CA Montpellier, 5e ch. civ., 15 octobre 2024, n° 21/03120

EXPOSE DU LITIGE

La SCI ZAIRE a confié à Monsieur [H] [E], architecte, la mission complète de la construction d'un bâtiment à usage industriel à Perpignan destiné à l'usage de fonderie exploitée dans un premier temps par la SARL Eurofonderie du Lys, avec laquelle elle a conclu un bail commercial, puis par la société Eurofiliales.

La société COMERO, assurée auprès d'AXA France, s'est vue attribuer le lot charpentes métalliques, couverture, bardage aux termes d'un marché de travaux privé en date du 12 janvier 2009 tandis que la société MPC Construction, assurée auprès du GAN, a assuré l'exécution du lot gros 'uvre et couverture.

Un premier désordre consistant en des infiltrations touchant les fosses de décochage est survenu en mars 2009. La société MPC Construction a alors réalisé un enduit avec imperméabilisation conformément à un devis en date du 20 mai 2009.

Les travaux réalisés par la société MPC Construction ont donné lieu à un décompte général définitif le 29 juin 2009 réglé par la SCI Zaire. La société MPC Construction a été placée en liquidation judiciaire le 29 juillet 2009.

Des infiltrations étaient à nouveau constatées le 16 juillet 2009 dans le cadre d'un procès-verbal de constat dressé par commissaire de justice.

Le 3 septembre 2009, un procès-verbal de réception concernant les travaux réalisés par la société Comero a été établi avec certaines réserves.

A compter de l'automne 2009, plusieurs sinistres itératifs, consistant en des entrées d'eau dans les fosses réalisées en sol de la fonderie, ainsi que les fosses du local électrique comprenant le transformateur nécessaire au fonctionnement des fours, sont survenus.

Le 21 octobre 2009, les sociétés ZAIRE et EUROFONDERIE DU LYS étaient ainsi amenées à solliciter une mesure d'expertise confiée le 10 décembre 2009 à Monsieur [W], expert judiciaire, qui a été déclarée commune à la société COMERO ainsi qu'à sa compagnie d'assurance AXA France par ordonnance du 4 février 2010.

La mission de l'expert a été étendue le 29 avril 2010 aux désordres affectant les fours après des entrées d'eau sous la porte sectorielle nord-ouest survenues le 3 mars 2010 ayant entraîné la réalisation d'un arc électrique au droit des fours à induction qui les a endommagés.

L'expert déterminera une première série de travaux afin de permettre une reprise d'activité. C'est dans ce contexte qu'un protocole d'accord du 18 mars 2010 a été établi entre les sociétés ZAIRE et EUROFILIALES, M. [E] et son assureur la MAF afin d'assurer le financement des mesures conservatoires arrêtées à la somme de 71.299,83 euros consistant en la remise en état des fours à induction affectés par les venues d'eau à partir de la porte sectionnelle.

De nouvelles intempéries sont survenues en avril et mai 2010 puis le 4 mai 2011 occasionnant des infiltrations dans le local transformateur en dépit de la réalisation des travaux préconisés par l'expert.

L'expert [W] déposait son rapport le 6 juin 2011 au titre des dommages matériels directs.

Par ordonnance rendue le 15 juin 2011, le juge des référés de Perpignan a condamné in solidum M. [E] et la MAF au paiement des sommes provisionnelles suivantes :

30.000 euros en réparation des fours et 1.547,14 euros pour les travaux conservatoires au bénéfice de la société EUROFILIALES ;

39.573,74 euros pour les travaux et 25.000 euros au titre des frais d'expertise au bénéfice de la société Zaire.

L'expert [W] déposait son rapport le 25 février 2012 au titre des dommages immatériels qu'aurait subi la société EUROFILIALES.

Sur assignation délivrée les 19 et 20 avril 2012 par les sociétés ZAIRE et EUROFILIALES, le juge des référés, par une ordonnance du 4 juillet 2012 confirmée par la cour d'appel le 18 avril 2013, a condamné solidairement Monsieur [E] et la compagnie MAF à payer à titre de provision :

- à la SCI Zaire 37.803,92 euros au titre du préjudice matériel direct ;

- à la société EUROFILIALES 12.930,81 euros hors taxes au titre du dommage matériel et 750.000 euros hors taxes à voir sur les préjudices immatériels.

Sur assignation délivrée le 30 mai 2012 par Monsieur [E] et la société MAF, le juge des référés, par une ordonnance du 4 juillet 2012 confirmée par la cour d'appel le 18 avril 2013, s'est déclaré incompétent en raison de contestations sérieuses pour statuer sur l'action en garantie initiée par l'architecte et son assureur sur le fondement de l'article 1382 du code civil, en vue d'obtenir la condamnation in solidum du GAN et de la société COMERO solidairement avec AXA à les relever et garantir de toute condamnation au profit de la société ZAIRE et de la SARL EUROFILIALES.

Par acte d'huissier délivré le 5 juin 2014, les sociétés Zaire et EUROFILIALES ont fait assigner devant la juridiction de céans M. [E] et la MAF afin d'obtenir leur condamnation au paiement des sommes suivantes:

- 37.803,92 euros HT à titre de dommages matériels ;

- 1.500.000 euros HT pour préjudice immatériel ;

- 30.000 euros de frais irrépétibles par demandeur.

Par assignation du 22 juillet 2014, l'architecte et son assureur devaient appeler en cause le GAN, assureur de la société MPC Construction, la société COMERO et son assureur, AXA France Iard, sollicitant leur condamnation solidaire à les relever et garantir des condamnations en principal intérêts et frais prononcés au bénéfice de la SCI Zaire et la SARL EUROFILIALES.

Par ordonnance du 25 juin 2015, la jonction de ces deux procédures a été ordonnée.

Par jugement rendu le 3 mai 2021, le tribunal judiciaire de Perpignan :

Condamne in solidum M. [E] et la MAF d'une part, la SA GAN Assurances Iard et la SARL Comero d'autre part à payer à la SCI Zaire la somme de 147.677,50 € HT en indemnisation de son préjudice matériel,

Dit que dans leurs rapports entre eux, la contribution à la dette sera répartie ainsi qu'il suit entre les défendeurs :

- 89.452,44 € HT à la charge de M. [E] et la MAF,

- 56.446,66 € HT à la charge de la SA GAN ASSURANCES IARD,

- 1.778,40 € HT à la charge de la SARL COMERO,

Dit toutefois que devront être déduites les sommes d'ores et déjà payées par les défendeurs à titre provisionnel d'une part en application du protocole d'accord du 18 mars 2020 (prise en charge par M. [E] et la MAF de la somme de 71.299,83€ HT), d'autre part en exécution de la décision du 15 juin 2011 (prise en charge par M. [E] et la MAF de la somme de 39.573,74 € HT),

Condamne in solidum M. [E] et la MAF d'une part, la SA GAN ASSURANCES IARD d'autre part, et la SARL COMERO enfin à payer à la SARL EUROFILIALES la somme de 44.477,95 € HT en indemnisation de son préjudice matériel,

Dit que dans leurs rapports entre eux, la contribution à la dette sera répartie ainsi qu'il suit entre les défendeurs :

- 23.101,85 € HT à la charge de M. [E] et la MAF,

- 17.453,15 € HT à la charge de la SA GAN ASSURANCE IARD,

- 3.922,95 € HT à la charge de la SARL COMERO,

Dit toutefois que devront être déduites les sommes d'ores et déjà payées par M. [E] et la MAF à titre provisionnel en exécution de la décision de référé en date du 15 juin 2011, soit les sommes de 30.000€, et 1.547,14 €,

Condamne in solidum M. [E] et la MAF d'une part, la SA GAN ASSURANCES IARD d'autre part, et la SARL COMERO enfin à payer à la SARL EUROFILIALES la somme de 900.000 € HT en indemnisation de son préjudice économique,

Dit que dans leurs rapports entre eux, la contribution à la dette sera répartie ainsi qu'il suit entre les défendeurs :

- 463.500 € HT à la charge de M. [E] et la MAF,

- 346.500€ HT à la charge de la SA GAN ASSURANCE IARD,

- 90.000 € HT à la charge de la SARL COMERO,

Dit toutefois que devra être déduite la somme de 750.000 € HT d'ores et déjà payée par M. [E] et la MAF à titre provisionnel en exécution de la décision de référé en date du 4 juillet 2012 confirmée par un arrêt de la Cour d'Appel de Montpellier en date du 18 avril 2013,

Condamne in solidum M. [E] et la MAF d'une part, la SA GAN ASSURANCES IARD d'autre part, et la SARL COMERO enfin à payer à la SCI ZAIRE et à la SARL EUROFILIALES ensemble, la somme de 10.000 € au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,

Rejette le surplus des demandes formées à ce titre,

Condamne in solidum M. [E] et la MAF d'une part, la SA GAN ASSURANCES IARD d'autre part, et la SARL COMERO enfin aux entiers dépens de l'instance en ce compris les frais d'expertise de M. [W] et du sapiteur M. [V],

Dit que de ces frais devra toutefois être déduite la somme de 25.000 € obtenue à titre de provision ad litem ensuite de la décision rendue par le juge des référés le 15 juin 2011.

Le premier juge distingue l'existence de trois désordres et examine leur nature pour en déduire les responsabilités encourues :

Sur les venues d'eau dans les fosses et caniveaux :

Sur la fosse à décochage, la présence d'eau est inhérente à l'application d'un enduit mince et d'un revêtement de minéralisation de surface inadaptée à la constitution de l'ouvrage présentant un support non préparé et pulvérulent à l'origine d'un défaut d'adhérence des enduits ;

Sur la fosse à grenaille, le support n'est pas conforme et n'assure pas l'étanchéité ;

Sur les fosses à débordement, les venues d'eau sont liées à la présence d'une contrepente dans le dallage qui amène les eaux directement dans la fosse par ruissellement sous la porte sectionnelle nord ouest lors de pluies accompagnées de vent ;

Le juge rappelle les conclusions d'expertise qui expliquent la présence d'eau par une mauvaise orientation générale du bâtiment avec une ouverture exposée aux intempéries les plus fréquentes (porte sectionnelle nord ouest), l'absence de prise en compte des préconisations du rapport géotechnique du CEBTP, une mauvaise préconisation des travaux d'imperméabilisation dans les fosses à décochage et grenaillage, une mauvaise conception des seuils d'entrée en l'absence de décaissé, le défaut de planéité du dallage mis en 'uvre par la société MPC Construction et une absence de réserve de la société Comero lors de la pose des portes sectionnelles en l'absence de seuils ;

Sur les infiltrations en plafond et murs du local transformateur : le juge rappelle les conclusions d'expertise qui expliquent la présence d'eau par une mauvaise orientation générale du bâtiment avec une ouverture exposée aux intempéries les plus fréquentes (porte sectionnelle nord ouest), une mauvaise exécution des travaux d'étanchéité, un défaut de pose de la porte d'accès au local et un défaut de pose des deux grilles de ventilation nord ouest et sud est par la société MPC Construction ainsi que la mise en 'uvre d'une porte et grilles inadaptées à l'exposition par la société Comero ;

Les entrées d'eau sous la porte sectionnelle nord-ouest : le juge les attribue à une mauvaise conception des seuils de portes par MPC Construction et une absence de réserves émises par la société Comero ;

Il retient par la suite l'existence d'une réception tacite le 29 juin 2009 pour les travaux réalisés par la société MPC Construction et une réception formalisée par un procès-verbal signé le 3 septembre 2009 s'agissant de la prestation exécutée par la société COMERO.

