CA Paris, Pôle 5 ch. 8, 15 octobre 2024, n° 22/05150

FAITS ET PROCÉDURE:

La société par actions simplifiée Campagnes TV, créée le 8 juin 2012, a pour activité 'la diffusion de programmes ou d''uvres audiovisuelles prioritairement via des transmissions télévisuelles, la conception, la création, la réalisation, l'édition, la production, l'achat, la vente, l'exploitation, la mise en location ou en concession sous licence de concepts d'idées, de scénarios, de bibles relatifs à des jeux et des programmes destinés à être diffusés par tous moyens et tous supports'. Le projet qu'elle portait consistait dans la création et le lancement d'une chaine de télévision dont les programmes étaient liés au monde rural.

Se sont succédés à sa tête, M. [A] [O] désigné comme président lors de sa constitution et pour une durée de 5 ans, M. [I] [N] en qualité de président et M. [D] [X] en qualité de directeur général tous deux du 3 décembre 2014 au 4 avril 2017 puis enfin M. [C] [Z] comme président à compter du 4 avril 2017. M. [Z] était également le représentant légal la société Les Chaines TV Interactives (LCTVI), actionnaire majoritaire de la société Campagne TV.

Sur déclaration de cessation des paiements du 17 octobre 2017 et par jugement en date du 8 novembre 2017, le tribunal de commerce de Paris a ouvert une procédure de liquidation judiciaire à l'égard de la société Campagnes TV, fixé la date de cessation des paiements au 17 octobre 2017 et désigné la Selarl [H] Yang-Ting, prise en la personne de Maître [F] [H], en qualité de liquidateur judiciaire.

Les opérations de vérification du passif ont fait apparaître un passif définitif de 945 734,44 euros, tandis que l'actif recouvré se chiffrait à 4 430,16 euros. L'insuffisance d'actif a donc été arrêtée à la somme de 941 304,28 euros.

Par acte introductif d'instance délivré le 1er octobre 2020, la Selarl [H] Yang-Ting, prise en la personne de Me [F] [H], agissant en qualité de liquidateur judiciaire de la société Campagnes TV, a assigné M. [D] [X] devant le tribunal de commerce de Paris aux fins de le voir condamner à supporter tout ou partie de l'insuffisance d'actif avec exécution provisoire, lui reprochant deux fautes de gestion qui consistaient en l'espèce dans la poursuite d'une activité déficitaire dans un intérêt personnel et dans l'existence de flux financiers anormaux.

Par jugement du 23 novembre 2021, le tribunal de commerce de Paris a :

- jugé que M. [D] [X] né le [Date naissance 3] 1975 à [Localité 5] (64), de nationalité française, demeurant [Adresse 2] a, en sa qualité de dirigeant de la SAS Campagne TV commis une faute de gestion qui a contribué à l'insuffisance d'actif de la société ;

- condamné M. [D] [X], à payer à la Selarl [H] Yang-Ting prise en la personne de Me [F] [H] la somme de 272 000 euros avec anatocisme à compter de la date de mise à disposition du jugement, selon les dispositions de l'article 1154 du code civil ;

- condamné M. [D] [X] à payer à la SELARL [H] Yang-Ting prise en la personne de Maître [F] [H] la somme de 5.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens ;

- ordonné l'exécution provisoire du présent jugement ;

- condamné M. [D] [X] aux entiers dépens de l'instance.

Le tribunal a dit que M. [X] avait la qualité de dirigeant entre le 3 décembre 2014 et le 4 avril 2017 en vertu de l'article 12.2.4 des statuts, que le grief tiré de la poursuite de manière abusive dans un intérêt personnel d'une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu'à la cessation des paiements de la personne morale n'était pas caractérisé, que la faute consistant dans l'usage des biens ou du crédit de la personne morale contraire à l'intérêt de celle-ci à des fins personnelles ou pour favoriser une autre personne morale ou entreprise dans laquelle le dirigeant était intéressé directement ou indirectement était établie, la société ayant réglé, et ce au détriment d'autres créanciers, des factures de la société OA Communication, dont M. [X] était le dirigeant, sans avoir recueilli l'approbation de l'assemblée des actionnaires alors qu'il s'agissait de conventions réglementées, que cette faute avait contribué à hauteur de 272 000 euros à l'insuffisance d'actif, correspondant aux factures émises en 2015 et 2016, qui avaient été réglées, et à celles émises en 2017, qui avaient été déclarées au passif.

Par déclaration du 10 mars 2022, M. [X] a interjeté appel de ce jugement.

Par ordonnance du 19 mai 2022, le délégataire de M. le Premier président a dit qu'il y avait lieu d'arrêter l'exécution provisoire pour un montant de 222 000 euros et de la maintenir pour le montant de 50 000 euros, correspondant au montant de la somme déposée à la Caisse des dépôts et consignations.

