CA Versailles, ch. civ. 1-3, 7 novembre 2024, n° 23/07025

FAITS ET PROCEDURE :

La société Sogefimur en qualité de maître d'ouvrage et la SCI Rouge carmin en qualité de maître d'ouvrage délégué, ont fait procéder à la construction d'un bâtiment à usage industriel (laboratoire de boucherie) sis [Localité 19], [Adresse 20].

Une police dommages-ouvrage a été souscrite auprès de la société Allianz Iard.

Sont notamment intervenus à la construction :

- la société [Z] [U] pour la maîtrise d''uvre, assurée par la MAF (Mutuelle des architectes français),

- la société Peyranne, sous-traitante de la société [Z] [U],

- la société Bureau Veritas pour le contrôle technique,

- la société MCI (venue aux droits de la société Johnson Controls Industrie) pour le lot panneaux isothermes, assurée par la société Axa France Iard,

- M. [H] [G], sous-traitant de MCI pour la pose des panneaux isothermes, assurée par la Caisse régionale d'assurances mutuelles agricoles Rhône-Alpes Auvergne (Groupama Rhône-Alpes Auvergne).

La réception a été prononcée sans réserves le 21 décembre 2011.

A la suite de la déclaration de sinistre effectuée par la société Rouge carmin auprès de la société Allianz, en sa qualité d'assureur dommages ouvrage, qui mettait en avant l'oxydation anormale des panneaux isothermes, une expertise amiable a été diligentée qui a retenu le partage de responsabilités suivant :

" - 30 % à l'architecte [Z] [U] (') qui aurait dû s'attacher à définir clairement un type de panneau à mettre en 'uvre en fonction de l'ambiance agressive liée à l'activité de ce laboratoire;

- 10 % à l'entreprise [G], poseur en sous-traitance de MCI des panneaux isothermes et des plinthes (') ;

- 25 % à l'entreprise MCI, locateur d'ouvrage pour la fourniture et pose des panneaux isothermes, inadaptés à cette ambiance agressive,

- 35 % à l'entreprise Coldkit, fournisseur des panneaux à MCI, pour défaut de fabrication de ces panneaux, en particulier en ce qui concerne la faible épaisseur du revêtement métallique, et la faible épaisseur des peintures sur panneaux ".

Sur la base de ce rapport, la société Allianz Iard indique avoir versé à la société Sogefimur une indemnité définitive de 258 357, 38 euros.

Par acte d'huissier des 30 novembre et 1er décembre 2021, la société Allianz Iard agissant en sa qualité de subrogée dans les droits du maître de l'ouvrage a fait citer la société MCI et son assureur, la société Axa France Iard, la société [Z] [U] et son assureur la Mutuelle des architectes français (MAF), M. [G] et son assureur la Caisse régionale d'assurances mutuelles agricoles Rhône-Alpes Auvergne (Groupama Rhône-Alpes Auvergne), les sociétés Dagard et Coldkit Portiso et leur assureur Acte Iard, devant le tribunal judiciaire de Nanterre, aux fins d'indemnisation au titre de son recours subrogatoire ou de la responsabilité de droit commun.

Par ordonnance du 5 octobre 2023, le juge de la mise en état du tribunal judiciaire de Nanterre a:

- dit la société Allianz Iard irrecevable en ses demandes à l'encontre de la société Dagard ;

- dit la société Allianz Iard irrecevable en ses demandes à l'encontre de la société Acte Iard en qualité d'assureur de la société Dagard ;

- dit la société Allianz Iard irrecevable en ses demandes à l'encontre de la société Acte Iard en qualité d'assureur de la société Coldkit Portiso ;

- dit la société Allianz Iard irrecevable en ses demandes à l'encontre de la société Groupama Rhones Alpes Auvergne ;

- condamné la société Allianz Iard à verser à la société Dagard une somme de 2 000 euros au titre des frais irrépétibles de l'incident ;

- condamné la société Allianz Iard à verser à la société Acte Iard une somme de 2 000 euros au titre des frais irrépétibles de l'incident ;

- condamné la société Allianz Iard à verser à la société Groupama Rhones Alpes Auvergne une somme de 2 000 euros au titre des frais irrépétibles de l'incident ;

- débouté les parties de toute autre demande ;

- condamné la société Allianz Iard aux dépens de l'incident ;

- admis les avocats qui en ont fait la demande et qui peuvent y prétendre au bénéfice des dispositions de l'article 699 du code de procédure civile ;

- rappelé que l'exécution provisoire est de droit ;

- renvoyé l'affaire à l'audience de mise en état du 21 décembre 2023, 13h30, pour poursuite de l'instance et conclusion au fond en demande.