Le premier juge considère que les désordres b) et c) concernés par des réserves émises lors de cette seconde réception ne sont pas de nature décennale et la responsabilité des constructeurs doit être engagée sur le fondement contractuel de droit commun considérant la défaillance de M. [E] et des entreprises concernées quant au respect de leur obligation de résultat de livrer un ouvrage exempt de désordres.

Le premier juge indique par ailleurs que le désordre a) engage en revanche la garantie décennale légale des constructeurs étant précisé que la société EUROFILIALES peut engager son action sur le fondement délictuel en s'appuyant sur les manquements contractuels des entreprises et de l'architecte.

Enfin, le premier juge retient le partage de responsabilités tel qu'énoncé par l'expert judiciaire qui lui paraît justifié et cohérent au regard des désordres et des fautes retenues à l'encontre des différents intervenants.

Sur les préjudices, il reconnaît un préjudice matériel à la SCI ZAIRE et la société EUROFILIALES en référence aux travaux de reprise dont le montant ne souffre d'aucune critique.

S'agissant du préjudice immatériel de la société EUROFILIALES, il se réfère à l'analyse de M. [V], expert-comptable intervenant en qualité de sapiteur, dont le rapport lui paraît pertinent et détaillé. Il indique cependant que le préjudice économique est hypothétique et futur et ce d'autant qu'il concerne une activité nouvelle précédemment sous-traitée, de sorte qu'il analyse le préjudice en une perte de chance.

Jugeant cette perte de chance sérieuse au regard des pièces produites notamment comptables, et considérant que les différentes activités de la société EUROFILIALES ont bien été distinguées, le premier juge a accordé l'indemnisation du préjudice écartant les critiques des parties.

Enfin, sur la garantie des assureurs, il retient que la MAF ne dénie pas sa garantie.

S'agissant du GAN, il indique que les désordres portent non pas sur des éléments d'équipement destinés à la production industrielle mais bien des ouvrages de construction qui sont soumis à la responsabilité décennale obligatoire. Il précise en outre que les travaux affectés de désordres entrent dans les secteurs d'activité déclarés par la société MPC Construction car il s'agit de travaux de gros 'uvre qui concernent l'étanchéité et enfin que ladite société était couverte tant pour sa responsabilité décennale qu'au titre de sa responsabilité civile.

Sur la garantie de la société AXA France Iard, il l'écarte dans la mesure où la société Comero n'était pas assurée au titre de sa responsabilité civile professionnelle et que les désordres la concernant ne sont pas de nature décennale.

La société Comero a relevé appel de la décision par déclaration au greffe du 12 mai 2021.

Dans ses dernières conclusions du 27 juillet 2021, la SARL Comero demande à la cour, en application de l'article 421 du code civil, de :

Au principal,

Réformer le jugement du Tribunal Judiciaire de Perpignan en date du 3 mai 2021 en ce qu'il condamne la société COMERO ;

La mettre hors de cause ;

Débouter Monsieur [E] et la MAF de toutes ses demandes d'appel en cause ;

Déclarer toutes conclusions contraires comme étant non-fondées ;

Subsidiairement,

Condamner la compagnie AXA France à la relever et garantir de toutes condamnations prononcées à son encontre ;

Très subsidiairement,

Déclarer les demandes de paiement de dommages et intérêts des sociétés ZAIRE, EUROFILIALES ou toutes autres demandes à titre indemnitaire comme étant non fondée ;

A défaut,

Ordonner une expertise aux frais exclusifs de Monsieur [E] et de la MAF pour calculer le préjudice réel ;

En tout état de cause,

Condamner la partie succombant au paiement de la somme de 15.000 euros par application de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux dépens dont distraction au profit de Maître Mélanie SARRAN par application de l'article 699 du code de procédure civile mais également aux frais et honoraires d'huissier pour l'exécution et le recouvrement des condamnations dont le créancier doit faire l'avance auprès de l'huissier, et ce concernant les droits de recouvrement ou d'encaissement dont bénéficient les huissiers de justice au titre de l'article 10 du décret n°96/101080 du 12 décembre 1996, si dans le délai d'un mois qui suivra la signification du jugement, aucun règlement n'est intervenu contraignant le créancier à poursuivre par voie d'huissier.

L'appelante conteste à titre principal sa responsabilité considérant qu'une porte sectionnelle n'est jamais parfaitement étanche et que les entrées d'eau survenues le 3 mars 2010 révèlent au contraire une contrepente sur le dallage et l'absence de seuil en décaissé ainsi que l'absence de caniveaux de récupération des eaux à l'extérieur et à l'intérieur, qui ne lui sont pas imputables.

Elle conteste sur ce point l'analyse de l'expert qui retient sa responsabilité pour ne pas avoir formuler de réserves lors de l'installation de la porte du fait de l'absence de seuil ou refuser de procéder à son installation.

Selon l'appelante, l'origine du désordre est imputable à la conception de l'ouvrage dont la responsabilité incombe à l'architecte, M. [E], ainsi qu'à la société MPC à l'origine de la réalisation du seuil et du dallage.

En appel, elle soutient que les conditions posées par l'article 1382 du code civil ne sont pas réunies pour que sa responsabilité soit engagée alors même qu'aucune faute n'est démontrée car il ne lui appartient pas de garantir l'absence de seuil, et en l'absence de tout lien de causalité direct et certain avec les dommages survenus.

Elle ajoute avoir adressé à l'architecte un croquis d'exécution du seuil qui n'a pas été respecté par la société MPC de sorte qu'elle n'est pas responsable de ce défaut.

A titre subsidiaire, la société COMERO conteste le partage de responsabilité retenu par l'expert et repris par les premiers juges étant rappelé que la pose de la porte ne révèle aucune difficulté à la différence de l'absence du seuil. Ce partage est selon elle injustifié puisqu'elle n'est nullement responsable des causes de venues des eaux pluviales.

A défaut, la société COMERO conteste le refus de garantie opposé par AXA France, au motif que la porte sectionnelle a une vocation professionnelle et qu'une réserve a été émise lors de la réception des travaux. Elle critique en premier lieu la jurisprudence dont se prévaut l'assurance inapplicable au cas d'espèce, et rappelle que la porte sectionnelle n'est pas une pièce d'équipement permettant de fondre des pièces de rechange et assure bien le clos du bâtiment. Elle soutient par ailleurs que les réserves relevées n'ont aucun lien avec l'origine du désordre provenant du défaut de seuil.

La société appelante conclut que les désordres dénoncés relèvent de la garantie décennale et doivent être pris en charge par AXA France dans le cadre du contrat souscrit. Elle ajoute que l'article 15 des conditions générales couvre les conséquences pécuniaires de la responsabilité de son assuré en raison des dommages immatériels et qu'aucune des exclusions ne s'applique contrairement à ce que soutient AXA France.

A défaut, la société COMERO fait valoir qu'elle est également couverte au titre de sa responsabilité professionnelle de sorte que la nature des désordres est finalement indifférente et qu'en l'absence de réserve émise sur le désordre lié aux entrées d'eau, la garantie est due.

Pour finir, l'appelante critique l'indemnisation retenue au titre du préjudice immatériel en l'absence de toute référence comptable.

Dans leurs dernières conclusions du 24 janvier 2022, la société ZAIRE et la société EUROFILIALES demandent à la cour, au visa des articles 1147, 1382 et 1792 du code civil, ainsi que les articles L 124-3 et L 241-1 du code des assurances, de :

Rejeter l'appel principal de la société COMERO comme les appels incidents de Monsieur [E] et son assureur La MAF, de la société GAN et de la société AXA FRANCE IARD et faire droit à l'appel incident de la SCI ZAIRE et de la société EUROFILIALES ;

Statuant à nouveau,

A titre principal,

Dire et juger que la responsabilité de Monsieur [E], de la société MPC CONSTRUCTION et de la société COMERO, est engagée, à l'égard de la SCI ZAIRE sur le fondement décennal et à l'égard de la société EUROFILIALES sur le fondement délictuel, au titre des dommages en lien avec toutes les infiltrations et toutes les venues d'eau connues par le bâtiment édifié sous la maîtrise d''uvre de Monsieur [E] et devant recevoir une fonderie ;

Dire et juger ainsi la garantie acquise des assureurs décennaux mis en cause, et notamment de la MAF ès qualités d'assureur de Monsieur [E], de la société GAN ASSURANCES ès qualités d'assureur de la société MPC CONSTRUCTION et de la société AXA FRANCE IARD ès qualités d'assureur de la société COMERO, et les condamner solidairement avec leurs assurés tant au bénéfice de la SCI ZAIRE qu'à l'égard de la société EUROFILIALES sur le volet RC des polices ;

Condamner en deniers ou en quittance « in solidum », Monsieur [E] solidairement avec la société MAF, la société GAN ASSURANCES et la société COMERO solidairement avec la société AXA FRANCE IARD, au paiement des sommes définitives suivantes :

- 148.677,49 € HT au titre du coût de reprise des désordres subis par la SCI ZAIRE ;

- 44.477,95 € HT au titre du dommage matériel connu par la société EUROFILIALES ;

- 1.500.000 € HT au titre du dommage immatériel connu par la société EUROFILIALES, sauf à la cour à préférer la somme de 908.958 € HT retenue par le sapiteur de l'expert judiciaire au titre de sa dernière note aux parties, et ce malgré une attitude des plus prudentielles et les éléments comptables postérieurs produits ;

- 30.000 € à la société ZAIRE en indemnisation de ses frais irrépétibles ;

- 30.000 € à la société EUROFILIALES au titre de ses frais irrépétibles ;

Le tout sous déduction des sommes provisionnellement octroyées et versées tant par Monsieur [E] que par son assureur la MAF ensuite des procédures de référés initiées par les requérants, comme du protocole d'accord initial.

Condamner in solidum Monsieur [E] solidairement avec la société MAF, la société GAN ASSURANCES, la société COMERO solidairement avec la société AXA FRANCE IARD, au paiement des entiers dépens de l'instance, en ce compris l'ensemble des frais nécessaires à la désignation de l'expert au contradictoire de l'ensemble des parties, comme des frais d'expertise minorés de la somme de 25.000 € obtenue à titre de provision ad litem ensuite de la décision rendue par le juge des référés le 15 juin 2011, comme les frais réglés en lien avec la liquidation intervenue ensuite de l'arrêt rendu par la Cour d'appel de Montpellier le 18 avril 2013.

A titre subsidiaire et si la Cour ne reconnaissait pas l'existence de désordres de nature décennale en lien avec toutes les venues d'eau connues par le bâtiment édifié sous la maîtrise d''uvre de Monsieur [E] et devant recevoir une fonderie,

Dire et juger la responsabilité de Monsieur [E] et de la société COMERO engagée sur le fondement purement contractuel à l'égard de la SCI ZAIRE et sur le fondement délictuel à l'égard de la société EUROFILIALES au titre des dommages en lien avec les infiltrations connues par le bâtiment ;

Dire et juger que la responsabilité de Monsieur [E] et la société COMERO est engagée tant à l'égard de la SCI ZAIRE qu'à l'égard de la société EUROFILIALES au titre des dommages en lien avec les infiltrations connues par le bâtiment édifié sous la maîtrise d''uvre de Monsieur [E] et devant recevoir une fonderie ;

Dire et juger la garantie acquise de la société MAF en lien avec la responsabilité de l'architecte avec lequel elle est tenu solidairement tant à l'égard de la SCI ZAIRE qu'à l'égard de la société EUROFILIALES ;

Condamner en conséquence in solidum la société COMERO et Monsieur [E] solidairement tenu avec la société MAF au paiement des sommes définitives suivantes :

- 148.677,49 € HT au titre du coût de reprise des désordres subis par la SCI ZAIRE ;

- 44.477,95 € HT au titre du dommage matériel connu par la société EUROFILIALES ;

- 1.500.000 € HT au titre du dommage immatériel connu par la société EUROFILIALES, sauf à la Cour à préférer la somme de 908.958 € HT retenue par le sapiteur de l'expert judiciaire au titre de sa dernière note aux parties, et ce malgré une attitude des plus prudentielles et les éléments comptables postérieurs produits ;

- 30.000 € à la société ZAIRE en indemnisation de ses frais irrépétibles ;

- 30.000 € à la société EUROFILIALES au titre de ses frais irrépétibles ;

Le tout sous déduction des sommes provisionnellement octroyées et versées tant par Monsieur [E] que par son assureur la MAF ensuite des procédures de référés initiées par les requérants, comme du protocole d'accord initial.