Par dernières conclusions remises au greffe et notifiées par voie électronique le 13 juin 2022, M. [D] [X] demande à la cour :

- d'infirmer le jugement en toutes ses dispositions ;

- statuant à nouveau, de dire et juger qu'il n'a commis aucune faute de gestion ayant contribué à créer ou aggraver l'insuffisance d'actif de la SAS Campagnes TV ;

- en conséquence, de débouter la Selarl [H] Yang-Ting prise en la personne de Me [F] [H] agissant en qualité de liquidateur judiciaire de la SAS Campagne TV de l'intégralité de ses demandes, prétentions, fins et conclusions à toutes fins qu'elles comportent à son encontre et donc de sa demande de condamnation de M. [D] [X] à supporter tout ou partie de l'insuffisance d'actif de la SAS Campagne TV ;

- de condamner la Selarl [H] Yang-Ting ès qualités à lui payer la somme de 8 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, outre la somme de 5 000 euros au titre de ses frais de procédure engagés à l'occasion de l'instance en référé devant M. le Premier président, ainsi qu'aux entiers dépens.

Par dernières conclusions d'intimés remises au greffe et notifiées par voie électronique le 4 août 2022, la Selarl [H] Yang-Ting ès qualités demande à la cour :

- de déclarer M. [D] [X] mal fondé en toutes ses demandes, fins et conclusions et l'en débouter purement et simplement ;

- de confirmer le jugement rendu le 23 novembre 2021 en toutes ses dispositions ;

- condamner M. [X] à lui payer la somme de 3 000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;

- condamner M. [X] aux dépens de l'appel qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.

Par avis communiqué le 22 novembre 2023, le ministère public indique être favorable à la confirmation du jugement déféré.

L'ordonnance de clôture est intervenue le 14 mai 2024.

SUR CE,

L'article L. 651-2 du code de commerce dispose : « Lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. En cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables. Toutefois, en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la personne morale, sa responsabilité au titre de l'insuffisance d'actif ne peut être engagée (') ».

Sur la qualité de dirigeant

M. [X] prétend que les conditions requises pour fonder l'action en insuffisance d'actif prévue par les dispositions de l'article L. 651-2 du code de commerce, soit un dirigeant de droit ou de fait, une faute de gestion commise par ce dirigeant et ayant contribué à l'insuffisance d'actif, ne sont pas réunies en l'espèce, que sur la qualité de dirigeant, il n'était pas détenteur d'un pouvoir général de décision à titre principal, que les actionnaires de la société Campagnes TV avaient sans ambiguïté organisé un double niveau de direction hiérarchisé en confiant le pouvoir de décision à titre principal à un président, que le directeur général n'avait pour mission que d'assister le président qui conservait un rôle prédominant selon l'article 12.2.4 des statuts, qu'il ne peut donc être déduit une égalité dans l'exercice des pouvoirs entre le président et son directeur général, étant au surplus précisé que le président doit préalablement approuver la délégation de certains de ses pouvoirs au directeur général délégué. Il ajoute que M. [Z], représentant de la société LCTV, l'un des actionnaires majoritaires, avait un comportement de dirigeant de fait, ce qu'il a d'ailleurs reconnu, que c'est lui qui décidait sur l'ensemble des questions stratégiques de l'entreprise.

La Selarl [H] Yang-Ting ès qualités soutient que M. [X] était dirigeant au moment où l'insuffisance d'actif a été constatée, c'est à dire entre le 3 décembre 2014 et le 4 avril 2017, qu'il n'existe aucune limitation des pouvoirs du directeur général et qu'au contraire l'article 12.2 des statuts stipule que le directeur général dispose des mêmes pouvoirs que le président et est soumis aux mêmes limitations et responsabilités que le président, que l'article 12.1 des statuts a d'ailleurs été modifié au moment de la nomination de M. [X] pour prévoir que le directeur général serait investi du même pouvoir de représentation de la société à l'égard des tiers que celui attribué par la loi au président et serait en conséquence inscrit au RCS, qu'il n'existait aucune hiérarchie des pouvoirs dans les rapports entre le président et le directeur général et aucune subordination entre le directeur général au président, que l'absence de subordination découle également du fait que le contrat de travail de M. [X] a été suspendu au moment de sa désignation en tant que mandataire social et qu'ainsi M. [X] disposait de tous pouvoirs pour prendre des décisions au nom de la SAS Campagnes TV. Elle note que M. [X] n'apporte aucun élément factuel permettant de conclure à une direction de fait de la part de M. [Z], actionnaire majoritaire et que nonobstant la caractérisation de la qualité de dirigeant de fait de l'actionnaire majoritaire, elle n'exonère pas M. [X] de sa responsabilité en sa qualité de dirigeant de droit.