Par déclaration du 12 octobre 2023, la société Allianz a interjeté appel de la décision, et par ses conclusions du 18 juin 2024 demande à la cour de :

A titre liminaire,

- débouter la société Acte Iard de toutes ses demandes notamment au titre de la caducité de la déclaration d'appel, du défaut de qualité à agir, de la prescription et forclusion,

- déclarer la compagnie Allianz Iard recevable en son appel,

A titre principal,

- infirmer l'ordonnance en ce qu'elle a déclaré la société Allianz irrecevable en ses demandes à l'encontre de la société Acte Iard, en sa qualité d'assureur de la société Coldkit Portiso, et de la société Groupama Rhones Alpes Auvergne, en sa qualité d'assureur de M. [H] [G] ;

- infirmer l'ordonnance en ce qu'elle a condamné la société Allianz Iard à verser aux société Acte Iard et Groupama Rhone Alpes Auvergne la somme de 2 000 euros chacune au titre des frais irrépétibles de l'incident,

Statuant à nouveau,

- déclarer que la société Allianz Iard est recevable en ses demandes à l'encontre de la société Acte Iard en sa qualité d'assureur Coldkit Portiso, venant aux droits de la société Coldkit Getam, venant elle-même aux droits de Coldkit France,

- débouter les sociétés Dagard, [Z] [U], Groupama, Acte Iard et MCI de toutes leurs demandes à l'encontre de la société Allianz notamment au titre des frais irrépétibles,

- constater que la société Allianz Iard a mis en 'uvre la procédure de concertation préalable à la saisine du juge de la convention CRAC à l'égard de la société Groupama Rhône Alpes Auvergne prise en sa qualité d'assureur de M. [H] [G],

- déclarer que la société Allianz Iard est recevable en ses demandes à l'encontre de la société Groupama Rhone Alpes Auvergne pris en qualité d'assureur de M. [H] [G],

En conséquence,

- condamner la société Acte Iard recherchée en sa qualité d'assureur de la société Coldkit Portiso et la société Groupama Auvergne recherchée en sa qualité d'assureur de M. [H] [G] ou tout succombant à verser à la compagne Allianz la somme de 6 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

Par ses dernières conclusions du 1er juillet 2024, la société Acte Iard demande à la cour de :

- confirmer l'ordonnance en qu'elle a dit la société Allianz Iard irrecevable en ses demandes à l'encontre de la société Dagard,

- infirmer l'ordonnance en ce qu'elle a débouté les parties de toute autre demande,

En conséquence,

- juger que la société Allianz n'a pas qualité à agir à l'encontre de la société Acte Iard prise en qualité erronée d'assureur responsabilité civile décennale et d'assurance de responsabilité civile de la société Dagard, désignée de manière erronée comme venant aux droits de la société Coldkit Getam, et Coldkit Portiso,

- juger que la société Allianz Iard ne justifie pas être subrogée en son action,

- juger que la société Allianz Iard est désormais prescrite et forclose en son action à l'encontre de la société Coldkit Portiso venant aux droits de la société Coldkit Getam et par corollaire à l'encontre de la société Acte Iard son assureur,

- débouter la société Allianz Iard de l'ensemble de ses demandes formulées à l'encontre de la société Acte Iard prise en qualité d'assureur de la société Coldkit Portiso et en qualité erronée d'assureur de responsabilité civile décennale et d'assurance de responsabilité civile de la société Dagard, désignée de manière erronée comme venant aux droits de la société Coldkit Getam et Coldkit Portiso,

- débouter toutes autres parties de l'ensemble de leurs demandes à l'encontre de la société Acte Iard en qualité d'assureur de la société Coldkit Portiso et en qualité erronée d'assureur de responsabilité civile décennale et d'assurance de responsabilité civile de la société Dagard, désignée de manière erronée comme venant aux droits de la société Coldkit Getam et Coldkit Portiso,

- condamner la société Allianz IARD à la somme de 2 000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile outre les entiers dépens,

- débouter toutes parties de leurs demandes formulées à l'encontre de la société Acte Iard au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

Par ses dernières conclusions du 2 juillet 2024, la société MCI demande à la cour de :

- constater que la société Acte Iard n'a jamais contesté sa qualité d'assureur de la société Coldkit Portiso, ni son changement de dénomination,

En conséquence,

- infirmer l'ordonnance en qu'elle a déclaré irrecevables les demandes de la société Allianz Iard à l'encontre de la société la société Acte Iard recherchée en sa qualité d'assureur de la société Coldkit Portiso et dire en conséquence les demandes formulées par les parties à l'encontre de la société Acte Iard à ce titre, parfaitement recevables,

- constater l'abandon du litige s'agissant du non-respect par la société Allianz de la procédure amiable CRAC dument régularisée,

- condamner toutes parties succombantes au paiement de la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'en tous les dépens, dont distraction au profit de Me Céline Borrel au visa de l'article 699 du code de procédure civile.