Condamner solidairement Monsieur [E] et son assureur la MAF au paiement des entiers dépens de l'instance, en ce compris l'ensemble des frais nécessaires à la désignation de l'expert au contradictoire de l'ensemble des parties, comme des frais d'expertise minorés de la somme de 25.000 € obtenue à titre de provision ad litem ensuite de la décision rendue par le Juge des référés le 15 juin 2011, comme les frais réglés en lien avec la liquidation intervenue ensuite de l'arrêt rendu par la Cour d'appel de Montpellier le 18 avril 2013.

Les intimées fondent leurs demandes sur les rapports d'expertise établis par M. [W] qui a distingué les responsabilités de chacun désordre par désordre sans que son analyse ne souffre d'aucune critique.

Elles rappellent que les infiltrations d'eau proviennent des fosses et caniveaux, des plafonds et murs du local transformateur et de la porte sectionnelle nord-ouest et que selon l'expert, la société Comero est responsable de la pose de la porte sectionnelle sans avoir exigé la réalisation préalable d'un seuil essentiel au respect des règles de l'art, tandis que l'architecte est responsable pour avoir implanté cette porte au droit des intempéries les plus communes et les plus importantes alors que la société MCP Construction est responsable pour avoir réalisé un dallage présentant une contre-pente dirigeant les eaux vers les fours à induction.

Elles ajoutent que la réception du lot gros 'uvre est intervenu dès le 29 juin 2009 avant la réception des lots secondaires, à la demande de M. [E] en raison des difficultés financières de la société MPC Construction. Elles se prévalent ainsi d'une réception tacite du gros 'uvre à cette date et non au 3 septembre 2009 la société MPC Construction étant placée en liquidation judiciaire le 29 juillet 2009. Elles en déduisent un rejet de l'appel incident de l'assurance GAN.

Elles expliquent en sus que les deux principaux désordres sont apparus lors d'importants épisodes pluvieux du 15 juillet 2009, puis en octobre 2009 avec un troisième épisode concernant la porte sectionnelle le 3 mars 2010 soit après la réception des travaux. Elles ajoutent que les réserves émises lors de la réception du 3 septembre 2009 n'ont aucun lien avec les venues d'eau.

Elles en déduisent le caractère décennal du désordre et son caractère caché avant la réception de l'ouvrage ainsi que la responsabilité des différents intervenants.

S'agissant de M. [E] et la MAF, elles se réfèrent à la présomption posée par l'article 1792 du code civil et à titre subsidiaire à la responsabilité contractuelle de droit commun prévue à l'article 1147 considérant que la faute de conception est évidente au visa du rapport d'expertise tout en se prévalant du protocole d'accord qui entérine le principe de cette responsabilité ; la société EUROFILIALES justifie quant à elle sa demande d'indemnisation par le fait qu'un tiers au contrat peut se prévaloir d'un manquement contractuel d'un cocontractant pour voir engager sa responsabilité contractuelle. Sur ce dernier point, la société EUROFILIALES fait valoir qu'elle a été contrainte de cesser son activité du mois d'octobre 2009 à la fin de l'année 2011 de sorte que la perte d'exploitation est évidente.

Les intimées ajoutent que la MAF doit couvrir M [E] non seulement dans le cadre de sa responsabilité décennale que contractuelle comme le renseigne l'attestation d'assurance.

S'agissant de la société MPC Construction, les intimées se prévalent d'une obligation de résultat non respectée par le prestataire au regard des désordres de nature à engager sa responsabilité à titre principal sur le fondement de la garantie décennale s'agissant de désordres non apparents apparus postérieurement à la réception, et à titre subsidiaire sur le fondement contractuel. Elles soutiennent enfin que les travaux réalisés par cette société étaient couverts dans le cadre du contrat d'assurance souscrit auprès du GAN qui doit sa garantie. Elles s'opposent enfin au plafond de garantie opposé par le GAN soulignant que les conditions particulières ne sont pas signées de l'assuré et qu'il n'est pas démontré la réception de la lettre de résiliation de la police avant les travaux en cause.

Enfin, les intimées soutiennent la mise en cause de la responsabilité de la société COMERO qui a accepté de réaliser la pose d'une porte sectionnelle sur un support contraire aux règles de l'art. Elles contestent le caractère apparent du désordre et à défaut concluent en faveur de sa responsabilité contractuelle. Elles précisent enfin que la société Comero, qui argue de la transmission d'une note relative au seuil, ne la démontre pas.

S'agissant de la garantie due par AXA France IARD, les intimées critiquent le jugement entrepris dans la mesure où elles avancent que les réserves émises lors de la réception sont sans lien avec les désordres relevés de sorte que la garantie de l'assureur s'impose s'agissant de désordres de nature décennale.

Sur les dommages subis, elles se réfèrent aux rapports d'expertise sauf à souligner l'erreur de plume affectant le coût des travaux de reprise devant être arrêtés à la somme de 148.677,49 euros ht et non 147.677,49 euros ht.

Les intimées contestent l'application de l'article 1150 du code civil opposée par M. [E] et la MAF soutenant que la prévisibilité du dommage ne s'applique qu'en responsabilité contractuelle. Or, en l'absence de contrat conclu entre EUROFILIALES et l'architecte, ce moyen ne peut être selon elles retenu.

Pour le surplus, la société EUROFILIALES rappelle l'interruption de son activité du mois d'octobre 2009 au mois de juin 2011 occasionnant un préjudice immatériel important lié tant à la cessation de son activité de fonderie que l'exploitation d'autres activités annexes (reconditionnement des pompes d'extraction') que du retard pris dans son engagement auprès de Total en tant que partenaire privilégié occasionnant une perte des prestations en lien avec l'exploitation des champs pétroliers au cours de la période sinistrée. Elle réclame donc l'infirmation de la décision entreprise sur ce point arguant d'une perte de 1.500.000 euros.

Elle conteste enfin l'appréciation du premier juge qui a retenu une perte de chance inadaptée au cas d'espèce en présence d'un préjudice non aléatoire et parfaitement identifiable et quantifiable.

Dans leurs dernières conclusions du 28 août 2024, M. [H] [E] et la Mutuelle des architectes français (MAF) demandent à la cour de, au visa des articles 1147, 1315, 1382 du code civil, puis 15 et 16 du code de procédure civile, de :

- révoquer l'ordonnance de clôture et de déclarer recevables les présentes écritures ;

- fixer le montant du recours de la MAF à la somme de 967.615,04 euros ;

- confirmer le jugement dont appel en ce qu'il a :

- retenu la responsabilité de la SARL COMERO et fait droit à l'appel en garantie formé à son encontre par M. [E] et la MAF ;

- retenu le principe de la garantie du GAN, et son montant, du chef de l'entreprise MPC Construction et de rejeter l'appel incident du GAN ;

- réformer le jugement en ce qu'il a évalué le préjudice pour perte de chance de la SARL EUROFILIALES à un taux de 99 % et à un montant de 900.000 € et de fixer le montant de la réparation à la somme de 450.000 € en tenant compte d'un taux de perte de chance de 50 % ;

- réformer le jugement en ce qu'il a mis hors de cause AXA et de condamner cette dernière à garantir intégralement la SARL COMERO ;

- juger que le recours de la MAF sera accueilli au prorata de la quote-part de responsabilité finale de chaque partie et de leur assureur ;

- condamner solidairement en cause d'appel la SARL COMERO et AXA au paiement de la somme de 4000 € sur le fondement de l'article 700 du CPC et aux entiers dépens.

Au soutien de leurs conclusions, les intimés contestent la demande indemnitaire présentée par la société EUROFILIALES à qui il appartient de justifier du montant de son préjudice. Ils déplorent l'absence de communication de pièces justificatives et rappellent que l'activité initiale portait sur la fonderie si bien que les activités relatives à la fabrication de pièces de rechange et de réparation de matériel industriel en lien avec des sociétés pétrolières n'ont pas à intervenir dans l'appréciation de la perte d'exploitation contrairement à ce que retenu l'expert judiciaire et son sapiteur. Selon eux, le préjudice se limite aux conséquences d'une inondation affectant l'activité de fonderie pour l'essentiel. Enfin, en l'absence de cohérence comptable dans l'analyse, ils estiment que le préjudice doit s'analyser comme une perte de chance à l'instar de ce qu'a retenu le premier juge qui doit toutefois être diminué à un taux de 50%.

Dans un deuxième temps, les intimés contestent le défaut de garantie de la compagnie AXA telle que retenue par le premier juge alors que la responsabilité de la société Comero est évidente et que les désordres sont de nature décennale car postérieurs à la réception de l'ouvrage en l'absence de désordres apparents. Ils critiquent sur ce dernier point la position adoptée par le GAN en appel qui conteste la nature décennale de certains sinistres.

Enfin, sur l'appel incident du GAN, ils concluent en faveur de l'existence d'une réception tacite, la volonté du maître d'ouvrage se traduisant par le paiement de 95% du marché de la société MPC Construction et par la mise en service de l'ouvrage. Ils contestent enfin la nature apparente des désordres rappelant que les travaux réalisés en mai 2009 ont permis de traiter les venues d'eau constatées en mars et avril 2009. Selon les intimés, les désordres sont tous soumis à la garantie décennale et le GAN doit sa garantie.

Pour finir, ils précisent que le GAN garantit la responsabilité civile de la société MPC Construction à l'égard des tiers s'agissant du préjudice immatériel avec un plafond de garantie d'un montant de 1.829.390 euros, si bien que la société EUROFILIALES, tiers au contrat, est en droit d'obtenir la prise en charge de son entier préjudice immatériel.