Le ministère public constate qu'aux termes de sa troisième résolution, le procès-verbal d'assemblée générale extraordinaire de la SAS Campagnes TV du 3 décembre 2014 indique que 'M. [D] [X] est investi du même pouvoir de représentation de la société à l'égard des tiers que celui attribué par la loi au président et sera en conséquence inscrit au registre du commerce et des sociétés de Paris' et que l'article 12.2.1 des statuts stipule que 'la société est également représentée par 1 ou 2 directeurs généraux - les directeurs généraux sont soumis aux mêmes règles en matière de responsabilité que la Président', que M. [X] lui-même reconnait sa qualité de dirigeant quand il dit que M. [Z] dictait ses directives aux dirigeants, dont il faisait partie.

Sur ce, sont des dirigeants de droit, les organes statutaires de direction.

Aux termes des statuts de la société Campagnes TV, et plus précisément du titre III intitulé « direction et contrôle de la société », de l'article 12 intitulé « direction de la société » il est stipulé :

- « 12.1 Le président

La société est dirigée par un président, personne physique ou morale, associé ou non de la société qui peut être assisté par un ou deux directeurs généraux. (...)

- « 12.2 : Directeurs généraux

12.2.1. La société est également représentée par un ou deux directeurs généraux. Les directeurs généraux peuvent être une personne physique ou morale, associé ou non de la société.

Les directeurs généraux sont nommés par les associés. (...)

Les directeurs généraux sont soumis aux mêmes règles en matière de responsabilité que le Président.

12.2.4 Pouvoirs des directeurs généraux

Les directeurs généraux ont pour mission d'assister le président dans l'exercice de sa mission.

(Ils) disposent à l'égard des tiers des mêmes pouvoirs que le Président et sont soumis aux mêmes limitations que le Président.

La société est engagée par les actes des directeurs généraux qui ne relèvent pas de l'objet social à moins qu'elle puisse prouver que le tiers concerné savait que le dit acte n'était pas conforme à l'objet social. »

Il résulte de ces stipulations que, contrairement à ce que soutient M. [X], le directeur général de la société Campagnes TV est bien un organe de direction.

La circonstance qu'il assiste le président de la société n'en fait pas un exécutant subordonné de celui-ci, alors au surplus que les statuts prévoient expressément que le directeur général dispose des mêmes pouvoirs que le président et qu'ils sont soumis tous deux aux mêmes règles en matière de responsabilité.

Il ressort en outre de la troisième résolution du procès-verbal de l'assemblée générale à caractère ordinaire et extraordinaire du 3 décembre 2014 que M. [X], nommé en qualité de directeur général, « est investi du même pouvoir de représentation de la société à l'égard des tiers que celui attribué par la loi au président et sera en conséquence inscrit au RCS de Paris ».

Au vu de ces éléments, que ce soit en application des statuts de la société Campagne TV et en vertu de sa nomination par l'assemblée des actionnaires, M. [X] détenait des pouvoirs de droit qu'il lui appartenait d'exercer et il ne peut valablement s'exonérer de sa responsabilité en invoquant l'existence d'un dirigeant de fait.

Enfin, en prétendant que l'article L. 651-2 du code de commerce ne s'appliquent qu'au dirigeant de droit qui exerce un pouvoir général de décision à titre principal, M. [X] ajoute à la loi une condition qu'elle ne contient pas.

C'est donc à juste titre que le tribunal a jugé que M. [X] était un dirigeant de droit de la société Campagne TV et que le liquidateur judiciaire de la société pouvait agir à son encontre sur le fondement du texte précité.

Sur l'insuffisance d'actif

Ni l'existence ni le montant de l'insuffisance d'actif à hauteur de 941 304,28 euros ne sont contestés.

Sur les fautes de gestion

Sur la poursuite d'une activité déficitaire

M. [X] explique que l'activité de création d'une chaîne de télévision induit que les bilans d'exploitation ne présentent pas de bénéfice notable avant une dizaine d'années compte tenu des lourds investissements requis, qu'il a été procédé à plusieurs augmentations de capital et que le liquidateur n'aurait pas dû se livrer à la seule appréciation comptable des éléments financiers des années 2015 à 2017 sans les remettre dans ce contexte. Il ajoute que la décision de poursuivre l'activité déficitaire ne relevait pas de son ressort, ayant toujours pour sa part communiqué loyalement les rapports d'activités mensuels de la société, mais de la décision de l'assemblée des actionnaires du 4 avril 2017 et des pressions exercées par l'actionnaire majoritaire pour ne pas tenir compte des alertes formulées par le commissaire aux comptes de la société.

Le liquidateur estime qu'il n'existe pas de moyens sérieux à l'appui de l'appel sur ce point, les arguments développés par M. [X] ayant conduit le tribunal à écarter cette faute de gestion.