Par ses conclusions du 24 janvier 2024, la société Axa France Iard, recherchée en sa qualité d'assureur de la société Johnsston Controls Industrie aux droits de laquelle vient la société MCI, prie la cour de :

- déclarer l'appel de la société Allianz Iard recevable et bien-fondé, et faire droit à l'appel incident de la société Axa France Iard,

- infirmer l'ordonnance en ce qu'elle a déclaré irrecevables les demandes de la société Allianz Iard à l'encontre de la société Acte Iard recherchée en sa qualité d'assureur du fournisseur des panneaux litigieux,

- débouter tout contestant de toute demande à l'encontre de la concluante,

- condamner in solidum toutes parties succombantes au paiement de la somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'en toutes les dépens, dont distraction au profit de Me Debray au visa de l'article 699 du code de procédure civile.

Par ses dernières conclusions du 1er juillet 2024, la Caisse régionale d'assurances mutuelles agricoles Rhône-Alpes Auvergne (Groupama Rhone-Alpes Auvergne) (ci-après " la société Groupama ") prie la cour de :

- déclarer sans objet le litige de 1ère instance sur le non-respect par la société Allianz de la procédure amiable CRAC,

- juger par suite la cour non saisie de cette question dès lors que la société Groupama renonce à toute argumentation contraire aux moyens soulevés par la société Allianz sur ce point,

- juger que chaque partie conservera la charge de ses frais irrépétibles à cet égard,

- statuer en revanche comme il plaira à la cour sur les mérites de l'appel en ce que la compagnie Allianz Iard demande à la cour de dire ses demandes recevables à l'encontre de la société Acte Iard en sa qualité d'assureur de Coldkit Portiso, venant aux droits de la société Coldkit Getam, venant elle-même aux droits de la société Coldkit France,

- condamner aux dépens la partie succombante.

Par leurs conclusions du 3 juillet 2024, la société [Z] Kartine et la société Mutuelle des architectes de France, prient la cour de :

- déclarer sans objet le litige de 1ère instance sur le non-respect par la compagnie Allianz de la procédure amiable CRAC,

- juger que chaque partie conservera la charge de ses frais irrépétibles à cet égard,

- statuer en revanche comme il plaira à la cour sur les mérites de l'appel en ce que la société Allianz Iard demande à la cour de dire ses demandes recevabless à l'encontre de la société Acte Iard en sa qualité d'assureur de Coldkit Portiso, venant aux droits de la société Coldkit Getam, venant elle-même aux droits de Coldkit France.

Par ses conclusions du 14 janvier 2021, la société Dagard demande à la cour de :

- voir constater que l'ordonnance querellée n'a pas fait l'objet de critiques en ce qu'elle a déclaré la société Allianz Iard irrecevable en ses demandes dirigées à son encontre et en ce qu'elle a condamné la société Allianz à lui régler la somme de 2 000 euros au titre des frais irrépétibles de l'incident ;

- en tant que de besoin, voir confirmer l'ordonnance sur ce point,

- voir condamner la société Allianz Iard à payer et porter à la société Dagard une indemnité de 2 500 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles exposés en cause d'appel ;

- voir condamner la société Allianz aux dépens.

La cour renvoie aux écritures des parties en application des dispositions de l'article 455 du code de procédure civile pour un exposé complet de leur argumentation.

La déclaration d'appel a été signifiée à M. [H] [G] dans les conditions de l'article 659 du code de procédure civile et a été remise à personne morale à la société Coldkit Portiso ; ces deux intimés n'ont pas constitué avocat.

L'ordonnance de clôture a été rendue le 4 juillet 2024.

Par " conclusions d'appelant comportant une demande de rabat de l'ordonnance de clôture " reçues par le greffe le 31 juillet 2024, la société Allianz a demandé à la cour de la déclarer bien fondée en sa demande de rabat de l'ordonnance de clôture, de la déclarer recevable et bien fondée à produire les nouvelles pièces justificatives des paiements, et de réserver les dépens.

Elle a en outre transmis de nouvelles conclusions, dénommées " conclusions d'appelant n° 4 ", le 4 septembre 2024 et des " conclusions d'appelant n° 5 " au dispositif identique le 11 septembre 2024.

MOTIFS DE LA DECISION

1. Sur le rabat de l'ordonnance de clôture

La société Allianz Iard demande la révocation de l'ordonnance de clôture afin de verser aux débats des justificatifs complémentaires des paiements intervenus et pourtant contestés par la société Acte Iard (pièces n° 23 à 31). Indiquant avoir été contrainte de les rechercher dans ses archives, l'appelante fait valoir que la solution du litige dépend de la communication de ces pièces, ce qui constituerait une cause grave.

Aux termes de l'article 803 du code de procédure civile " l'ordonnance de clôture ne peut être révoquée que s'il se révèle une cause grave depuis qu'elle a été rendue ".