Dans ses dernières conclusions du 8 août 2024, la SA GAN Assurances Iard demande à la cour, au visa des articles 1147, 1315, 1382 et 1792 du code civil, puis 15 et 16 du code de procédure civile ainsi que des conditions générales et des conditions particulières de la police d'assurance Aertebat2 n°,071248738 et l'offre Ardebat 2, de :

Déclarer recevable l'appel incident de la SA GAN ASSURANCES IARD,

Infirmer le jugement rendu par le tribunal judiciaire de PERPIGNAN le 3 mai 2021,

Rectifier l'erreur matérielle qui entache le jugement du Tribunal Judiciaire de PERPIGNAN du 3 mai 2021 RG N° 14/02282 en page 1,

Juger que le siège social de la SA GAN ASSURANCES IARD est [Adresse 14],[Localité 11]8 et non[Adresse 4]h, [Localité 8] comme porté au jugement dont appel,

Juger qu'il a été omis de statuer dans le jugement du Tribunal Judiciaire de PERPIGNAN du 3 mai 2021 RG N° 14/02282 sur les arguments et les demandes à propos de la réception concernant le désordre a) qui porte sur les venues d'eau dans les fosses et caniveau,

Compléter la décision déférée en ce qui concerne les prétentions de la SA GAN ASSURANCES IARD concernant le désordre « a » qui porte sur les venues d'eau dans les fosses et caniveau,

Juger que la réception n'est pas intervenue entre le maître de l'ouvrage et la SARL MPC CONSTRUCTION,

Juger que les conditions de la réception tacite ne sont pas réunies,

Juger qu'aucune réception ne peut être judiciairement fixée au 29 juin 2009 comme demandé par les autres parties qui y ont intérêt,

Juger en toutes hypothèses que ces désordres a) étaient apparents,

Juger que la garantie ne peut être mobilisée,

Juger que les travaux objet des désordres a) allégués ne relèvent pas de l'assurance de responsabilité des constructeurs obligatoire, et de la police d'assurance ARTEBAT2 N° 0710248738,

Infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a condamné in solidum la SA GAN ASSURANCES IARD à payer des sommes :

à la SCI ZAIRE en indemnisation de son préjudice matériel en fixant une contribution à sa charge de 56.446,66 euros HT, et à la SARL EUROFILIALES en fixant une contribution de 17453,15 euros HT,

à la SARL EUROFILIALES en indemnisation de son préjudice économique en fixant une contribution à sa charge de 346 500 euros HT,

Infirmer le jugement entrepris en ce que les désordres b) et c) ne peuvent relever d'aucune garantie du contrat d'assurance entre la SARL MPC CONSTRUCTION et son assureur la SA GAN ASSURANCES IARD,

Juger que la SA GAN ASSURANCES IARD ne peut être tenue qu'à maximum 52.878,36 euros HT si les désordres a) sont mis à sa charge dans le cadre de sa garantie,

Juger que les dommages immatériels résultants de dommages matériels non garantis, pour les désordres b) et c) pour 76.500 euros HT, si les désordres a) sont mis à la charge de la SA GAN ASSURANCES IARD, ne peuvent être intégrés dans le calcul de répartition et de condamnation,

Juger qu'il a été omis de statuer dans le jugement du Tribunal Judiciaire de PERPIGNAN du 3 mai 2021 RG N° 14/02282 sur le plafond de garantie de 304.900 euros applicable à la garantie des dommages immatériels,

Compléter la décision déférée,

Juger en toutes hypothèses que le plafond de garantie est de 304.900 euros et qu'il s'applique à la garantie des dommages immatériels consécutifs à des dommages matériels garantis,

Débouter les autres parties de l'ensemble de leurs demandes, fins et conclusions à l'encontre de la SA GAN ASSURANCES IARD, notamment dans le cadre de leurs appels incidents,

Concernant l'appel principal de la SAS COMERO,

Confirmer le jugement dont appel en ce qu'il a retenu la responsabilité et a condamné la SAS COMERO,

Concernant l'appel incident de la SCI ZAIRE et de la SARL EUROFILIALES,

Débouter la SCI ZAIRE et de la SARL EUROFILIALES de leurs demandes d'infirmation du jugement entrepris à titre principal en ce qui concerne notamment le quantum de la demande de la SARL EUROFILIALES au titre du dommage immatériel et de condamnation de la SA GAN ASSURANCES IARD à paiement in solidum,

Débouter la SCI ZAIRE et de la SARL EUROFILIALES de leurs demandes dirigées contre la SA GAN ASSURANCES IARD au titre des frais de procédure, sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile, au titre des dépens et des frais d'expertise,

Débouter les parties de leurs demandes, fins et conclusions dirigées contre la SA GAN ASSURANCES IARD,

Condamner la SAS COMERO, Monsieur [E], la société MAF, la SCI ZAIRE et la SARL EUROFILIALES à payer la somme de 4.800 euros à la SA GAN ASSURANCES IARD en cause d'appel sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile,

Condamner la SAS COMERO, Monsieur [E], la société MAF, la SCI ZAIRE et la SARL EUROFILIALES aux dépens.

Au soutien de ses conclusions, le GAN indique à titre préliminaire la présence d'une erreur matérielle devant être rectifiée par l'arrêt à venir ainsi que deux omissions de statuer, l'une relative à l'absence de réception et l'autre à l'existence d'un plafond de garantie limité à la somme de 304.900 euros opposable aux parties s'agissant du préjudice immatériel.

Elle expose ainsi que la société MPC était assurée auprès d'elle au titre de sa responsabilité décennale et que sa garantie ne peut être retenue, la nature décennale des désordres énoncés n'étant pas caractérisée.

Elle soutient en effet que la réception de l'ouvrage est intervenue le 3 septembre 2009 alors même que des entrées d'eaux sont survenues dans la fosse à décochage en mars 2009 puis en juillet 2009 au niveau des parties électriques. Elle conteste sur ce point l'existence d'une première réception intervenue en juin 2009 et conclut en l'absence de réunion d'éléments permettant de retenir l'existence d'une réception tacite.

Elle ajoute que les désordres étaient apparents et connus des parties ce qui est le cas des venues d'eau dans les fosses et caniveaux (a) ainsi que les infiltrations en plafond et mur du local transformateur (b), alors que le désordre en lien avec l'entrée d'eau sous la porte sectionnelle (c) était apparent excluant de ce fait l'application de la responsabilité décennale. Elle indique encore que les désordres b et c étant réservés à la réception, ils ne pouvaient être garantis.

Elle ne précise enfin qu'aucune des parties n'a sollicité la garantie responsabilité civile professionnelle de la SA GAN et rappelle que sont exclus de cette garantie après achèvement des travaux le coût représenté par la remise en état ou la reconstruction des ouvrages exécutés par l'assuré.

Subsidiairement, elle oppose le plafond de garantie relatif au préjudice immatériel qui est opposable en présence d'une proposition d'assurance en date du 30 octobre 2006 acceptée et signée par la société MPC Construction ; elle précise sur ce dernier point qu'en l'absence de signature des conditions particulières, la proposition d'assurance fait la loi des parties tout en se référant à l'attestation d'assurance produite par les sociétés ZAIRE et EUROFILIALES. Elle demande enfin que les postes d'indemnisation soient traités de manière distincte, désordre par désordre.

Dans ses dernières conclusions du 30 juillet 2024, Axa France demande à la cour, au visa des articles 1315, 1382 et 1792 du code civil, puis 15 et 16 du code de procédure civile ainsi que L 131-1 du code des assurances et L 211-1 du code de consommation, de :

Tenant les conditions particulières et générales de la police de COMERO,

Rejetant l'appel principal de la société COMERO et les appels incidents des sociétés ZAIRE, EUROFILIALES et GAN outre de M. [E] et de la société MAF,

Rejetant les requêtes en omission de statuer du GAN,

Confirmant la décision dont appel à titre principal en ce qu'elle n'a prononcé aucune condamnation à l'encontre d'AXA en présence d'une réserve à la réception,

Faisant droit aux appel incidents subsidiaires d'AXA FRANCE sur l'application des dispositions de l'article 1792-7 du code civil, l'inapplication de la responsabilité contractuelle de droit commun, l'absence de responsabilité de COMERO et, plus subsidiairement, sur la limitation de la perte d'exploitation à 450 000 € et de la responsabilité de COMERO à 5 %,

Juger que la venue d'eau sous la porte sectionnelle nord-ouest a été réservée à la réception privant d'application la garantie décennale obligatoire d'AXA ;

Rejeter en conséquence purement et simplement toutes actions dirigées à l'encontre d'AXA France ;

Condamner les sociétés ZAIRE et EUROFILIALES, M. [E] et la MAF in solidum au paiement de 8 000 € sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens.

A titre subsidiaire,

Juger que les dispositions de l'article 1792-7 du code civil sont applicables, entrainant l'inapplication de la garantie décennale obligatoire d'AXA ;

Juger que l'éventuelle responsabilité de COMERO ne peut relever de la responsabilité contractuelle de droit commun et que les conditions d'application de la garantie des dommages intermédiaires d'AXA ne sont pas réunies ;

Juger que les garanties responsabilité civile et responsabilité pour dommages immatériels consécutifs ne sont pas applicables ;

Juger que la société COMERO n'est pas responsable de la venue d'eau sous la porte sectionnelle nord-ouest ;

Rejeter purement et simplement toutes pertes d'exploitations sollicitées ;

Rejeter en conséquence purement et simplement toutes actions dirigées à l'encontre d'AXA France ;

Condamner les sociétés ZAIRE et EUROFILIALES, M. [E] et la MAF in solidum au paiement de 8 000 € sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens ;

Plus subsidiairement,

Juger que les pertes d'exploitations alléguées ne peuvent être qualifiées que de pertes de chances, dont l'évaluation doit être souverainement appréciée à 50 %, soit 450 000€ ;

Juger que toute condamnation d'AXA FRANCE ne pourra excéder 5 % des réparations afférentes au désordre du 5 mars 2010, quote part de responsabilité de la société COMERO, et 1 % des pertes d'exploitations éventuellement retenues (5 % de 20 % cf. page 28 du second rapport) ;

Juger que la proposition d'assurance du GAN ne peut former la loi des parties ;

Juger que la clause était d'exclusion du GAN page 33 des conditions générales n'est ni formelle, ni limitée ;

Condamner M. [E], la MAF et GAN in solidum à relever et garantir AXA FRANCE de toutes condamnations qui pourrait être prononcée à son encontre excédant ces proratas ;

Juger que toute condamnation d'AXA FRANCE au titre des dépens et frais irrépétibles ne pourra excéder 5 % de leurs montants ;

Condamner le GAN, M. [E] et la MAF in solidum au paiement de 8 000 € sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens ;

A titre infiniment subsidiaire,

Juger que toute condamnation d'AXA FRANCE ne pourra excéder 97 502 €, somme imputée par l'expert judiciaire à COMERO qui correspond à 8,82 % du montant total du sinistre ;

Juger que toute condamnation d'AXA FRANCE au titre des dépens et frais irrépétibles ne pourra excéder 8,82 % de leurs montants ;

Juger que la proposition d'assurance du GAN ne peut former la loi des parties ;

Juger que la clause d'exclusion du GAN en page 33 des conditions générales n'est ni formelle, ni limitée ;

Condamner M. [E], la MAF et GAN in solidum à relever et garantir AXA FRANCE de toute condamnation qui pourrait être prononcée à son encontre excédant cette somme et ce prorata ;

Condamner le GAN, M. [E] et la MAF in solidum au paiement de 8 000 € sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens ;

Dire et juger en tout état de cause que toute condamnation d'AXA FRANCE ne pourra intervenir que sous déduction des franchises stipulées (Cass. Civ. 1ère Ch. 14 Mars 2000 ' Resp. Civ. et Ass. Juin 2000 n° 204 ; Cass. Civ. 1ère Ch. 13 Mars 1996 ' RGAT 1996 p. 666 ; Cass. Civ. 3ème Ch. 23 Avril 1997 ' n°95-13648) et sous réserve des montants de garantie prévus au contrat d'assurance, de 625 860 € pour la garantie des dommages immatériels consécutifs par année d'assurance et de 312 930 € par sinistre pour la garantie responsabilité civile.

L'intimée demande à la cour la confirmation de ce que les conditions de la police souscrite par la société Comero ne sont pas réunies revenant ainsi à écarter sa garantie. Elle considère en effet que le désordre affectant la porte sectionnelle ne revêt pas un caractère décennal dans la mesure où :

La porte litigieuse est un élément d'équipement de l'ouvrage dont la fonction exclusive est de permettre une activité professionnelle dans l'ouvrage et participe au processus industriel de fonderie de sorte que les conditions d'application de l'article 1792-7 du code civil ne sont pas réunies ;

Le caractère apparent du vice était connu et la réception a été faite avec une réserve formulée sur les venues d'eau par le seuil ainsi qu'un manque d'étanchéité de l'aveu même du maître d'ouvrage pendant plus de huit années rendant ainsi inapplicable la garantie d'assurance décennale.

