyé les parties à mieux se pourvoir et a sursis à statuer, les parties n'ayant pas formé appel de cette décision.

Le créancier a ainsi saisi le juge du fond, sur invitation du juge-commissaire, les défendeurs n'ont pas contesté le pouvoir juridictionnel du tribunal de première instance à trancher la question préalable de la déclaration actualisée versus la nouvelle déclaration et le tribunal a jugé ce point aux fins de répondre à la contestation « sérieuse » qui était soumise à son examen.

Dans le cadre de l'appel formé par le mandataire judiciaire et le débiteur, la question du pouvoir juridictionnel du tribunal sur les questions qui lui étaient soumises n'a pas été soulevée.

Au regard de l'ensemble de ces éléments de fait et de droit, la cour saisie de la question de la nature et de la portée de la déclaration de 21.03.2017 - préalable au jugement des contestations soulevées par le mandataire judiciaire et le débiteur - statuera par conséquent en premier lieu sur ce point.

Sur la fixation de la créance au passif du redressement judiciaire de la société Almendricos

La société Almendricos expose, au visa de l'article L. 626-27-III du code de commerce, que le créancier soumis au plan ou admis au passif de la première procédure, n'est pas dispensé d'avoir à déclarer sa créance dans la seconde procédure ouverte par suite de résolution du plan, mais ne lui interdit pas, s'il le souhaite, de déclarer à nouveau sa créance dans la nouvelle procédure pour obtenir son admission au passif à concurrence du montant actualisé ; que le bénéfice de l'admission de plein droit d'une créance suppose l'absence de toute modification de la créance produite à la procédure collective « B » par rapport à celle admise dans la procédure collective « A ». Elle énonce que le Pr. [D], consulté dans le cadre de cette affaire, a considéré, au regard de la volonté non équivoque des parties résultant des termes employés, qu'il avait été procédé à une nouvelle déclaration de créance du CFF. Elle ajoute que dès lors que le principal de la créance a été augmenté d'une somme de plus 600 000 euros entre la sauvegarde et le redressement judiciaire, il ne peut s'agir d'une simple actualisation de la première déclaration de créance.

La SELARL Étude [Y] prise en la personne de Me [M] [X], ès qualités, expose que si l'article L. 626-27-III du code de commerce dispense le créancier soumis au plan ou admis au passif de la première procédure, d'avoir à déclarer sa créance dans la seconde procédure ouverte par suite de résolution du plan, il ne lui interdit pas, s'il le souhaite, de déclarer à nouveau sa créance dans la nouvelle procédure pour obtenir son admission au passif à concurrence du montant actualisé. Elle évoque tout d'abord l'arrêt de la cour d'appel de Nîmes rendu le 16 mai 2019, certes dépourvu de l'autorité de la chose jugée, aux termes duquel le créancier a procédé à une nouvelle déclaration de créance impliquant de sa part la volonté de se soumettre à la procédure de vérification et ensuite l'avis du Pr. [D] comme celui du Pr. [J] qui concluent que la nouvelle déclaration effectuée par le CFF manifeste sa renonciation à la dispense de déclaration prévue par l'article L. 626-27-III et exclut donc l'admission automatique prévue par le même texte. Elle soutient ainsi que le CFF a non seulement sollicité l'admission d'une créance non admise lors de la sauvegarde (capitalisation des intérêts), mais a de surcroît modifié substantiellement sa créance en l'augmentant de plus de 650 000 euros. Elle conclut qu'en faisant le choix volontaire de renoncer à la dispense de déclaration de créance, le CFF s'est exclu lui-même de l'admission automatique de sa créance et doit donc se soumettre à la procédure de vérification et de contestation des créances déclarées au passif.