Le ministère public rappelle que les augmentations de capital ont totalisé la somme de 3 550 395 euros depuis la création de la société Campagnes TV, que depuis le 31 décembre 2014, les capitaux propres de la société sont devenus inférieurs à la moitié du capital social et n'ont pas été reconstitués par les associés, que depuis sa création la société génère structurellement des résultats déficitaires et que la poursuite de cette activité déficitaire a permis de favoriser les paiements des salaires de M. [X] et des prestations fournies par une société OA Communication dans laquelle il est directement intéressé pour un montant total de 274 037 euros.

Sur ce, il ressort du procès-verbal d'assemblée des actionnaires dressé le 4 avril 2017, soit avant la date de cessation des paiements au 17 octobre 2017 retenue par le jugement d'ouverture, que le président M. [N], assisté de M. [X], a exposé que la recapitalisation de la société n'avait pu avoir lieu et que la trésorerie ne lui permettait plus de poursuivre la réalisation de son objet, que le commissaire aux comptes a fait lecture de son rapport d'alerte du 7 décembre 2016 avant de faire état d'une convocation devant le tribunal de commerce en prévention des difficultés de l'entreprise, que l'actionnaire majoritaire a souligné la divergence entre la « Direction générale » favorable au dépôt immédiat d'une déclaration de cessation des paiements et les « Actionnaires » partisans de « l'attente pendant une courte durée de solutions concernant l'arrivée d'un nouvel investisseur éventuel », que l'assemblée des actionnaires a décidé de ne pas déposer immédiatement la déclaration de cessation des paiements et enfin qu'elle a révoqué M. [N] de ses fonctions de président.

Le fonctionnement de la société Campagnes TV montre donc le faible poids de la direction générale au sein de l'entreprise et la volonté des actionnaires de continuer l'activité malgré les déficits dont le caractère structurel en début d'exploitation n'est pas fautif.

Après avoir relevé les résultats déficitaires de la société Campagnes TV depuis sa création, l'alerte déclenchée par le commissaire aux comptes le 7 décembre 2016 du fait de retards de paiements des fournisseurs et que la gravité de la situation ne permettait pas au conseil d'administration d'ignorer les difficultés récurrentes de l'entreprise, le tribunal a justement considéré que M. [X] ne pouvait en sa qualité de directeur général être tenu pour seul responsable et dans son seul intérêt, de la poursuite abusive de l'exploitation déficitaire.

Ces éléments ne permettent donc pas d'établir que M. [X] a commis une faute de gestion.

Sur l'usage des biens ou du crédit de la personne morale contraire à l'intérêt de celle-ci

M. [X] soutient que pour engager la responsabilité du dirigeant au titre de sa contribution à l'insuffisance d'actif, la faute doit comporter un certain niveau de gravité, ce qui exclut la simple négligence, que les prestations fournies par la société OA Communication dont le liquidateur judiciaire expose qu'il n'existe pas de contrat signé, que la convention n'a pas été soumise à la procédure de contrôle des conventions réglementées et qu'il n'est pas établi que ces prestations aient été effectivement réalisées dans l'intérêt direct de la société Campagne TV, sont réelles, normales et effectives, qu'il y a lieu de distinguer le métier de directeur des programmes (celui qui détermine sur un plan stratégique les futures grilles de programmes à mettre en place pour la chaîne de télévision et définit une ligne éditoriale s'étalant sur plusieurs années ce qui inclut la création et /ou l'achat de programmes) du métier de directeur d'antenne (celui qui prend en charge la logistique des opérations sur un plan purement technique, matériel et opérationnel de ce qui va être diffusé sur une chaine de télévision), qu'au sein de la société Campagnes TV, il occupait la première fonction, que la société OA Production devenue OA Communication fournissait des prestations de directeur d'antenne, que ces dernières étaient antérieurement fournies à la société LCTVI avant d'être transférées à la demande de cette dernière à la société Campagnes TV, que l'existence de la relation commerciale n'est pas contestée, que ces relations ont été matérialisées par des factures, qu'il y a bien eu soumission à la procédure de contrôle des conventions réglementées organisée par l'article L. 227-10 du code de commerce, ainsi que l'atteste le rapport spécial du commissaire aux comptes du 10 mai 2015 présenté à la collectivité des actionnaires de la société Campagnes TV lors de l'assemblée générale annuelle d'approbation des comptes de l'exercice 2014, que les actionnaires et les investisseurs ont approuvé en connaissance de cause toutes les formes de rémunérations qui lui ont été consenties, que le rapport de gestion établi par le président et présenté à l'approbation des actionnaires à l'assemblée générale annuelle du 29 juin 2016 a effectivement mentionné la convention de prestations de services ainsi que les rémunérations versées, que le liquidateur ne démontre pas un lien de causalité entre les sommes réglées au fournisseur de services OA Communication et l'aggravation de l'insuffisance d'actif étant donné que ces paiements ne constituent pas des flux anormaux.