L'assurance soutient par ailleurs que la garantie des dommages intermédiaires n'est pas applicable puisqu'une infiltration relève d'évidence de la responsabilité décennale tout en précisant que le sinistre est intervenu avant la réception.

AXA prétend par ailleurs que le contrat d'assurance exclut la garantie responsabilité civile, et que la garantie « responsabilité pour dommages immatériels consécutifs » est inapplicable dans la mesure où les réparations ne sont pas elles-mêmes garanties.

Pour finir, elle conteste la responsabilité de son assuré considérant que le désordre n'est pas imputable à la société Comero étant souligné que la porte sectionnelle n'est atteinte d'aucun dommage et n'est à l'origine d'aucun sinistre.

S'agissant de la police souscrite par MPC auprès du GAN, elle évoque l'existence d'une réception tacite en l'absence d'une réception valablement signée par la société en cause, les éléments utiles étant réunis en présence du règlement du solde du marché. A défaut, l'intimée se réfère à une réception judiciaire en présence de travaux définitivement réalisés le 29 juin 2009.

Sur le plafond de garantie, elle relève que les conditions particulières ne sont pas signées par l'assuré et ne sont donc pas opposables de sorte qu'aucun plafond ne peut être retenu. En réponse à l'arrêt non publié en date du 3 juillet 2014 cité par le GAN, elle indique que le montant des primes réglées n'est pas justifié par l'assureur de la société MPC Construction ce qui rend cette jurisprudence sans effet sur le présent litige. Elle ajoute que la proposition d'assurance communiquée ne peut être interprétée comme la loi des parties.

Elle ajoute qu'en l'absence de signature des conditions particulières, l'assurance le GAN ne peut valablement soutenir que la clause d'exclusion de l'article 8 page 30 s'applique en présence de désordres b) et c) réservés à la réception.

Sur les pertes d'exploitation, elle critique l'analyse de l'expert judiciaire en l'absence de contradiction sur les chiffres retenus et d'une insuffisance des pièces produites pour en conclure que seule une perte de chance peut justifier l'indemnisation d'un tel préjudice ; à défaut, elle réclame la désignation d'un expert.

L'ordonnance de clôture du 19 août 2024 a été révoquée pour une nouvelle clôture prononcée le 9 septembre 2024.

MOTIFS

1/ Sur l'application de l'article 1792 du code civil:

En application de l'article 1792 du code civil, tout constructeur d'un ouvrage est responsable de plein droit, envers le maître ou l'acquéreur de l'ouvrage, des dommages, même résultant d'un vice du sol, qui compromettent la solidité de l'ouvrage ou qui, l'affectant dans l'un de ses éléments constitutifs ou l'un de ses éléments d'équipement le rendent impropre à sa destination. Une telle responsabilité n'a point lieu si le constructeur prouve que les dommages proviennent d'une cause étrangère.

La SCI Zaire, en sa qualité de maître de l'ouvrage, peut solliciter l'application du régime de garantie institué par ce texte, qui crée une présomption de responsabilité d'ordre public et ne requiert que la preuve du lien d'imputabilité entre les travaux et le dommage, qui se trouve notamment subordonné à la démonstration de ce que des désordres, apparus dans un délai de dix ans suivant la réception, n'étaient pas apparents pour le maître d'ouvrage lors de celle-ci, et compromettent la solidité de l'ouvrage ou le rendent impropre à sa destination.

Sur les désordres :

La mise en 'uvre de la responsabilité décennale suppose le constat de désordres portant atteinte à la solidité de l'immeuble ou le rendre impropre à sa destination étant précisé que ces désordres peuvent concerner des éléments d'équipement dissociable ou non de l'ouvrage destinés à fonctionner, s'ils rendent l'ouvrage dans son ensemble impropre à sa destination.

Au cas d'espèce, plusieurs sinistres itératifs consistant en des entrées d'eau dans les fosses et caniveaux réalisés en sol de la fonderie (fosse à décochage, fosse à grenaille, fosses à débordement), dans les fosses du local électrique comprenant le transformateur ainsi que sous la porte sectionnelle se sont produits en juillet 2009, octobre 2009, mars et avril 2010, ainsi qu'en octobre 2010, janvier 2011 et enfin en mars 2011.

Les premiers juges expliquent ces désordres au regard du rapport d'expertise judiciaire par différents éléments (pages 121, 122, 164, 165) :

* désordre a) : sur les venues d'eau dans les fosses et caniveaux :

Problème de conception de la fosse à décochage et de la fosse à grenaille avec un support non conforme ne permettant pas l'étanchéité imputable à la société MPC Construction qui de plus a fait application d'un enduit mince et d'un revêtement de minéralisation de surface inadaptés à la constitution de l'ouvrage ;

Problème de conception du dallage en présence d'une contrepente qui amène les eaux directement dans la fosse à débordement par ruissellement sous la porte sectionnelle nord-ouest lors d'épisodes pluvieux imputable à la société MPC Construction ;

Mauvaise orientation du bâtiment avec une ouverture exposée aux intempéries les plus fréquentes s'agissant de la porte sectionnelle nord-ouest imputable à M. [E] ;

Absence de prise en compte des préconisations du rapport géotechnique du CEBTP en date du 4 février 2009 sur la nécessité de gérer les eaux pluviales des toitures et des eaux de ruissellement, le rapport indiquant que « en fonction des saisons et de la pluviosité, la possibilité de venues d'eau superficielles et anarchiques au sein des horizons graveleux et préconise une collecte des eaux de ruissellement et de toitures vers un émissaire adapté avec évacuation à distance de la construction et de la parcelle et une évacuation adaptée à l'ensemble des drainages », préconisations qui n'ont pas été considérées par le maître d''uvre, ce qui a favorisé la venue d'eaux de ruissellement et d'infiltration ;

Mauvaise conception des seuils d'entrée imputable à la société MPC Construction ;

Absence de seuil en décaissé imputable à la société MPC Construction.

* désordre b) : sur les infiltrations en plafond et murs du local transformateur :

Mauvaise réalisation des travaux d'étanchéité imputable à la société MPC Construction affectant notamment la couverture ;

Mauvaise orientation du bâtiment avec une ouverture exposée aux intempéries les plus fréquentes s'agissant de la porte sectionnelle nord-ouest imputable à M. [E];

Un défaut de pose de la porte d'accès au local et un défaut de pose des deux grilles de ventilation nord-ouest et sud-est imputable à la société MPC Construction ;

Mise en 'uvre d'une porte et d'une grille imputable à la société COMERO ;

* désordre c) : sur les entrées d'eau sous la porte sectionnelle :

Mauvaise conception des seuils d'entrée imputable à la société MPC Construction ;

Absence de réserves émises par la société COMERO qui a accepté le support tel quel.

Il n'est nullement contesté que ces désordres rendent l'ouvrage impropre à sa destination comme le rappelle l'expert judiciaire notamment en page 59 de son premier rapport qui indique « que depuis l'origine de l'exploitation des locaux le 1er septembre 2009, l'inondation de la fosse à décochage à chaque pluie même peu importante, bloque la chaine de fabrication par suite de l'impossibilité d'effectuer le décochage des pièces ce qui oblige l'établissement à fonctionner au ralenti ».

Au cours des opérations d'expertise, certains de ces désordres se sont révélés présenter un caractère de gravité suffisant pour justifier un arrêt de production de la fonderie ce qui matérialise encore cette impropriété.

Ainsi, et à titre d'illustration, le sinistre survenu le 29 avril 2010 entraînant la réalisation d'un arc électrique ainsi que la dégradation des fours à induction caractérise l'impropriété de l'ouvrage au sens de l'article 1792 du code civil, l'exploitation devant être suspendue.

Cela étant, les désordres liés aux prestations exécutées par la société MPC affectent le gros 'uvre et donc l'ouvrage au sens de l'article 1792 et peuvent dès lors être appréciés dans la cadre de la garantie décennale en dépit de qui est allégué par l'assurance LE GAN.

La compagnie AXA conteste par contre l'application de la garantie décennale à la prestation réalisée par la société COMERO relative à la porte sectionnelle située au nord-ouest au visa de l'article 1792-7 du code civil qui dispose que « ne sont pas considérés comme des éléments d'équipement d'un ouvrage au sens de l'article 1792, 1792-2, 1792-3 et 1792-4 les éléments d'équipement, y compris leurs accessoires, dont la fonction exclusive est de permettre l'exercice d'une activité professionnelle dans l'ouvrage ».

Ce moyen est cependant inopérant, la porte sectionnelle litigieuse participe en effet de la réalisation de l'ouvrage en assurant une fonction de clos du bâtiment considéré de sorte qu'elle doit être considérée comme un élément d'équipement au sens de l'article 1792 du code civil.

Sur la réception :

Si les désordres susvisés rendent l'ouvrage impropre à sa destination, il revient à la cour d'apprécier si les travaux litigieux ont donné lieu à réception et le cas échéant si des réserves ont été émises pour déterminer si les dispositions de l'article 1792 du code civil sont applicables au présent litige.

A titre liminaire, il sera précisé que la réception lot par lot est admise par la jurisprudence sur le constat que cette réception partielle par lots n'est pas prohibée par la loi de sorte qu'il ne peut être fait grief aux premiers juges d'avoir distingué les travaux exécutés par la société MPC Construction de ceux réalisés par la société COMERO en reconnaissant l'existence d'une réception distincte.

La prestation de la société MPC Construction :

En application de l'article 1792-6 du code civil, la réception est l'acte par lequel le maître de l'ouvrage déclare accepter l'ouvrage avec ou sans réserve. Elle intervient à la demande de la partie la plus diligente, soit à l'amiable, soit à défaut judiciairement. Elle est, en tout état de cause, prononcée contradictoirement.

Ces dispositions n'excluent pas la possibilité d'une réception tacite à charge pour celui qui l'invoque de la démontrer.

La réception tacite d'un lot présuppose la volonté non équivoque du maître de l'ouvrage de recevoir l'ouvrage, cette volonté résultant d'un faisceau d'indices tels que la prise de possession sans réserve, l'utilisation des lieux ou encore le paiement intégral et sans réserve du solde du prix concomitamment à l'achèvement des travaux.

La jurisprudence ajoute que la réception tacite est possible si le contrat n'a pas prévu de réception expresse par procès-verbal.

A titre liminaire, le marché de travaux établi entre la SCI Zaire et la société MPC Construction n'impose pas la réception expresse par procès-verbal puisqu'il dit dans son article VII que « l'entrée en possession des lieux par le maître de l'ouvrage vaut réception ».

Cela étant, il n'est nullement contesté que le placement en liquidation judiciaire de ladite société le 29 juillet 2009 n'a pas permis la signature du procès-verbal de réception établi le 3 septembre 2009 relevant plusieurs réserves ainsi formulées :

« eau de pluie stagnante sur le toit, humidité dans fosse sous armoire de commande ;

Faux niveaux du dallage au droit des portes sectionnelles ;

poser une plaque métallique de niveau fixée par chevilles résine dans le dallage avec un fer en triangle soudé sur cette plaque selon croquis joint ;

agrandir la dalle support de l'aéroréfrigérant de 0.20m au minimum soit 2.20m à voir avec le maître d'ouvrage sur place ;

reprendre la dalle fissurée eu droit du local transfo ;

vérifier le scellement des poteaux de clôture certains sont à resceller+ reprendre un panneau de clôture abîmé ».

Il s'ensuit que ce procès-verbal ne peut valoir réception des travaux réalisés par la société MPC Construction, qui n'a pu participer aux opérations de réception en l'état de la liquidation judiciaire.