Or, ne constitue pas une telle cause, le besoin ressenti par la partie intéressée d'agrémenter son dossier d'éléments de preuve complémentaires, dès lors que l'intégralité des pièces utiles à sa cause pouvait être communiquée avant l'ordonnance de clôture. En l'occurrence, la société Allianz Iard a disposé de 5 mois depuis la notification des conclusions d'intimée de la société Acte Iard, en date du 1er février 2024, pour produire tout élément utile afin de rapporter la preuve de sa qualité contestée d'assureur subrogé dans les droits de son assuré, et il n'est justifié d'aucun obstacle dirimant à cette communication dans les délais.

Dès lors qu'il n'est justifié d'aucune cause grave révélée depuis que cette ordonnance a été rendue, la demande de révocation sera rejetée.

Par voie de conséquence, les pièces et les conclusions communiquées postérieurement à l'ordonnance de clôture seront écartées des débats comme irrecevables, en application de l'article 802 du code de procédure civile.

2. Sur le périmètre de la saisine de la cour d'appel et le champ des prétentions qui lui sont soumises

Pour la bonne compréhension du litige, la cour relève qu'elle n'est pas saisie par l'effet dévolutif de l'appel, défini à l'article 562 du code civil, des dispositions non-querellées de l'ordonnance par lesquelles le premier juge a :

- dit la société Allianz Iard irrecevable en ses demandes à l'encontre de la société Dagard,

- dit la société Allianz Iard irrecevable en ses demandes à l'encontre de la société Acte Iard ès-qualités d'assureur de la société Dagard,

- condamné la société Allianz Iard à verser à la société Dagard une somme de 2 000 euros au titre des frais irrépétibles de l'incident.

Il n'est en outre formé aucune demande, au titre d'un appel principal ou incident, visant à remettre en cause l'ordonnance en ce qu'elle a :

- débouté la société MCI de sa fin de non-recevoir fondée sur le défaut de qualité et d'intérêt à agir de la société Allianz Iard à son encontre ;

- condamné la société Allianz Iard aux dépens de l'incident.

Par ailleurs, au vu des dernières conclusions de la société Acte Iard, la cour n'est pas saisie de demandes pour voir prononcée la caducité de la déclaration d'appel, de sorte que la demande de la société Allianz Iard visant à voir " débouter la société Acte Iard de sa demande au titre de la caducité de la déclaration d'appel " doit être rejetée comme étant sans objet.

Enfin, il est rappelé qu'en application de l'article 954 alinéa 2 du code de procédure civile, la cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif des conclusions et n'est donc pas tenue de statuer sur les demandes tendant à " constater " ou " juger " lorsqu'elles ne correspondent pas à des prétentions, de même qu'elle ne peut " déclarer " une action recevable de manière générale et absolue, alors qu'elle n'est saisie que de certaines fins de non-recevoir dont elle doit apprécier le bien-fondé.

3. Sur la recevabilité de l'action de la société Allianz Iard à l'encontre de la société Groupama

Le premier juge a déclaré irrecevable l'action dirigée contre la société Groupama au motif que la procédure de concertation obligatoire avant d'ester en justice prévue par la convention de règlement d'assurance construction (CRAC) n'avait pas été respectée.

La société Allianz Iard demande à la cour d'infirmer l'ordonnance sur ce point, de constater qu'elle a effectivement mis en 'uvre la procédure de concertation préalable et de déclarer qu'elle est donc recevable en ses demandes à l'égard de la société Groupama prise en sa qualité d'assureur de M. [H] [G].

La société Groupama ne conteste pas cette analyse et, en conséquence, demande à la cour de " déclarer sans objet le litige de 1ere instance sur le non-respect par la société Allianz Iard de la procédure amiable CRAC ". Elle déclare expressément renoncer à toute argumentation contraire aux moyens soulevés par la société Allianz sur ce point.

La société MCI et la société [Z] [U] concluent dans le même sens aux fins de voir, pour la première, " constater l'abandon du litige s'agissant du non-respect par la société Allianz de la procédure amiable CRAC dument régularisée ", pour la seconde, " déclarer sans objet le litige de 1ère instance sur le non-respect par la compagnie Allianz de la procédure amiable CRAC ".

Sur ce,

La cour constate que le moyen soulevé devant le premier juge, tiré du non-respect de la procédure de concertation obligatoire entre assureurs, a été abandonné à hauteur d'appel par la société Groupama, cette dernière indiquant même dans ses écritures que " les pièces produites sont de nature à considérer que la procédure CRAC a été respectée ".

Dès lors qu'il n'est développé aucun moyen au soutien de la prétention dont la cour demeure saisie, tirée du défaut de droit d'agir de la société Allianz Iard à l'encontre de la société Groupama, il convient de rejeter cette fin de non-recevoir et d'infirmer en conséquence l'ordonnance querellée ayant " dit la société Allianz Iard irrecevable en ses demandes à l'encontre de la société Groupama Rhones Alpes Auvergne ".