La société Crédit Foncier de France réplique que l'article L. 626-27-III du code de commerce dispense explicitement les créanciers soumis au plan résolu d'avoir à déclarer leurs créances et sûretés dans la seconde procédure, y compris lorsqu'elle est ouverte, non pas concomitamment à la résolution du plan, mais subséquemment, la résolution ayant provoqué l'apparition d'une cessation des paiements ; mais que pour autant, le créancier dispensé de déclarer sa créance dans la seconde procédure ouverte à la suite de la résolution du plan peut procéder à cette déclaration pour faire connaître l'actualisation de son montant ; que dès lors que la créance du CFF a été admise à la procédure de sauvegarde, l'unique contestation de la société Almendricos portant sur la durée du prêt, mais pas leur mode de calcul, et cette unique contestation a été rejetée par le juge -commissaire ; qu'après l'ouverture le 15 février 2017 du redressement judiciaire du débiteur, elle a procédé le 21 mars 2017 à la déclaration actualisée de sa créance, tenant compte des encaissements intervenus depuis l'admission de créance du 30 mai 2013 et des intérêts complémentaires impayés établis selon le même mode de calcul que celui retenu dans le cadre de la sauvegarde et ayant couru depuis la date d'ouverture de la sauvegarde jusqu'au jour de l'ouverture du redressement, le titre de « déclaration de créance » étant ainsi sans emport. Elle rejette par conséquent avoir renoncé à l'admission automatique de sa créance en « redéclarant » au redressement judiciaire. Elle énonce également qu'aucune autorité de chose jugée ne peut être attachée à l'arrêt rendu le 16 mai 2019 par la cour d'appel de Nîmes, concernant la question de l'admission de créance, dès lors que la cour a statué en tant que juge des référés d'une part et que le dispositif de l'arrêt ne porte que sur la recevabilité de la demande d'expertise judiciaire d'autre part. Elle ajoute que c'est en conséquence du jeu de la capitalisation, postérieur à la déclaration de créance du 13 janvier 2012, que le CFF a chiffré des intérêts capitalisés dans son actualisation de créance, ce qui ne saurait s'assimiler à une nouvelle déclaration de créance ; que, de même, l'aggravation de la créance, due au seul jeu des intérêts, ne constitue pas non plus un motif de nouvelle vérification d'une créance déjà admise. Elle conclut à la confirmation du jugement en ce qu'il a fixé sa créance, à titre privilégié hypothécaire, à la somme échue de 4 695 150,24 euros et à l'irrecevabilité de la demande tendant à ce que l'affaire soit renvoyée devant le juge-commissaire près le tribunal de commerce de Nîmes.

Sur ce,

L'article L. 626-27-III du code de commerce, applicable au redressement judiciaire en vertu de l'article L 631-19, dispose qu'Après résolution du plan et ouverture d'une nouvelle procédure par le même jugement ou par une décision ultérieure constatant que cette résolution a provoqué l'état de cessation des paiements, les créanciers soumis à ce plan ou admis au passif de la première procédure sont dispensés de déclarer leurs créances et sûretés. Les créances inscrites à ce plan sont admises de plein droit, déduction faite des sommes déjà perçues.

Si ces dispositions dispensent le créancier soumis au plan ou admis au passif de la première procédure, d'avoir à déclarer sa créance dans la seconde procédure ouverte par suite de résolution du plan, il ne lui interdit pas, s'il le souhaite, de déclarer à nouveau sa créance dans la nouvelle procédure pour obtenir son admission au passif à concurrence du montant actualisé.

Dès lors, en cas de discussion sur l'existence d'une nouvelle déclaration de créance à l'occasion d'une procédure collective ou d'une simple actualisation de celle admise dans le cadre d'une procédure collective précédente, le juge du fond interprète, en cas d'ambiguïté, l'acte soumis - sous réserve de ne pas le dénaturer - afin de déterminer la volonté non équivoque du créancier.

La déclaration de créance consiste à produire au passif de la seconde procédure collective une créance non déclarée ou une créance non admise dans la première procédure collective, ou encore à modifier la créance déjà admise.

A l'inverse, la simple actualisation de créance consiste à déduire des sommes précédemment déclarées, celles déjà versées et à recalculer les éventuels intérêts à échoir afin de faire la partition entre ceux échus et à échoir dans la nouvelle procédure.

En l'espèce, il est constant que lors de la procédure de sauvegarde de la société Nimotel aux droits de laquelle se trouve la société Almendricos, la créance du CFF a été admise par ordonnance du juge-commissaire du 30 mai 2013, à titre privilégié pour 4 020 865,91 euros en principal échu au 25 novembre 2011 + 34 815,02 euros d'intérêts conventionnels majorés échus au 25 novembre 2011 + pénalités contractuelles et intérêts conventionnels de retard à échoir à compter du 25 novembre 2011 jusqu'à parfait paiement, au taux révisable EURIBOR 3 mois + 200 points de base l'an majorés de 2 %.

Le juge-commissaire a ainsi intégralement admis cette créance, notamment la majoration de deux points de base après avoir précisé qu'elle avait été librement convenue par les parties, ne présentait pas un caractère excessif et qu'elle résultait de l'inexécution de l'obligation de remboursement à l'issue de la prorogation des délais. En revanche, le juge-commissaire ne s'est pas prononcé sur la capitalisation des intérêts, en ce que la créance était inférieure à 1 an. Il ne saurait par conséquent être soutenu que la capitalisation a été rejetée.