Les premiers juges ont ainsi retenu l'existence d'une réception tacite des travaux réalisés par MPC Construction à la date du 29 juin 2009, sur le constat du règlement du montant des travaux dans leur intégralité de la part de la SCI Zaire ainsi que de la prise de possession de l'ouvrage sans réserve.

Il a été jugé que le paiement de l'intégralité des travaux d'un lot et sa prise de possession par le maître de l'ouvrage valent présomption de réception.

Il n'est nullement contesté que le solde des travaux de MPC Construction, comprenant les travaux d'imperméabilisation exécutés en mai et juin 2009, a été réglé le 29 juin 2009 en paiement d'une facture émise le 25 juin 2009 hors retenue de garantie qui s'élève à la somme de 8 .528,91 euros.

L'assurance LE GAN critique le constat de cette réception tacite en soulignant d'une part l'absence de prise de possession puisque l'activité de fonderie n'a débuté qu'en septembre 2009 et d'autre part que la totalité du marché n'a pas été réglée en présence de la retenue de garantie.

Sur ce dernier point, et au visa de l'article VIII du contrat de travaux privés susvisé, les parties ont convenu d'une retenue de garantie égale à 5% des travaux qui ne peut être levée en totalité que dans le délai d'un an après la date de réception des travaux de sorte que le règlement du solde des travaux hors retenue traduit la simple application de ce contrat et ne peut en rien révéler un refus de procéder à la réception de l'ouvrage comme l'indique de manière erronée LE GAN.

Pour le surplus, à l'instar de ce qu'ont retenu les premiers juges, il doit être fait le constat du paiement intégral du solde des travaux après l'exécution de travaux supplémentaires et ce sans réserve émise de la part du maître de l'ouvrage concomitamment à l'achèvement des travaux compris dans son lot par la société MPC Construction.

Il s'en déduit l'existence d'une réception tacite des travaux réalisés par MPC Construction à la date du 29 juin 2009 ce qui conduit la cour à confirmer la décision déférée sur ce point.

Pour le surplus, les premiers juges ont considéré que le désordre a) relevait de la garantie décennale ce qui n'est pas contestable en appel s'agissant de désordres affectant notamment l'étanchéité et ne présentant pas de caractère apparent, tandis que le désordre b) relève de la responsabilité de droit commun du fait de la présence de réserve.

En l'état, la réception tacite de l'ouvrage a été faite sans réserve le 29 juin 2009 contrairement à ce qu'indiquent les premiers juges, les mentions portées sur le procès-verbal du 3 septembre 2009 étant inopposable à la société MPC Construction absente et non convoquée à la réunion du 3 septembre 2009.

De plus, le désordre b) n'est pas apparent s'agissant de problèmes d'infiltration en plafond et sur les murs du local transformateur qui se sont révélés au cours de sinistres postérieurs à la date de réception tacite.

Il s'ensuit que le désordre b) relève de la garantie décennale. Le jugement entrepris sera infirmé de ce chef.

La prestation de la société COMERO :

S'agissant des travaux réalisés par la société COMERO, un procès-verbal de réception a été signé par les parties le 3 septembre 2009 et fait état de réserves à lever pour la semaine 38 ainsi formulées :

« Réglage des deux portes sectionnelles ;

Poser verrous sur les 2 portes sectionnelles ;

Révision complète des rideaux métalliques ;

Le rideau métallique de 3.80 présente un axe en faux niveau ;

Renforcer par des équerres le maintien du bardage métallique autour des conteneurs ;

Poser un couvre joint métallique entre IPE et maçonnerie transformateur ;

Peindre le portail métallique coulissant ;

Protections à mettre sur bas de la couverture pour pénétration des oiseaux ;

Mentions manuscrites : sous réserve des finitions joint, porte atelier ferme mal ».

Ce procès-verbal de réception, comme l'indique justement l'expert en page 141, ne comporte pas de réserve sur l'absence de seuils mais uniquement sur un réglage nécessaire des deux portes sectionnelles. En page 147, l'expert ajoute que la réserve émise sur le procès-verbal de réception est sans relation avec le litige, puis en page 154, il précise encore que « les réserves portées sur le procès-verbal de réception entre la SCI Zaire et la société COMERO n'ont aucun lien avec les désordres apparus le 3 mars 2010 », position qui sera adoptée par la cour.

Il s'ensuit que le désordre lié à l'entrée d'eaux par la porte sectionnelle nord-ouest du fait de l'absence de seuil en décaissé n'a pas donné lieu à réserve dans le cadre du procès-verbal de réception signé le 3 septembre 2009.

Cela étant, la réception valant décharge de responsabilité par le maître de l'ouvrage des défauts apparents, il convient de rechercher le caractère apparent de ce défaut de conception.

Sur ce point, le désordre doit être apparent dans toutes ses conséquences et toute son étendue ce qui n'est pas le cas en l'espèce.

En effet, si le constat de l'absence de seuil s'impose au maître d'ouvrage, celui-ci ne disposait pas de toutes les informations pour apprécier les conséquences et l'étendue d'un tel car le désordre s'est révélé dans son ampleur par une conjonction de facteurs tenant au défaut de planéité du dallage en présence d'une contrepente qui amène les eaux directement dans la fosse à débordement par ruissellement sous la porte sectionnelle nord-ouest, de l'exposition de la porte sectionnelle et du non-respect des préconisations du rapport géotechnique du CEBTP en date du 4 février 2009 que le maître de l'ouvrage ne pouvait manifestement connaître.

Il s'ensuit que le désordre c) lié aux entrées d'eau sous la porte sectionnelle non réservé et non apparent à la réception, rendant l'immeuble impropre à sa destination, a vocation à être pris en charge dans le cadre de la garantie décennale.

Le jugement entrepris sera infirmé de ce chef.

En conclusion, les désordres a), b) et c) susvisés, qui rendent l'immeuble impropre à sa destination, n'ont pas fait l'objet de réserves dans le cadre de la réception de l'ouvrage intervenue pour le lot gros 'uvre le 29 juin 2009 et le 3 septembre 2009 pour le lot incombant à la société COMERO et sont apparus postérieurement aux réceptions susvisées. De plus, ces désordres ne relèvent pas de vices apparents ce qui rend applicable la responsabilité décennale tant de M. [E] que des deux entreprises et a fortiori la mobilisation de la garantie de leur assureur.

2/ Sur la responsabilité délictuelle:

La société EUROFILIALES, qui est tiers au contrat, est légitime à solliciter la mise en cause de la responsabilité de M. [E] et des entreprises intervenantes, sur le fondement de la responsabilité délictuelle de droit commun, à charge pour elle de justifier de fautes contractuelles qui leur soient imputables.

A cet égard, il doit être indiqué que tout professionnel de la construction est tenu d'une obligation de conseil et de résultat envers le maître de l'ouvrage impliquant la délivrance d'un ouvrage conforme.

A l'égard de M. [E] :

La responsabilité de M. [E], pris en sa qualité d'architecte en charge de la maîtrise d''uvre de l'ouvrage litigieux, n'est pas sérieusement discutée en appel tant sur le fondement des articles 1792 et suivants du code civil qu'au plan contractuel en raison des fautes de conception mises en évidence par l'expertise.

Il s'agit en effet pour l'essentiel d'une mauvaise orientation générale du bâtiment, dont la porte sectionnelle principale et la porte du local transformateur se trouvent exposées au nord-ouest, zone soumise aux intempéries les plus fréquentes, ainsi que d'une non-prise en compte des préconisations du rapport géotechnique du CEBTP en date du 4 février 2009 sur la nécessité de gérer les eaux pluviales des toitures et des eaux de ruissellement.

Le principe de responsabilité s'évince également du protocole d'accord signé le 18 mars 2010 entre la SCI Zaire, la société EUROFILIALES, d'une part, et M. [E] et l'assurance MAF d'autre part, qui confirme l'absence de contestation sur l'obligation d'indemniser.

Ces fautes permettent ainsi de retenir la responsabilité de M. [E] à l'égard de la société EUROFILIALES, autorisée, dans le cadre de son action en responsabilité délictuelle, à se prévaloir des fautes commises par l'intéressé en lien avec les préjudices subis.

A l'égard de la société COMERO :

La société COMERO a été chargée du lot charpentes métalliques, couverture, bardage aux termes d'un marché de travaux privé en date du 12 janvier 2009 comprenant notamment la fourniture et la pose de portes sectionnelles.

Sa responsabilité est à rechercher dans le cadre du désordre en lien avec les entrées d'eau sous la porte sectionnelle nord-ouest.

En page 133, l'expert judiciaire indique que les entrées d'eau sous la porte sectionnelle nord-ouest sont consécutives principalement à un défaut de réalisation du seuil par MPC Construction, qui n'a pas été conçu avec un décaissé.

En réponse au moyen selon lequel la société COMERO doit être exonérée de toute responsabilité pour avoir alerté le maître d''uvre d'un défaut relatif au seuil et transmis un croquis en ce sens, outre le fait que cet allégation n'est étayée par aucune pièce justificative, l'expert précise qu'en bien même l'entreprise COMERO a fourni un détail de seuil, cela ne l'empêchait pas de refuser la pose de la porte sectionnelle si ses prescriptions n'ont pas été suivies, ce qui est manifestement le cas en l'espèce en présence d'un seuil non-conforme aux règles de l'art (page 147). En effet, consciente du défaut relevé, la société COMERO devait émettre des réserves sur un seuil qu'elle savait non-conforme.

Il s'ensuit que la faute contractuelle de la société COMERO est acquise et de nature à voir engager sa responsabilité à l'égard de la société EUROFILIALES, comme l'ont justement retenu les premiers juges.

A l'égard de la société MPC Construction :

La société MPC Construction a été chargée du lot gros 'uvre comprenant la réalisation des fondations, de la fosse à décochage, de la fosse à grenaille, du dallage, de la structure et de la maçonnerie ainsi que de l'étanchéité et protection lourde outre le scellement des grilles et des portes. Elle a également réalisé, au titre des travaux supplémentaires, les enduits et l'imperméabilisation des fosses notamment à la suite des infiltrations relevées en mars 2009 dans la fosse à décochage, ainsi que l'aménagement du local transfo (caniveaux, grilles de ventilation').

L'expert a mis en évidence les malfaçons affectant la réalisation des prestations susvisées en présence de la réalisation d'un seuil sans décaissé non conforme aux règles de l'art, la réalisation d'un dallage créant une pente vers l'intérieur et en direction des fours, un défaut d'étanchéité des fosses ainsi que du local électrique en lien avec une mauvaise mise en 'uvre de la minéralisation, outre un défaut de pose de la porte d'accès au local et un défaut de pose des deux grilles de ventilation nord-ouest et sud-est imputable à la société MPC Construction.

Ces malfaçons, qui sont à l'origine directe des désordres subis par la société EUROFILIALES, caractérisent un manquement contractuel imputable à la société MPC Construction dont la responsabilité doit être retenue.

Le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a retenu les manquements contractuels de chacun des intervenants à l'égard de la société EUROFILIALES.

3/ Sur le partage de responsabilité :

L'expert propose de répartir les responsabilités encourues au titre des désordres susvisés selon les modalités suivantes :

Désordre a) : M. [E] : 60% - Sarl MPC Construction : 40% ;

Désordre b) : M. [E] : 10% - Sarl MPC Construction : 90% ;

Désordre c) : M. [E] : 30% - Sarl MPC Construction : 20% - société COMERO : 50%

Cette ventilation a été proposée par l'expert judiciaire sur le constat que la part de responsabilité de la société MPC est essentielle sur bon nombre de points de litige puisque c'est à elle qu'incombent les malfaçons affectant le gros 'uvre (page 162).