4. Sur la recevabilité de l'action de la société Allianz Iard à l'encontre de la société Acte Iard ès-qualités d'assureur de la société Coldkit Portiso

4.1. Sur la qualité à agir de la société Allianz à l'encontre de la société Coldkit Portiso

Pour accueillir la fin de non-recevoir de la société Acte Iard tirée de sa prise en qualité erronée d'assureur de responsabilité civile décennale et de responsabilité civile de la société Coldkit Portiso, le premier juge a considéré qu'à défaut de production des documents démontrant le changement de dénomination sociale de la société Portiso en société Coldkit Portiso et la date de cette modification, il convenait de dire irrecevable l'action de la société Allianz Iard à l'encontre de la société Acte Iard recherchée en sa qualité d'assureur de la société Coldkit Portiso.

A hauteur d'appel, la société Allianz Iard fait valoir, tout d'abord, que la société Acte Iard n'a jamais soulevé ce moyen à l'appui de sa demande d'irrecevabilité en première instance, de sorte que le juge de la mise en état a en réalité soulevé ce moyen d'office sans inviter les parties à présenter leurs observations. Elle soutient, ensuite, que la preuve est rapportée de ce que la société Coldkit Getam a souscrit deux garanties auprès de la société Acte Iard (responsabilité civile des entreprises et police d'assurance fabricant) avant de procéder à la transmission universelle de son patrimoine au profit de la société Portiso, qui a changé de dénomination pour devenir la société Coldkit Portiso, et que celle-ci a souscrit auprès de la société Acte Iard une police d'assurance responsabilité civile. Elle ajoute que la transmission universelle du patrimoine a emporté transfert du passif et conféré le statut de débitrice à la société Coldkit Portiso peu importe qu'il n'ait pas été précisé dans l'assignation que la société Coldkit Portiso venait aux droits de la société Coldkit Getam.

Les société MCI SAS et Axa France Iard font valoir que la transmission universelle du patrimoine de la société Coldkit Getam au profit de la société Portiso devenue Coldkit Portiso ne fait aucun doute et que cette seule qualité d'ayant-cause universel rend l'action de la société Allianz Iard recevable à l'encontre de la société Acte Iard.

La société Acte Iard répond que le juge de la mise en état a justement apprécié les éléments de preuve versés aux débats, et relevé que la société Allianz Iard, à qui incombe la charge de la preuve, ne justifiait pas de sa qualité à agir. Elle relève que la société Coldkit Portiso a été assignée " en son nom propre " et non comme " venant aux droits " de la société Coldkit France ou Coldkit Getam, alors que les panneaux litigieux ont été fournis par la société Coldkit France, qu'en conséquence cette société n'a pas qualité à défendre à l'action, de sorte que par corollaire elle-même n'aurait pas non pas qualité à défendre à l'action en tant qu'assureur. Elle fait valoir, au surplus, qu'elle a été désignée de manière erronée comme assureur de responsabilité civile décennale de la société Coldkit Portiso alors que celle-ci n'a souscrit qu'une police de responsabilité civile.

Sur ce,

La société Acte Iard expose aux termes de ses écritures que :

- la société Coldkit Getam a souscrit auprès d'elle, d'une part, une police d'assurance responsabilité civile des entreprises industrielles et/ou commerciales n° 2 695477 qui a pris effet le 1er janvier 2014 et a été résiliée le 31 décembre 2018, d'autre part, une police d'assurance fabricant n° 2 695479 qui a pris effet le 1er janvier 2014 et a été résiliée le 31 décembre 2018 ;

- la société Portiso a souscrit auprès d'elle une police d'assurance de responsabilité civile n° 2 714156 qui a pris effet le 1er janvier 2019 ;

- la société Coldkit Getam a procédé à une transmission universelle de son patrimoine au profit de la société Portiso le 4 janvier 2019 ;

- la société Portiso a changé de dénomination sociale et est devenue la société Coldkit Portiso.

Par acte d'huissier du 30 novembre 2021, la société Allianz Iard a notamment fait assigner d'une part, la société Coldkit Portiso, d'autre part la société Acte Iard, en sa qualité d'assureur responsabilité civile décennale et responsabilité civile de la société Coldkit Portiso sans autre précision.

Partant de là, et au regard de l'historique ci-dessus rappelé, la société Acte Iard prétend qu'en visant la société Coldkit Portiso " en son nom propre ", la société Allianz Iard aurait commis une erreur qu'il conviendrait de sanctionner par une fin de non-recevoir.