Puis, par acte du 21 mars 2017, dans le cadre de la procédure de redressement judiciaire, le CFF a déclaré au passif de la société Almendricos la capitalisation des intérêts, dans les termes suivants :

Mon cher Maître,

Je viens vers vous en ma qualité de Conseil du CREDIT FONCIER DE FRANCE'

En effet, vous trouverez en annexe :

- la déclaration de créance que je formule à la procédure de redressement judiciaire de la SAS ALMENDRICOS. [']

Pièces jointes : déclaration de créance

Était jointe à la lettre de l'avocat de la banque le bordereau de déclaration de créance de quatre pages dont l'intitulé est : « DECLARATION DE CREANCE », pour un montant de 4 673 211,59 euros se décomposant comme suit :

- Total principal au 15 février 2017 : 4 673 211,59 euros,

- Total des intérêts au 15 février 2017 : 21 938,65 euros,

- Total de la créance au 15 février 2017 : 4 695 150,24 euros,

Outre les intérêts et pénalités de retard contractuels à échoir sur le montant des sommes dues, calculés comme suit : à compter de la date d'exigibilité et jusqu'à parfait paiement, les sommes restant dues étant productives d'intérêts au taux EURIBOR 3 mois + 200 points de base l'an majoré de 2%, les intérêts étant payables trimestriellement tes 31 mars, 30 juin, 30 septembre et 31 décembre de chaque année et capitalisables.

Pour parvenir à un principal de 4 673 211,59 euros, le CFF a bien déduit de sa créance les dividendes perçus dans le cadre du plan de sauvegarde pour 40 556,81 euros - 1er dividende ' puis pour 81 113,62 euros - 2ème dividende ' et pour 202 784,05 ' 3ème dividende.

Le CFF a par ailleurs ajouté au principal de 4 020 865,91 euros d'une part des intérêts ainsi qu'une majoration de 2 % pour 56 658,27 euros + 189 555,88 euros + 182 602,99 euros et, d'autre part, des intérêts capitalisés pour 188 751,01 euros + 183 994,98 euros + 175 237,03 euros.

Si le 21 mars 2017, lors du redressement judiciaire de la société Almendricos, le CFF a intégré au principal des intérêts, en ce compris les intérêts capitalisés, outre une majoration conventionnelle, la créance d'origine telle qu'admise le 30 mai 2013 par le juge-commissaire lors de la sauvegarde n'a pas pour autant été modifiée de façon substantielle, comme le prétendent le liquidateur judiciaire et la société Almendricos, et n'a pas non plus été l'occasion pour le créancier d'intégrer de nouvelles échéances du prêt non déclarées dans la première procédure.

En outre, le prêt ayant été consenti pour une durée supérieure à un an, les intérêts de retard sont conservés au même titre que les intérêts conventionnels, sans qu'il soit possible d'y opposer les dispositions de l'article L. 622-28 du code de commerce qui exclut l'arrêt du cours des intérêts légaux et conventionnels, ainsi que de tous intérêts de retard et majorations, pour les prêts d'une durée supérieure à un an.

Il s'ensuit que la nouvelle déclaration effectuée par le CFF dans le cadre du redressement judiciaire de la société Almendricos ne saurait manifester la renonciation du créancier à la dispense de déclaration prévue par l'article L. 626-27-III précité et permet donc l'admission automatique prévue par le même texte au titre de son actualisation, sans que cette créance actualisée soit soumise à vérification et à contestation devant le juge-commissaire.

Enfin, s'il est observé que cet acte ne mentionne pas une actualisation de la précédente déclaration de créance, mais s'intitule « déclaration de créance », force est toutefois de constater que la créance déclarée le 21 mars 2017 se réfère bien, comme visée en annexe, à l'ordonnance d'admission de la créance du 30 mai 2013 dans le cadre de la procédure de sauvegarde. Il est en outre observé qu'elle comporte un décompte qui ne modifie pas la nature ou le quantum de la créance, ni du calcul des intérêts, mais actualise le montant du principal initialement déclaré, soit la somme de 4 020 865,91 euros, sur le simple fondement du cours des intérêts entre les deux dates et de la distribution partielle de 3 dividendes en lieu et place de ceux ordonnés par le tribunal de commerce de Nîmes (17,6 % du premier dividende, 29,6% du second, 50,8% du 3ème et rien sur les deux années qui suivent) et, enfin, qu'elle n'est pas contraire à la décision initiale s'agissant de la prise en compte de l'anatocisme, dans la mesure où il n'avait pas été rejeté par la première décision, mais simplement non appliqué, faute de durée suffisante.