Il doit être également souligné que le rôle du maître d''uvre est essentiel puisqu'il lui appartenait de concevoir et d'assurer le suivi de la réalisation de l'ouvrage ce qui aurait dû le conduire notamment à refuser la réalisation de fosses profondes en blocs à bander sans prévision de traitement d'étanchéité car étant incompatible avec les conclusions de l'étude géotechnique du 4 février 2009.

Enfin, s'agissant de la société COMERO, sa responsabilité tient à l'absence de réserve émise sur la qualité du support ainsi que sur la pose d'une porte sectionnelle sur un support non conforme aux règles de l'art, de sorte que le partage de responsabilité proposée par l'expert judiciaire et entérinée par les premiers juges ne souffrent d'aucune critique.

Cette analyse sera donc confirmée en appel.

4/ Sur la garantie des assurances :

Pour la MAF :

Il n'est nullement contesté que M. [E] est assuré pour les travaux exécutés sous sa maîtrise d''uvre auprès de la MAF qui ne dénie pas sa garantie comme l'établit d'ailleurs l'attestation d'assurance architecte 2009 produite aux débats (pièce 2- SCI Zaire).

L'analyse des premiers juges sera donc confirmée en appel en ce qu'ils ont condamné solidairement la MAF et M. [E] au paiement des condamnations susvisées concernant tant les préjudices matériels qu'immatériel au profit de la SCI Zaire que de la société EUROFILILALES.

Pour le GAN :

Le GAN conteste sa garantie au motif que les ouvrages de production, assimilés à des éléments d'équipement dont la fonction exclusive est de permettre l'exercice d'une activité professionnelle, ne sont pas soumis à l'assurance de responsabilité décennale obligatoire comme cela résulte de l'article 1792-7 du code civil.

La cour reprend l'analyse des premiers juges qui ont répondu à ce moyen par des motifs pertinents et exempts d'insuffisance que la cour fait siens alors que les désordres n'affectent pas des éléments d'équipement de production mais bien des ouvrages de construction qui intègrent le bâtiment s'agissant de travaux de gros 'uvre non détachables de celui-ci .

Sur le second moyen visant à dire que les travaux exécutés par la société MPC ne sont pas couverts par la garantie offerte par le GAN s'agissant de prestations relatives à l'étanchéité, la cour reprend l'analyse des premiers juges qui ont répondu à ce moyen par des motifs pertinents alors que la société MPC Construction a bien été chargée du lot gros 'uvre comprenant la réalisation des fondations, de la fosse à décochage, de la fosse à grenaille, du dallage, de la structure et de la maçonnerie ainsi que de l'étanchéité et protection lourde outre le scellement des grilles et des portes.

Si elle a réalisé notamment au titre des travaux supplémentaires les enduits et l'imperméabilisation des fosses notamment à la suite des infiltrations relevées en mars 2009 dans la fosse à décochage, ainsi que l'aménagement du local transfo (caniveaux, grilles de ventilation'), cette prestation reste l'accessoire des travaux de gros 'uvre qui sont affectés d'un défaut d'étanchéité et pour lesquels la société MPC Construction bénéficiait d'une garantie.

A cet égard, il résulte des débats que la société MPC Construction est titulaire d'une police couvrant sa responsabilité civile et décennale auprès du GAN de type ARDEBAT 2 n°A06648.071248738 à effet du 1er janvier 2007 pour les chantiers ouverts entre le 1er janvier 2009 et le 30 mars 2009 selon attestation du 16 janvier 2009 pour l'activité de maçon qui comprend « outre les travaux courants de maçonnerie et béton armé, le métier comprend également pour les travaux concernés :

Le terrassement, les canalisations enterrées, les fondations ;

Les enduits à base de liant hydraulique et de synthèse, les revêtements extérieurs ;

' les travaux courants de briquetage, pavage, dallage, chape' »

Sont également couverts par la garantie les métiers de charpentier métallique, charpentier bois (support de couverture et d'étanchéité), couvreur avec l'étanchéité dont l'importance est limitée à 150m² par chantier.

L'assurance garantit également la responsabilité civile de son assurée envers les tiers après achèvement des travaux dès lors les dommages trouvent leur origine dans le cadre d'une mauvaise exécution, ce qui est le cas en l'espèce comme cela a été vu précédemment.

La garantie offerte par LE GAN est donc acquise pour les travaux réalisés par la société MPC Construction et peut être mobilisée pour l'indemnisation des préjudices subis tant par la SCI Zaire dans le cadre de la garantie décennale que par la société EUROFILILALES dans le cadre de la responsabilité délictuelle engagée sur les manquements contractuels de la société en cause.

S'agissant du plafond de garantie, il est de 1.829.390 euros selon les conditions générales et de 304.940 euros pour les préjudices immatériels consécutifs à un dommage matériel relevant de la garantie décennale.

LE GAN doit sa garantie à la société MPC Construction et sera en conséquence condamnée aux sommes mise à la charge de son assurée dans la limite de son plafond de garantie qui est de 304.940 euros pour le préjudice immatériel.

La décision déférée sera donc confirmée sur ce point.

Pour AXA :

Pour rappel, la compagnie d'assurance AXA ne peut valablement contester l'application de sa garantie à la prestation réalisée par la société COMERO relative à la porte sectionnelle située au nord-ouest au visa de l'article 1792-7 du code civil qui dispose que « ne sont pas considérés comme des éléments d'équipement d'un ouvrage au sens de l'article 1792, 1792-2, 1792-3 et 1792-4 les éléments d'équipement, y compris leurs accessoires, dont la fonction exclusive est de permettre l'exercice d'une activité professionnelle dans l'ouvrage » dans la mesure où comme il a été vu précédemment la porte sectionnelle litigieuse participe en effet de la réalisation de l'ouvrage en assurant une fonction de clos du bâtiment considéré de sorte qu'elle doit être considérée comme un élément d'équipement au sens de l'article 1792 du code civil.

Ce moyen est donc inopérant.

Pour le surplus, il n'est nullement contesté que la société COMERO est assurée auprès d'AXA comme le précise le contrat n°1823758904 pour les activités suivantes :

- charpente et ossature métallique, bardage et couverture sèche, fermetures, portes de garage, stores, ferronnerie, serrurerie, menuiseries métalliques, bois ou pvc, serrurerie, façades rideaux métallique, verrières.

Ce contrat prévoit des garanties pour ces activités couvrant :

-« '

responsabilité décennale pour travaux de bâtiment,

responsabilité de sous-traitant pour travaux de bâtiment en cas de dommage de nature décennale,

responsabilité décennale pour travaux de génie civil en cas d'atteinte à la solidité,

'

responsabilité pour dommages matériels intermédiaires affectant un bâtiment,

responsabilité pour dommages matériels aux existants par répercussion,

responsabilité pour dommages immatériels consécutifs ;

responsabilité civile pour préjudices causés à autrui y compris les extensions spécifiques : mise en conformité des ouvrages avec les règles de construction, frais financiers en cas de référé provision, mission de pilotage, défense recours ».

S'agissant du plafond de garantie, il est de 1.539.000 euros dans le cadre de la responsabilité décennale et de 2.359.800 euros pour les dommages matériels ainsi que 625.860 euros pour les dommages immatériels dans le cadre de la responsabilité civile.

Dès lors, la garantie offerte par AXA est donc acquise pour les travaux réalisés par la société COMERO et peut être mobilisée pour l'indemnisation des préjudices subis tant par la SCI Zaire dans le cadre de la garantie décennale que par la société EUROFILILALES dans le cadre de la responsabilité délictuelle engagée sur les manquements contractuels de la société en cause.

Le jugement entrepris sera infirmé en ce qu'il a mis hors de cause l'assureur AXA.

AXA doit sa garantie à la société COMERO et sera en conséquence condamnée solidairement avec elle aux sommes mise à sa charge.

5/ Sur l'indemnisation des préjudices matériels :

Au profit de la SCI Zaire :

L'appréciation du préjudice matériel a fait l'objet du premier rapport d'expertise déposé le 6 juin 2011 dont la teneur n'est pas sérieusement remise en question par les parties sauf pour la SCI Zaire à faire état d'une erreur matérielle, les premiers juges ayant arrêté le coût des travaux de reprise à la somme de 147.677,49 euros HT au lieu de 148.677,49 euros HT.

En l'état, il n'est nullement contesté que les sinistres itératifs ont occasionné de nombreuses dégradations matérielles et ont nécessité des mesures conservatoires ainsi que des travaux de reprise.

Ces travaux sont décrits dans l'expertise et ont consisté en la réalisation de différentes prestations en cinq phases ainsi présentées :

Phase 1 (cuvelage dans les fosses profondes, drainage profond en périphérie du bâtiment avec collecte des eaux de pluie, travaux annexes) = 70.299,88 euros HT ;

Phase 2 (extension du traitement des seuils à l'ensemble du bâtiment, cuvelage à réaliser dans les fosses à débordement devant les fours, traitement étanche des socles de fours, cuvelage à réaliser dans les fosses et caniveaux du local transformateur) = 32.666,10 euros HT ;

Phase 3 (étanchéité des liaisons maçonnerie/fourreaux et fourreaux/câbles) = 2.537,60 euros HT ;

Phase 4 (réparations mineurs) = 1.661,92 euros HT ;

Phase 5 (mise en place d'une pompe de relevage avec exutoire dans le caniveau sous cellule, reprise des cuvelages de la fosse à décochage et du caniveau sous cellule) = 3.640 euros HT

+ réalisation d'un enrobé = 21.390,40 euros HT

Soit un total de 132.195,90 euros HT.

A cela s'ajoute la réparation d'autres désordres que l'expert a chiffré à une somme de 15.481,59 euros HT d'où un préjudice matériel subi par la SCI Zaire s'élevant à une somme totale de 147.677,49 euros HT.

La différence de 1.000 euros alléguée par la SCI Zaire n'est donc pas établie.

Il s'ensuit que le préjudice matériel sera chiffré à la somme de 147.677,49 euros HT comme justement arrêtée par les premiers juges dont la décision sera confirmée sur ce point, somme à laquelle seront condamnés in solidum M. [E] et la MAF, son assureur, ainsi que le GAN, pris en sa qualité d'assureur de la société MPC Construction, et enfin la société COMERO et AXA, son assureur.

Le montant de l'indemnisation, la répartition de la dette en fonction de la responsabilité de chacun, des pourcentages de répartition définis en page 169 du rapport, et la prise en charge des provisions déjà versées seront entérinés par la cour d'appel sauf à infirmer la décision sur ces points en ce que la compagnie d'assurance AXA a été mise hors de cause.

Au profit de la société EUROFILIALES :

L'appréciation du préjudice matériel a fait l'objet du premier rapport d'expertise déposé le 6 juin 2011 dont la teneur n'est pas sérieusement remise en question par les parties.

Les premiers juges ont arrêté le coût des travaux de reprise à la somme de 44.457,95 euros HT.

En l'état, il n'est nullement contesté que les sinistres itératifs ont occasionné de nombreuses dégradations matérielles consistant pour l'essentiel en la dégradation des fours à induction survenue lors du sinistre en date du 3 mars 2010.

Sur la base de justificatifs (factures, devis) détaillés et repris par l'expert, qui ne font pas l'objet de critiques sérieuses dans le cadre de l'appel, il convient de confirmer la décision déférée en ce qu'elle a reconnu à la société EUROFILIALES l'existence d'un préjudice matériel d'un montant de 44.457,95 euros HT , somme à laquelle seront condamnés in solidum M. [E] et la MAF, son assureur, ainsi que le GAN, pris en sa qualité d'assureur de la société MPC Construction, et enfin la société COMERO et AXA, son assureur.