Cependant, contrairement à ce qui s'infère de l'argumentation de l'intimée, la société Coldkit Portiso n'est pas placée dans la même situation qu'une personne en représentant une autre et dont la qualité de représentante aurait été tue au moment d'introduire une action intéressant en réalité la personne représentée. Dans le cas présent, la société Coldkit Portiso, anciennement dénommée Portiso, tient ses droits d'une société Coldkit Getam qu'elle a absorbée (pièce n° 2 Acte Iard) et qu'elle n'a donc pas vocation à représenter. S'agissant d'une transmission universelle de patrimoine, il n'existe aucune confusion possible entre les personnes et leur qualité respective puisque la société absorbée a disparu et que les droits et obligations transmis n'ont plus qu'un seul titulaire, en l'occurrence la société Coldkit Portiso que ne peut donc figurer sur les actes de procédure qu'" en son nom propre ".

Le fait que cette société n'ait pas été désignée d'une manière telle que puisse être retracé l'historique des transmissions de patrimoine (" venant aux droits de ") ou des changements de dénomination (" anciennement dénommée ") dont elle a bénéficié ne vient pas remettre en cause le fait avéré que l'action a été dirigée contre la bonne personne, à savoir la société Acte Iard, en sa qualité d'assureur de la société Coldkit Portiso.

Le moyen d'irrecevabilité soulevé, fondé sur les articles 31 et 32 du code de procédure civile, est écarté pour ces motifs.

4.2. Sur la qualité à agir de la société Allianz en tant que subrogée dans les droits de son assurée

La société Acte Iard fait valoir à hauteur d'appel que la société Allianz Iard, qui se prévaut d'un recours subrogatoire, ne justifie pas d'une subrogation régulière alors que la charge de la régularité d'un tel recours pèse sur elle. Elle soutient, s'agissant de la subrogation légale, que la preuve des paiements n'est pas rapportée par la production d'une quittance subrogative et qu'à défaut pour la société Allianz Iard de produire la police d'assurance, elle n'est pas en mesure de justifier de ce qu'une " indemnité d'assurance " a été versée. Au titre de la subrogation conventionnelle, elle rappelle que l'effectivité des paiements allégués n'est pas établie et que la société Allianz échoue à rapporter la preuve d'un acte de subrogation antérieur à ces paiements ou encore d'une éventuelle subrogation in futurum.

La société Allianz Iard soutient au contraire que les conditions de la subrogation légale comme conventionnelle sont réunies. Elle estime que la production d'une quittance subrogative et des justificatifs de paiement versés aux débats sont suffisants pour justifier la subrogation conventionnelle, et que la condition de concomitance est remplie lorsque le subrogeant a manifesté expressément, même antérieurement au paiement reçu par l'assureur, sa volonté de subroger son cocontractant lors du paiement. Elle fait valoir ensuite, s'agissant de la subrogation légale, que l'assureur peut justifier par tout moyen du versement de l'indemnité en exécution d'un contrat d'assurance, sans avoir nécessairement à produire ce contrat, et qu'en tout état de cause sa police qui couvre la garantie dommage-ouvrage est " versée aux débats dans le cadre de l'assignation ". Elle ajoute qu'elle dispose, au titre de la subrogation in futurum, d'un recours contre les constructeurs et assureurs, au titre des sommes supplémentaires qui pourraient être versées, sous réserve toutefois que le règlement de l'indemnité intervienne avant que le juge du fond ne statue.

Sur ce,

La société Allianz Iard ne produit pas la police d'assurance en vertu de laquelle elle indique avoir versé à son assurée, la société Sogefimur, des indemnités d'assurance, alors qu'il s'agit d'une condition pour justifier de la qualité de subrogé au titre de la subrogation légale prévue par l'article 1346 du code civil et, plus spécialement, par l'article L. 121-12 du code des assurances.

Toutefois, il résulte d'une jurisprudence constante que l'assureur qui a payé l'indemnité d'assurance dispose contre les tiers tenus à la dette non seulement de la subrogation légale mais également de la subrogation conventionnelle dans les droits de son assuré, résultant de la volonté expresse de ce dernier, manifestée concomitamment ou antérieurement au paiement reçu de l'assureur, sans avoir à établir que ce règlement a été fait en exécution de son obligation contractuelle de garantie (Civ. 2e, 13 juin 2013, n° 12-20.358 ; Civ. 2ème, 17 nov. 2016, n° 15-25.4009).

Ainsi, l'article 1346-1 du code civil dispose : " La subrogation conventionnelle s'opère à l'initiative du créancier lorsque celui-ci, recevant son paiement d'une tierce personne, la subroge dans ses droits contre le débiteur.

Cette subrogation doit être expresse.