La Selarl [H] Yang-Ting ès qualités réplique que la faute de gestion doit s'apprécier par référence à l'attitude d'un dirigeant normalement avisé exerçant les mêmes fonctions, que l'article L. 653-4 du code de commerce constitue l'un des cas de faillite personnelle visé par le code de commerce et donc une faute de gestion, laquelle est encore constituée par l'existence de flux financiers anormaux entre plusieurs sociétés, se matérialisant par la facturation de diverses prestations sans justification juridique et comptable, qu'en l'espèce la démonstration de flux financiers anormaux repose sur une expertise de comptabilité indépendante diligentée par le cabinet d'expertise-comptable Cogeed, lequel n'a jamais obtenu malgré ses demandes le contrat de prestations de services conclu entre la société Campagnes TV et la société OA Communication dont M. [X] est dirigeant, qu'ainsi la question se pose de savoir si ce contrat existe alors même que M. [X] occupait le poste de directeur général salarié et qu'il refacturait des prestations de directeur d'antenne à la société Campagnes TV, que M. [X] a reconnu dans ses écritures qu'il n'existait pas de contrat écrit, que les factures émises par la société OA Communication mentionnent uniquement 'Prestation directeur d'Antenne Campagnes TV' mais ne comportent aucune précision quant à la nature des prestations qui aurait été effectuées au bénéfice de la société Campagnes TV, que la communication par l'appelant du contrat de prestations de services conclu entre les sociétés LCTVI et OA Production ne permet pas de démontrer l'existence d'un contrat de prestations de services conclu entre la société OA Production et la société Campagnes TV, qu'il n'est pas justifié pour quelle raison des prestations fournies antérieurement à la société LCTVI auraient été transférées à la SAS Campagnes TV, qu'une telle convention n'a pas été autorisée par l'assemblée générale des actionnaires malgré son caractère réglementé, que le rapport du commissaire aux comptes visé par M. [X] ne fait aucune référence à un contrat de prestations de services, que le rapport de gestion du président est insuffisant pour assurer l'information des actionnaires, que le témoignage de la directrice administrative et financière de l'actionnaire majoritaire ne fait pas référence à la société OA Communication, qu'en application de l'article 15.2 des statuts M. [X] doit supporter les conséquences dommageables pour la société des prélèvement indus réalisés sur la trésorerie de la société Campagnes TV pour régler en priorité la société OA Communication sur les autres fournisseurs, que ces flux s'apparentent à des flux financiers anormaux destinés à privilégier une société dans laquelle M. [X] était intéressé directement ou indirectement au détriment des principaux fournisseurs de la société qui n'étaient plus réglés sur la même période et qui figurent au passif, par exemple la société Arkena créancière d'une somme de 159 578,40 euros, la société GAD d'une somme de 68 420 euros, la SACEM d'une somme de 28 600 euros et la société Mediamétrie d'une somme de 60 525,60 euros, qu'en matière de responsabilité pour insuffisance d'actif les juges font application de la théorie dite de 'l'équivalence des conditions', que les juges n'ont pas à déterminer la part de l'insuffisance d'actif imputable à la faute de gestion, que le lien de causalité est parfaitement caractérisé dès lors que les flux financiers anormaux relevés ont contribué à l'insuffisance d'actif de la SAS Campagnes TV à hauteur de 272 000 euros correspondant à la somme des factures émises en 2015 et 2016 par la société OA Communication qui ont été réglées et celles de 2017 qui ont été déclarées au passif.

Le ministère public précise qu'entre 2015 et 2017 M. [X] a perçu au titre de son mandat des salaires nets s'élevant à la somme totale de 58 037 euros, que les prestations de l'EURL OA Communication ont été payées par la SAS Compagnies TV pour un montant total de 216 000 euros, qu'une créance de 56 000 euros a fait l'objet d'une inscription au passif de la société débitrice, que seules les rémunérations de M. [X] ont fait l'objet d'une approbation par l'assemblée des associés, qu'en procédant au paiement des prestations fournies par la société OA Communication par priorité aux autres fournisseurs de la société Campagnes TV, M. [X] a fait usage du crédit de la personne morale pour favoriser une autre personne morale dans laquelle il était intéressé et qu'il a contribué à hauteur de 272 000 euros sur une insuffisance d'actif de 941 304 euros notamment au titre des factures payées à la société OA Communication.

Sur ce, est constitutif d'une faute de gestion le fait pour un dirigeant d'avoir fait des biens ou du crédit de la personne morale un usage contraire à l'intérêt de celle-ci à des fins personnelles ou pour favoriser une autre personne morale ou entreprise dans laquelle il était intéressé directement ou indirectement.

En l'espèce, la démonstration de l'existence de flux financiers anormaux repose sur l'analyse de la comptabilité de la société Campagnes TV diligentée par le cabinet d'expertise-comptable Cogeed désigné par le juge-commissaire.