Le montant de l'indemnisation, la répartition de la dette en fonction de la responsabilité de chacun, des pourcentages de répartition définis en page 169 du rapport et la prise en charge des provisions déjà versées seront entérinés par la cour d'appel sauf à infirmer la décision sur ces points en ce que la compagnie d'assurance AXA a été mise hors de cause.

6/ Sur l'indemnisation du préjudice immatériel :

L'examen de ce préjudice fait l'objet d'un second rapport d'expertise déposé le 25 février 2012 qui comprend l'analyse de M. [V], expert-comptable, appelé par l'expert judiciaire en qualité de sapiteur.

Sur la base de ce rapport, les premiers juges ont reconnu à la société EUROFILIALES l'existence d'un préjudice immatériel lié à une perte de chance qu'ils ont indemnisé à hauteur de 900.000 euros correspondant à 99% du préjudice fixé par l'expert à la somme de 908.958 euros HT.

Après application du partage de responsabilité (p 24 du rapport) et des pourcentages de répartition (page 28 du rapport : 75% au désordre a) ; 5% au désordre b) et 20% au désordre c)), les premiers juges ont ainsi mis à la charge de M. [E] une somme de 463.500, de MPC Construction une somme de 346.500 euros et enfin de la société COMERO une somme de 90.000 euros.

Cette analyse est critiquée en appel par l'ensemble des parties à savoir :

- la société EUROFILIALES considérant que le préjudice subi ne doit pas être analysé en une perte de chance, en présence d'un préjudice prévisible et certain, parfaitement déterminable et que l'évaluation lui est défavorable au regard des éléments comptables produits confirmant une perte d'exploitation d'un montant de 1.500.000 euros ;

- les autres parties critiquant essentiellement le caractère non contradictoire de l'analyse établie par M. [V] qui n'a pas été débattue, l'absence de production de pièces comptables permettant d'asseoir l'analyse proposée, et la prise en compte d'une activité nouvelle qui n'avait pas à être considérée dans l'appréciation du préjudice subi.

En l'état, le rapport établi par M. [V] a chiffré le préjudice immatériel subi par la société EUROFILIALES à la somme de 908.958 euros HT sur la base de trois éléments :

877.750 euros HT correspondant à la perte de chiffre d'affaires estimée entre le mois d'octobre 2009 au mois de juin 2011 à la somme de 1.608.191 euros avec un taux de marge sur coûts variables de 54,58% ;

32.931 euros HT pour le surcoût de sous-traitance ;

- 1.723 euros HT d'économies de frais fixes.

A titre liminaire, il est relevé que la période d'indemnisation retenue par l'expert n'est pas contestée par les parties, ni le principe même d'une perte d'exploitation subie par la société EUROFILIALES compte-tenu des perturbations et arrêts successifs de la production lors des sinistres itératifs.

De plus, il s'avère que l'analyse de M. [V] a été soumise à la contradiction des parties en présence de plusieurs accédits et repose sur plusieurs pièces comptables comme en attestent les pièces mentionnées en annexe (comptes annuels pour les exercices 2008 et 2009, balance des comptes pour les exercices 2008 à 2011, factures et grands livres de la société EUROFILIALES pour les exercices 2008 à 2010 ainsi que pour la société Eurofonderie de la Lys).

Les critiques formulées par les parties n'étant pas justifiées, la cour considère que l'expertise judiciaire produite aux débats est suffisante pour apprécier l'étendue du préjudice immatériel subi par la société EUROFILIALES sans qu'il y ait lieu d'ordonner une nouvelle expertise judiciaire comme le sollicite notamment la société COMERO.

Pour le surplus, la perte d'exploitation se définit comme la perte de chiffre d'affaires, définitive et irréversible diminuée des coûts variables pour réaliser ce même chiffre d'affaires.

Il résulte des pièces versées aux débats que l'ouvrage a été construit pour l'accueil d'une fonderie exploitée à compter du 3 septembre 2009 par la société Eurofonderie de la Lys puis EUROFILIALES ce que n'ignoraient pas les différentes parties ayant participé à la construction de ce bâtiment.

Le rapport d'expertise relève que la société intimée exerce une activité PPS (réparation de pompes par la création de pièces de rechanges spéciales et montage).

Les premiers juges ont retenu que la perte d'exploitation revendiquée doit s'apprécier comme une perte de chance compte-tenu du développement d'une activité nouvelle laquelle était sous-traitée, tout en relevant son caractère sérieux au regard du projet développé par la société EUROFILIALES d'internaliser l'ensemble des métiers en lien avec son activité pour permettre une réactivité immédiate et sans concurrence de réparation des pompes d'extraction pétrolières au bénéfice de clients tels que Total énergies et ses filiales avec qui la collaboration a tardé du fait des dysfonctionnements provoqués par les désordres susvisés. Ainsi, le projet de la fonderie litigieuse était de permettre à EUROFILIALES de s'affranchir de délais parfois longs inhérents au recours à la sous-traitance en matière de fonderie.

Dans ses écritures, la société EUROFILIALES expose que l'enjeu de l'indemnisation est de ne pas considérer la seule activité de fonderie perdue mais de prendre en compte l'impossibilité pour elle de s'engager envers le groupe Total Energies comme avec d'autres partenaires avec lesquels elle a pu concrétiser leur partenariat qu'au mois d'avril 2011.

Il s'ensuit qu'en dépit des arguments exposés par la société EUROFILIALES, le préjudice économique doit dès lors s'analyser comme une perte de chance puisqu'il s'agit de mesurer l'impact financier de dysfonctionnements sur une activité nouvelle débutant en septembre 2009, et pour laquelle les rapprochements avec des partenaires sérieux ont tardé du fait des divers sinistres subis.

Le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a retenu une perte de chance.

Pour appréhender la perte de chiffre d'affaires nécessaire à l'estimation de la perte d'exploitation, l'expert compare le chiffre d'affaires de la PPS réalisé sur une période normale (2008), et celui réalisé sur la période perturbée avec cette précision que seront extraits de ce chiffre d'affaires celui afférent à l'activité maintenance et celle de négoce pour ne retenir que le chiffre d'affaires propre à l'activité en lien avec le service réparation, pièces de rechange et montage, contrairement à ce qui est indiqué par les autres parties au litige.

Dans une note du 6 janvier 2022 et à partir de la comptabilité de référence de l'exercice 2008, l'expert relève une perte de chiffre d'affaires PPS hors maintenance estimée à 1.364.911 euros et un montant des charges variables de 258.9007,85 euros soit une marge sur coûts variables estimée à 54,58%.

Il en déduit une perte d'exploitation de 744 .970,42 euros.

Il évalue dans le même temps le surcoût de sous-traitance à la somme de 32.931 euros selon les documents communiqués et enfin le montant des économies de frais fixes à la somme de 1.722,95 euros relevant la mise au chômage partiel d'une partie du personnel lors des fermetures successives.

Dans le rapport final et selon la même méthode de calcul, l'expert a chiffré cette perte d'exploitation à la somme de 908.958 euros HT intégrant ainsi l'évolution de l'activité de la société EUROFILIALES ce qui a également été prise en compte par les premiers juges dans la fixation du pourcentage de la perte de chance à 99% de sorte que la demande présentée en appel en vue de voir fixer le préjudice à la somme de 1.500.000 euros sera rejetée, l'expert judiciaire ayant en effet pris en considération l'évolution de l'activité et du chiffre d'affaires, ainsi que la prétention adverse tendant à voir arrêter le pourcentage à 50% .

Il convient en conséquence de confirmer la décision déférée en ce qu'elle a reconnu à la société EUROFILIALES l'existence d'un préjudice immatériel d'un montant de 900.000 euros HT , somme à laquelle seront condamnés in solidum M. [E] et la MAF, son assureur, ainsi que le GAN, pris en sa qualité d'assureur de la société MPC Construction, et enfin la société COMERO et AXA, son assureur.

Le montant de l'indemnisation, la répartition de la dette en fonction de la responsabilité de chacun, des pourcentages de répartition définis en page 50 du rapport et la prise en charge des provisions déjà versées seront entérinés par la cour d'appel sauf à infirmer la décision sur ces points en ce que la compagnie d'assurance AXA a été mise hors de cause.

7/ Sur les demandes accessoires :

Le jugement déféré sera confirmé sur les dépens et les frais irrépétibles sauf à condamner AXA in solidum avec M. [E] et la MAF d'une part, la SA GAN ASSURANCES IARD d'autre part, et la SARL COMERO.

En cause d'appel, M. [E] et la MAF d'une part, la SA GAN ASSURANCES IARD d'autre part, et la SARL COMERO et AXA France Iard, qui succombent, seront condamnés aux dépens et à payer in solidum à la société EUROFILIALES et la SCI Zaire, la somme totale de 12.000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS :

La Cour, après en avoir délibéré conformément à la loi, statuant publiquement, par arrêt contradictoire rendu en dernier ressort,

Confirme le jugement rendu le 3 mai 2021 par le tribunal judiciaire de Perpignan en toutes ses dispositions, sauf en ce qu'il a :

Jugé que les désordres b) et c) relèvent de la garantie contractuelle de droit commun,

Jugé que la SA AXA France Iard ne doit pas sa garantie à la SARL COMERO et l'a mise en conséquence hors de cause,

Statuant à nouveau,

Juge que les désordres b) et c) engagent la responsabilité de M. [E], de la SARL MPC Construction et la SARL COMERO sur le fondement de la garantie décennale,

Juge que la SA AXA France Iard doit sa garantie à la SARL COMERO,

En conséquence,

Condamne la SA AXA France IARD in solidum avec M. [E] et la MAF d'une part, la SA GAN Assurances Iard et la SARL Comero à payer à la SCI Zaire la somme de 147.677,50 € HT en indemnisation de son préjudice matériel,

Dit que dans leurs rapports entre eux, la SA AXA France IARD supportera avec la SARL COMERO la somme de 1.778,40 € HT,

Condamne la SA AXA France IARD in solidum avec M. [E] et la MAF d'une part, la SA GAN Assurances Iard et la SARL Comero à payer à payer à la SARL EUROFILIALES la somme de 44.477,95 € HT en indemnisation de son préjudice matériel,

Dit que dans leurs rapports entre eux, la SA AXA France IARD supportera avec la SARL COMERO la somme de 3.922,95 € HT,

Condamne la SA AXA France IARD in solidum avec M. [E] et la MAF d'une part, la SA GAN Assurances Iard et la SARL Comero à payer à payer à la SARL EUROFILIALES la somme 900.000 € HT en indemnisation de son préjudice économique,

Dit que dans leurs rapports entre eux, la SA AXA France IARD supportera avec la SARL COMERO la somme de 90.000 € HT à la charge de la SARL COMERO,

Condamne la SA AXA France IARD in solidum avec M. [E] et la MAF d'une part, la SA GAN ASSURANCES IARD d'autre part, et la SARL COMERO à payer à la SCI ZAIRE et à la SARL EUROFILIALES ensemble, la somme de 10.000 € au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux dépens de première instance,

Condamne in solidum M. [E] et la MAF d'une part, la SA GAN ASSURANCES IARD d'autre part, ainsi que la SARL COMERO et son assureur la SA AXA France IARD à payer à la SCI ZAIRE et à la SARL EUROFILIALES ensemble, la somme de 12.000 euros application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,

Condamne in solidum M. [E] et la MAF d'une part, la SA GAN ASSURANCES IARD d'autre part, ainsi que la SARL COMERO et son assurance la SA AXA France IARD aux entiers dépens de l'instance d'appel.