Elle doit être consentie en même temps que le paiement, à moins que, dans un acte antérieur, le subrogeant n'ait manifesté la volonté que son cocontractant lui soit subrogé lors du paiement. La concomitance de la subrogation et du paiement peut être prouvée par tous moyens. "

En l'espèce, étant rappelé que le paiement se prouve par tous moyens, en ce qu'il constitue un fait juridique (Civ. 3ème, 23 nov. 2017, n° 16-17.764), la société Allianz Iard communique des courriers de la Deutsche Bank et du Crédit agricole (pièce n° 17) qui suffisent à rapporter la preuve des paiements réalisés les 23 septembre 2021 et 12 octobre 2022 au profit de la société Sogefimur (pièce n° 17 Allianz Iard).

Il est en outre versé aux débats deux quittances subrogatives dument signées par la société Sogefimur, datées des 1er juin 2021 et 31 mai 2022 (pièce n° 4 Allianz IArd), soit nécessairement antérieures aux paiements intervenus.

A cet égard, il doit être relevé qu'une subrogation antérieure au paiement est admise, la condition de concomitance pouvant être remplie lorsque le subrogeant a manifesté expressément, fût-ce dans un document antérieur, sa volonté de subroger son cocontractant dans ses créances à l'instant même du paiement (Civ. 1ère, 28 mai 2002, n° 99-17.733). Cette volonté ressort en l'occurrence expressément des actes en cause qui comportent la formule " moyennant ce paiement, je déclare subroger conventionnellement et légalement la société Allianz ['] " ou encore " moyennant ce paiement à intervenir je reconnais la société Allianz quitte envers moi à titre définitif de toutes les conséquences des dommages décrits ci-dessus et je subroge conventionnellement et légalement ladite compagnie ['] ".

Dans ces circonstances, la société Allianz Iard rapporte la preuve de sa qualité de subrogée et ainsi de sa qualité à agir contre la société Acte Iard, au titre d'un recours subrogatoire, pour un montant qu'il n'appartient pas à la cour de déterminer, étant seulement saisie de la question de la recevabilité de l'action.

Le moyen d'irrecevabilité soulevé, fondé sur les articles 31 et 32 du code de procédure civile et 1346 du code civil, est écarté pour ces motifs.

4.3. Sur la prescription de l'action de la société Allianz IARD à l'encontre de la société Acte Iard

La société Acte Iard fait valoir que l'action de la société Allianz Iard est prescrite, au titre de la responsabilité délictuelle, en application de l'article 2224 du code civil, puisque le caractère défectueux allégué des panneaux était connu dès le 8 septembre 2015, date de la déclaration de sinistre, à tout le moins au moment du dépôt du rapport préliminaire le 25 novembre 2015, alors que la société Allianz Iard a introduit son action le 30 novembre 2021, soit au-delà du délai de 5 ans prévu.

A titre subsidiaire, et en admettant que la société Allianz Iard entende agir sur le fondement de la garantie des constructeurs, la société Acte Iard estime que l'action de cette dernière est forclose, à défaut de pouvoir être régularisée dans le délai de 10 ans, l'erreur tenant à la personne désignée, soit Coldkit Portiso en son nom propre, au lieu de la société " Coldkit Portiso venant aux droits de Coldkit Getam ".

La société Allianz Iard répond, s'agissant de l'action en responsabilité décennale, que la réception est intervenue le 21 décembre 2011, de sorte que l'action introduite le 30 novembre 2021 n'est pas forclose. Elle ajoute au surplus que l'interruption de la prescription peut s'étendre d'une action à l'autre et que telle serait le cas d'une action dirigée contre Coldkit Portiso venant aux droits de Coldkit Getam au regard de celle introduite contre Coldkit Portiso en son nom propre.

Sur ce,

Il résulte de l'assignation de la société Allianz Iard versée aux débats (pièce n° 10 Acte Iard), que celle-ci fonde son action, à titre principal, sur la responsabilité délictuelle des sociétés Dagard ou Coldkit Portiso au titre de la fourniture à la société MCI de panneaux isothermes atteints de défaut de fabrication et, à titre subsidiaire, sur la garantie des constructeurs, plus spécialement l'article 1792-4-2 du code civil, au regard de la nature décennale des désordres et pour le cas où la société Coldkit Getam devrait prendre la qualité de fabricant des panneaux.

Il résulte des articles 1315, alinéa 2, devenu 1353, alinéa 2 et 2224 du code civil que l'action en responsabilité extracontractuelle se prescrit par cinq ans à compter du jour où le titulaire d'un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer et que la charge de la preuve du point de départ d'un délai de prescription incombe à celui qui invoque cette fin de non-recevoir (Com. 24 janv. 2024, n° 22-10.492).