Dans son rapport, le cabinet d'expertise comptable (page 16 du rapport) relate que M. [X] était initialement salarié en tant que directeur des programmes, que le contrat de travail signé le 1er décembre 2014 prévoyait une rémunération annuelle brute de 24 611 euros, qu'après avoir été nommé directeur général le 3 décembre 2014, sa rémunération mensuelle était de 2 600 euros bruts et qu'à la suite de sa révocation, il est redevenu salarié avec maintien de sa rémunération à une somme identique de 2 600 euros, qu'en tant que directeur général de 2015 à 2017, il a ainsi perçu la somme totale nette de 58 037 euros . Il ajoute : « En parallèle, M. [X] facturait à la société Campagnes TV des prestations en tant que directeur d'antenne via la société OA Communication dont il est dirigeant. Les charges liées aux prestations OA Communication ont été intégrées dans les charges de production pour le calcul de la marge. Elles figurent dans le compte de charge 'Prestations directeur antenne [D] [X] '. Les prestations mensuelles s'élevaient à 8 000€ HT, soit 84K€ en 2015 et 96K€ en 2016. ». Il précise qu'il n'a pas obtenu le contrat de prestations signé entre Campagnes TV et la société OA Communication mais qu'il a appréhendé les factures de janvier à juillet 2017.

Le cabinet Cogeed estime par ailleurs (page 23) que la société Campagnes TV a favorisé certains fournisseurs, Morgane production, OA Communication et la SCI de la Vacquerie aux dépens d'autres comme les sociétés Televista et Arkena, que les augmentations de capital réalisées l'ont été au détriment des actionnaires, que la date de cessation des paiements aurait pu être remontée puisque dès janvier 2015 le montant du passif exigible était supérieur à celui de l'actif disponible mais qu'il n'avait pas connaissance de mise en demeure ou d'assignations de la part des fournisseurs impayés. Il relève par ailleurs que la société débitrice était à jour du paiement de ses créanciers sociaux et fiscaux.

Au terme de son analyse, il conclut notamment que la comptabilité avait été tenue régulièrement jusqu'à la date du jugement d'ouverture, qu'elle représentait l'activité de la société, que la société avait poursuivi une activité structurellement déficitaire soutenue néanmoins par des apports constants provenant des associés (bien qu'insuffisant pour couvrir les pertes successives), que cette poursuite de l'activité déficitaire avait bénéficié à M. [X] et à la société OA Communication dont il est le dirigeant et qu'au total 274 037 euros ont été perçus, se répartissant en 58 037 euros de « salaires nets » précités et 216 000 euros perçus par la société OA Communication sur les années 2015 et 2016 uniquement.

Dans le prolongement de ce rapport, le tribunal a adopté le raisonnement du liquidateur judiciaire.

Toutefois, force est de constater que tous les versements effectués par la société Campagnes TV à la société OA Communication comportaient une justification comptable et étaient enregistrés en comptabilité pour la période comprise entre 2015 et 2016 ainsi que l'a constaté le cabinet Cogeed, et qu'ils donnaient lieu à l'établissement de factures de la part du prestataire qui faisaient état de la prestation fournie de directeur d'antenne.

Il convient donc de s'interroger sur la réalité des prestations fournies, le liquidateur estimant qu'en l'absence de contrat et de détail des factures, les versements ainsi opérés ne présentaient pas un caractère normal.

Or il ressort des pièces versées aux débats que :

- le 03 octobre 2011, la société OA Production représentée par son gérant M. [X] et la société Les Chaines TV Interactives (LCTVI) représentée par son président M. [Z] ont conclu un contrat de prestations de service ayant pour objet de mettre en oeuvre 'l'Enôrme TV', d'en assurer la direction d'antenne et de développer les différentes chaines au sein de la société LCTVI. La prestation était définie (essentiellement la direction d'antenne) et il était prévu une rémunération de 5 000 euros par mois (pièce n°2 de M. [X]) ;

- entre mars 2013 et novembre 2014, la société OA Production devenue OA Communication, a présenté ses factures à la société LCTVI pour paiement de prestations de directeur d'antenne de la société Campagnes TV (pièce n°3) ;

- à partir de décembre 2014, la société OA Communication a facturé directement à la société Campagnes TV ses prestations de directeur d'antenne (pièce n°5) ;

- le 1er décembre 2014, M. [X] a été embauché sous contrat à durée indéterminée en qualité de directeur des programmes salarié et, le 3 décembre de la même année, il a été nommé directeur général. Son salaire a été suspendu il a perçu en contrepartie de son mandat social une rémunération mensuelle de 2050 euros bruts de décembre 2014 à décembre 2015 puis de 2 600 euros bruts en 2016 et 2017(pièces n°4 et 18) ;

