Cass. 2e civ., 8 septembre 2011, n° 10-18.342

Sur le moyen unique, pris en sa première branche :

Vu l'article 121 du code de procédure civile, ensemble l'article 2244 du code civil dans sa rédaction alors applicable ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que la société SD Midi, à qui la société Utopia, bailleur, avait signifié le 11 août 2005, un refus de renouvellement de son bail commercial avec offre d'indemnité d'éviction, a fait assigner le 26 juillet 2007 cette société et la société Delta azur développement, aux droits de cette dernière, en fixation de l'indemnité d'éviction, devant un tribunal de grande instance sous la constitution d'un avocat d'un barreau établi près d'un autre tribunal de grande instance ; que le 11 septembre 2007, elle a délivré une nouvelle assignation aux même fins sous la constitution d'un avocat inscrit au barreau du tribunal saisi qui s'est également constitué le 22 octobre 2007 dans la première instance au lieu et place de l'avocat précédemment constitué ; que par ordonnance du 25 septembre 2008, le juge de la mise en état a déclaré nulle l'assignation du 26 juillet 2007 et s'est déclaré incompétent pour connaître de la fin de non-recevoir soulevée par la société Utopia et la société Delta azur développement, tirée de la prescription de l'action ; que la société SD Midi a interjeté appel de cette ordonnance en soutenant que l'assignation irrégulière avait été régularisée avant que le juge ne statue et qu'elle avait interrompu le délai de prescription de deux ans prévu par l'article L. 145-60 du code de commerce ;

Attendu que pour confirmer l'ordonnance, l'arrêt retient que l'irrégularité de fond qui affecte la validité de l'assignation en raison du défaut de pouvoir de représentation de l'avocat constitué n'est plus susceptible d'être couverte après l'expiration du délai d'exercice de l'action ; que le refus de renouvellement du bail ayant été signifié au locataire le 11 août 2005, le délai pour réclamer une indemnité d'éviction expirait le 11 août 2007, qu'ainsi ni l'assignation du 11 septembre 2007 sous la constitution d'un avocat pouvant représenter le demandeur, ni la dénonciation de cette constitution le 22 octobre 2007, ne sont susceptibles de couvrir l'irrégularité ;

Qu'en statuant ainsi, alors qu'une assignation affectée d'une irrégularité de fond, couverte avant que le juge ne statue, interrompt le délai de prescription, la cour d'appel, qui était seulement saisie de la nullité de l'assignation, a violé les textes susvisés ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres branches du moyen :

CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 11 mars 2010, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Lyon ;

Condamne les sociétés Utopia et Delta azur développement aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du huit septembre deux mille onze.