La société Acte Iard se prévaut tout d'abord de la déclaration de sinistre du 8 septembre 2015 (pièce n° 1 Allianz Iard). Or, celle-ci mentionne certes l'oxydation des panneaux isothermes mais non les causes du dommage. Il est invoqué ensuite un " rapport préliminaire " daté du 25 novembre 2015 qui n'est toutefois pas versé aux débats et qui est seulement mentionné dans un encadré du rapport d'expertise dommages-ouvrage du 20 octobre 2020 objectivant les causes du dommage (pièce n° 3 Allianz). Le contenu de ce rapport préliminaire demeurant inconnu, la preuve que la société Sogefimur connaissait ou aurait dû connaitre les faits lui permettant d'exercer une action en responsabilité contre la société Coldkit Portiso à la date du 25 novembre 2015 n'est pas rapportée.

L'action en responsabilité extracontractuelle n'est donc pas prescrite.

S'agissant de la responsabilité des constructeurs, l'article 1792-4-2 énonce que " les actions en responsabilité dirigées contre un sous-traitant en raison de dommages affectant un ouvrage ou des éléments d'équipement d'un ouvrage mentionnés aux articles 1792 et 1792-2 se prescrivent par dix ans à compter de la réception des travaux ['] ".

Or, en l'espèce, il n'est pas contesté que la réception est intervenue le 21 novembre 2011, de sorte que l'action introduite le 30 novembre 2021, dirigée à la fois contre la société Coldkit Portiso dont il s'avère qu'elle est l'ayant-cause universel de la société ayant fourni les panneaux, et contre la société Acte Iard, en sa qualité d'assureur responsabilité civile décennale et responsabilité civile, n'est ni prescrite, ni forclose.

La fin de non-recevoir invoquée par la société Acte Iard doit donc être écartée ; l'ordonnance déférée sera infirmée en conséquence.

5. Sur les frais irrépétibles et les dépens

La société Acte Iard et la société Groupama qui succombent supporteront chacune la moitié des dépens de l'instance d'appel, en application de l'article 696 du code de procédure civile, dont distraction au profit des avocats en ayant fait la demande et qui peuvent y prétendre dans les conditions de l'article 699 du code de procédure civile.

En application de l'article 700 du code de procédure civile, l'équité commande d'infirmer l'ordonnance en ce qu'elle a condamné la société Allianz Iard à indemniser les sociétés Acte Iard et Groupama de leurs frais irrépétibles de première instance ; les demandes formées à ce titre seront rejetées.

A hauteur d'appel, les sociétés Acte Iard et Groupama seront condamnées in solidum à indemniser de leurs frais irrépétibles les seules parties intéressées à la présente procédure, dans la mesure suivante :

- 5 000 euros à la société Allianz Iard,

- 1 500 euros à la société MCI SAS,

- 1 000 euros à la société Axa France Iard.

La société Dagard sera déboutée de sa demande formée à ce titre à hauteur d'appel.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant par arrêt de défaut, mis à disposition au greffe,

Rejette la demande de révocation de l'ordonnance de clôture,

Déclare irrecevables les conclusions d'appelant n° 4 et n° 5 ainsi que l'ensemble des pièces communiquées par la société Allianz Iard après l'ordonnance de clôture,

Infirme l'ordonnance en ses dispositions soumises à la cour,

Statuant à nouveau,

Rejette la fin de non-recevoir tirée du non-respect par la société Allianz Iard de la procédure de concertation préalable obligatoire,

Déclare dans cette mesure recevable l'action de la société Allianz Iard à l'encontre de la société Groupama Rhône-Alpes Auvergne,

Rejette la fin de non-recevoir tirée de la prise en qualité erronée de la société Acte Iard en tant qu'assureur de responsabilité civile décennale et de responsabilité civile de la société Coldkit Portiso,

Rejette la fin de non-recevoir prise du défaut de qualité à agir de la société Allianz Iard en tant qu'assureur subrogé dans les droits de la société Sogefimur,

Rejette la fin de non-recevoir tirée de la prescription de l'action introduite par la société Allianz Iard à l'encontre de la société Acte Iard,

Déclare dans cette mesure recevable l'action de la société Allianz Iard à l'encontre de la société Acte Iard,

Déboute les sociétés Groupama Rhône-Alpes Auvergne et Acte Iard de leur demande respective fondée sur l'article 700 du code de procédure civile,

Y ajoutant,

Condamne in solidum les sociétés Groupama Rhône-Alpes Auvergne et Acte Iard à supporter chacune la moitié des dépens de l'instance d'appel,

Dit que les avocats en ayant fait la demande pourront recouvrer les dépens dont il a été fait l'avance dans les conditions de l'article 699 du code de procédure civile,

Condamne in solidum les sociétés Groupama Rhône-Alpes Auvergne et Acte Iard à régler, sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile :

- 5 000 euros à la société Allianz Iard,

- 1 500 euros à la société MCI SAS,

- 1 000 euros à la société Axa France Iard

Rejette les autres demandes.

- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.

- signé par Madame F. PERRET, Présidente et par Madame K. FOULON, Greffière , auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.