- en complément de sa rémunération de dirigeant directement versée par la société Campagnes TV, M. [X], dirigeant et unique associé de la société OA Communication, a indirectement été payé « en tant que Directeur de Production et Directeur d'Antenne, à hauteur de 7 000 euros HT » (pièce n°18) ;

- le rapport spécial du commissaire aux comptes sur les conventions réglementées en vue de l'assemblée générale d'approbation des comptes de l'exercice clos le 31 décembre 2014 mentionne bien « la facturation au mois de décembre 2014 par la société de M. [D] [X], directeur général en tant que Directeur de production et Directeur d'antenne à hauteur de 7000€ HT. La rémunération en qualité de dirigeant a été fixée à compter du 3 décembre 2014 à hauteur de 2050,93€ » (pièce n°18).

Il en résulte que la facturation au titre de la direction d'antenne de la société Campagne TV par la société OA Communication est largement antérieure et à l'embauche de M. [X] comme directeur des programmes salarié et à sa désignation comme directeur général et qu'en dépit de l'absence de contrat conclu entre la société Campagnes TV et la société OA Communication, il n'est pas sérieusement contestable que la société OA Communication a réellement exercé des fonctions de directeur d'antenne.

Au vu des éléments produits, les dirigeants et associés de la société Campagnes TV ne pouvaient l'ignorer, alors que le rapport du commissaire aux comptes précité est particulièrement explicite sur le sujet, que M. [X] est présenté comme 'directeur d'antenne', aux termes du procès-verbal de l'assemblée générale ordinaire et extraordinaire du 3 décembre 2014 qui l'a nommé en qualité de directeur général en présence de M. [Z], représentant la société LCTVI et M. [P] [J], représentant la société Agra Investissement, soit les deux actionnaires majoritaires, ainsi que de M. [I] [N], président de l'assemblée permanente des chambres d'agriculture, autre actionnaire important nommé président de la société Campagnes TV, et qu'il est à nouveau fait référence à la qualité de gérant de M. [X] dans la société OA Communication dans le rapport de gestion de l'exercice clos le 31 décembre 2015.

Dès lors, le liquidateur judiciaire échoue à démontrer que les prestations facturées par la société OA Communication étaient des prestations fictives et par conséquent, le fait qu'il n'existe pas de contrat écrit entre la société Campagnes TV et la société OA Communication ne permet pas de caractériser des relations financières anormales entre Campagnes TV et la société OA Communication.

En ce qui concerne la soumission de cette relation contractuelle à la procédure de contrôle des conventions réglementées organisée par l'article L. 227-10 du code de commerce, il résulte de la pièce 18 de M. [X] que le rapport spécial du commissaire aux comptes sur les conventions réglementées en vue de l'assemblée générale d'approbation des comptes de l'exercice clos le 31 décembre 2014 mentionne bien « la facturation au mois de décembre 2014 par la société de M. [D] [X], directeur général en tant que directeur de production et directeur d'antenne à hauteur de 7000€ HT. La rémunération en qualité de dirigeant a été fixée à compter du 3 décembre 2014 à hauteur de 2050,93€ ». Certes ne figure pas au dossier la décision prise par les associés au vu de ce rapport qui ne concerne en outre que l'exercice 2014.

Il est cependant permis de penser que les associés ont approuvé ce rapport dès lors que toutes les rémunérations de M. [X] lui ont été versées et ont été inscrites en comptabilité et que Mme [R] [W], « Directrice Administrative et Financière de LCTVI » (') « en charge de la gestion comptable et financière de Campagnes TV » qui « réalisait et présentait à ce titre les documents financiers nécessaires à la correcte information des actionnaires et des investisseurs' a attesté : « dans les budgets annuels présentés et approuvés lors des conseils d'administration et des assemblées générales et dans les reportings trimestriels présentés lors des comités de surveillance et des comités de suivi des investisseurs, la rémunération d'[D] [X] était clairement identifiée et suivie. Pour sa fonction de directeur d'antenne et des programmes dans le coût des programmes pour 7.000 € puis 8.000 € par mois, et pour sa fonction de Directeur général, dans le coût du personnel de structure, pour 2.500 € par mois. Cette rémunération complémentaire a été convenue avec le président, les actionnaires et les investisseurs de Campagnes TV fin 2014, et clairement budgétée et suivie dès 2015. Le règlement de ses prestations était réalisé mensuellement par moi-même et faisait l'objet d'un suivi de la part des actionnaires qui apportaient une attention particulière à la bonne gestion de la trésorerie » (pièce n°35 de M. [X]).

De même, le rapport de gestion sur l'exercice clos le 31 décembre 2015 (pièce n°9 de M. [X]) mentionne que le directeur général, M. [X], est par ailleurs gérant de la société OA Communication et qu'il a perçu une rémunération brute de 24.611,16€ et des honoraires en prestations de service à hauteur de 84.000€ HT, ce qui démontre, d'une part que M.[X] réalisait, au su de tous, des prestations de services dans le cadre de la société OA Communication et d'autre part, que sa rémunération était connue de tous et que personne ne contestait ni son existence ni son montant qui a évolué au cours des années.