Par conséquent, il y a lieu de considérer que la créance déclarée le 21 mars 2017 ne constitue qu'une actualisation de la créance déclarée le 13 janvier 2012 et admise le 30 mai 2013, bénéficiant ainsi de l'admission de plein droit prévue à l'article L. 626-27-III du code de commerce, de sorte que la créance du CFF, à titre privilégié hypothécaire, pour la somme échue de 4 695 150,24 euros se décompose comme suit :

- Total principal au 15 février 2017 : 4 673 211,59 euros,

- Total des intérêts au 15 février 2017 : 21 938,65 euros,

- Total de la créance au 15 février 2017 : 4 695 150,24 euros,

Outre les intérêts et pénalités de retard contractuels à échoir sur le montant des sommes dues, calculés comme suit : à compter de la date d'exigibilité et jusqu'à parfait paiement, les sommes restant dues étant productives d'intérêts au taux EURIBOR 3 mois + 200 points de base l'an majoré de 2%, les intérêts étant payables trimestriellement tes 31 mars, 30 juin, 30 septembre et 31 décembre de chaque année et capitalisables.

Dans la mesure où il appartient au seul juge-commissaire d'admettre la créance au passif de la procédure collective, la cour infirmera le jugement en ce qu'il a fixé la créance du Crédit Foncier de France au passif de la société Almendricos.

Statuant à nouveau, en suite des conséquences du sursis à statuer du juge-commissaire au titre de la contestation sérieuse de créance et, subséquemment, au regard des limites du pouvoir juridictionnel de la juridiction de renvoi, la cour se bornera, après avoir débouté les appelants de leurs contestations, à constater la créance du Crédit Foncier de France au passif de la société Almendricos, à titre privilégié hypothécaire, pour la somme échue de 4 695 150,24 euros se décomposant comme suit :

total principal au 15 février 2017 : 4 673 211,59 euros ;

total des intérêts au 15 février 2017 : 21 938,65 euros ;

outre les intérêts et pénalités de retard contractuels à échoir sur le montant des sommes dues calculées comme suit : à compter de la date d'exigibilité et jusqu'à parfait paiement, les sommes restant dues étant productives d'intérêts au taux EURIBOR 3 mois + 200 points de base l'an majoré de 2%, les intérêts étant payables trimestriellement, les 31 mars, 30 juin, 30 septembre et 31 décembre de chaque année, conformément à l'ordonnance du juge-commissaire rendue le 30 mai 2013.

La cour ordonnera la capitalisation des intérêts en application de l'article 1343-2 du code civil.

Enfin, la cour renverra les parties devant le juge-commissaire près le tribunal de commerce de Nîmes pour qu'il statue sur l'admission de la créance au regard des contestations ci-dessus tranchées.

Sur les frais du procès

Le sens du présent arrêt conduit à confirmer le jugement sur les dépens et l'application qui y a été équitablement faite des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.

La société Almendricos et la SELARL Etude [Y], représentée par Me [X], ès qualités, parties succombantes, doivent être condamnées aux dépens d'appel.

Aucune considération d'équité ne commande de faire application de l'article 700 précité au profit de quiconque.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Infirme le jugement en ce qu'il a fixé la créance du Crédit Foncier de France au passif de la société Almendricos ;

Statuant à nouveau et y ajoutant,

Constate la créance du Crédit Foncier de France au passif de la SAS Almendricos, à titre privilégié hypothécaire, pour la somme échue de 4 695 150,24 euros se décomposant comme suit :

- Total principal au 15 février 2017 : 4 673 211,59 euros,

- Total des intérêts au 15 février 2017 : 21 938,65 euros,

- Total de la créance au 15 février 2017 : 4 695 150,24 euros,

Outre les intérêts et pénalités de retard contractuels à échoir sur le montant des sommes dues, calculés comme suit : à compter de la date d'exigibilité et jusqu'à parfait paiement, les sommes restant dues étant productives d'intérêts au taux EURIBOR 3 mois + 200 points de base l'an majoré de 2%, les intérêts étant payables trimestriellement tes 31 mars, 30 juin, 30 septembre et 31 décembre de chaque année ;

Dit que les intérêts produiront eux-mêmes des intérêts ;

Renvoie les parties devant le juge-commissaire près le tribunal de commerce de Nîmes aux fins d'admission de ladite créance ;

Condamne la société Almendricos et la SELARL Etude [Y], représentée par Me [X], ès qualités de mandataire judiciaire de la société Almendricos aux dépens d'appel ;

Laisse à chaque partie la charge de ses propres frais non compris dans les dépens prévus à l'article 700 du code de procédure civile.