Il ressort des attestations versées aux débats ( pièces n°32, 33, 34, 36 de M. [X]) ainsi que de la lecture des PV d'assemblée générale (pièces n°10 et 14 de M. [X]) que la direction financière de la société Campagnes TV était exercée par la société LCTVI, par l'intermédiaire de son dirigeant et de sa directrice administrative et financière, laquelle, à l'occasion, assistait aux assemblées générales, de sorte qu'il n'incombait pas à M. [X] de décider des paiements des factures de la société et de privilégier des fournisseurs au détriment d'autres.

Il doit être rappelé ici que les constatations de l'expert-comptable désigné par le juge-commissaire établissent, d'une part, que la société a réglé toutes ses dettes fiscales et pratiquement toutes ses dettes sociales, d'autre part que la société OA Communication n'est pas le seul fournisseur ou prestataire de services qui ait été payé en temps réel et enfin que les créanciers les plus anciens cités par le liquidateur judiciaire (Arkena, Gad, Sacem), qui ont fait état dans leurs déclarations de créances d'impayés à compter de 2015, n'ont pas adressé de relances ou de mises en demeure à la société.

Au surplus et à supposer même que les rémunérations de M. [X] au titre de la direction d'antenne n'aient pas fait l'objet d'une approbation conforme aux dispositions de l'article L. 227-10 du code commerce, il est prévu tant dans le texte lui-même que dans les statuts qui reprennent cette disposition que les conventions non approuvées produisent leurs effets à charge pour la personne intéressée et éventuellement pour le président et les autres dirigeants d'en supporter les conséquences dommageables pour la société.

Or le liquidateur judiciaire ne prouve ni même n'allègue que ces prestations aient eu des conséquences dommageables pour la société, étant précisé que la révocation de M. [X] ne se situe pas du tout dans un contexte où l'assemblée aurait critiqué l'exercice de ses pouvoirs et des rémunérations excessives mais qu'elle s'est produite le 10 avril, alors que le nouveau président de Campagnes TV, M. [Z] a constaté que M. [X] avait pour fonction d'assister M. [N], que celui-ci avait été révoqué par décision de l'assemblée générale des associés le 4 avril 2017 (au motif qu'il était partisan d'une déclaration immédiate de cessation des paiements) et qu'il souhaitait mettre fin aux fonctions de la direction dans son ensemble.

Il ne suffit pas pour qualifier des flux financiers anormaux d'établir l'existence de liens étroits entre deux sociétés via leur dirigeant commun, il faut prouver des relations financières anormales c'est à dire des transferts patrimoniaux effectués sans justificatif et sans contrepartie et ayant entrainé un déséquilibre significatif.

Or en l'espèce, les flux qualifiés d'anormaux par le liquidateur judiciaire sont constitués par le paiement des prestations de service effectuées par la société OA Communication au titre de la direction d'antenne de la société campagnes TV, fonction qu'elle exerçait réellement et de façon officielle et qui était rémunérée de façon forfaitaire chaque mois sur présentation de factures qui ont été régulièrement enregistrées en comptabilité.

Il existait donc une obligation juridique entre les parties et ces relations avaient un intérêt pour la société Campagnes TV.

Au vu de ces éléments, la preuve que les intérêts de la société Campagnes TV aient été méconnus et que M. [X] ait fait prévaloir les siens n'est pas rapportée.

Il en résulte qu'aucune faute de gestion imputable à M. [X] n'est démontrée.

Le jugement déféré sera donc infirmé en toutes ses dispositions et la Selarl [H] Yang-Ting ès qualités sera déboutée de ses demandes.

Sur les dépens et l'article 700 du code de procédure civile

Les dépens seront employés en frais privilégiées de la procédure collective.

L'équité ne commande pas de faire droit aux demande fondées sur l'article 700 du code de procédure civile.

Le jugement sera également infirmé sur ces deux points.

PAR CES MOTIFS,

La cour statuant publiquement et contradictoirement,

Infirme le jugement déféré ;

Statuant des chefs infirmés et y ajoutant,

Déboute la Selarl [H] Yang-Ting, prise en la personne de Maître [F] [H], agissant en qualité de liquidateur judiciaire de la société Campagnes TV, de sa demande au titre de la responsabilité pour insuffisance d'actif ;

Ordonne l'emploi des dépens de première instance et d'appel en frais privilégiés de la liquidation judiciaire.

Déboute la Selarl [H] Yang-Ting prise en la personne de Me [F] [H], agissant en qualité de liquidateur judiciaire de la société Campagnes TV, de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

Déboute M. [X] de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile.