CA Aix-en-Provence, ch. 1-9, 20 juin 2019, n° 17/03164

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FAITS ET PROCÉDURE

Par acte notarié du 26 juin 2003, la société CAGEFI a consenti un premier prêt à la S.A.R.L. CHIPIE d'un montant de 108 696 € destiné à financer l'acquisition d'un ensemble immobilier.

Suivant acte notarié du 27 août 2003, la société CAGEFI lui a consenti un second prêt d'un montant de 102 706 €.

Le 14 octobre 2013, la S.A.R.L. CHIPIE a été mise en liquidation judiciaire.

Le 26 février 2016, la société CAGEFI a fait pratiquer une saisie-attribution des comptes bancaires des époux B. ès qualités de cautions solidaires de la S.A.R.L. CHIPIE, ouverts dans les livres de la BANQUE POSTALE.

Le 3 mars 2016, la saisie-attribution a été dénoncée aux époux B..

Par jugement du 7 février 2017, le juge de l'exécution du tribunal de grande instance de Marseille a :

-déclaré recevable la contestation élevée par les époux B. à l'encontre de la saisie attribution pratiquée le 26 février 2016,

-débouté les époux B. de leur demande de nullité et de mainlevée de ladite saisie attribution,

-dit que la société CAGEFI est déchue du droit aux pénalités et intérêts entre le 15 mars et le 04 juin 2011, leur montant devant être déduit de la créance à recouvrer telle que figurant sur le procès verbal de saisie attribution,

-donné effet à la saisie attribution du 26 février 2016 pour le surplus,

-débouté les époux B. de leur demande de dommages intérêts et d'indemnité sur le fondement de l 'article 700 du code de procédure civile,

-condamné monsieur Moussa B. et madame Viviane B. solidairement à verser à la société CAGEFI la somme de 1 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

-condamné monsieur Moussa B. et madame Viviane B. aux dépens.

Par déclaration notifiée par le RPVA le 16 février 2017, les époux B. ont interjeté appel du jugement du juge de l'exécution notifié par lettre recommandée du greffe dont les avis de réception sont revenus signés les 11 février 2017.

Par conclusions notifiées par le RPVA le 22 mars 2018, auxquelles il est renvoyé pour un exposé complet des moyens et prétentions, monsieur Moussa B. et madame Viviane B. demandent à la cour de :

-infirmer le jugement déféré,

Statuant à nouveau dans le cadre de l'effet dévolutif,

-juger que le juge de l'exécution et, statuant à sa suite, la Cour, est compétente pour connaître de leur contestation sur le caractère exécutoire des copies d'actes notariés servant de fondement à la saisie-attribution pratiquée et la validité des droits et obligations qu'elles contiennent,

-juger leurs contestations recevables,

Sur le fond,

A titre principal,

-juger les copies des actes notariés des 26 juin et 27 août 2003 dépourvues de force exécutoire en raison des irrégularités qui les affectent,

En conséquence,

-juger que les copies litigieuses ne constituent pas des titres suffisants pour mettre en 'uvre la saisie-attribution au sens de l'article L 111-3 4° du code des procédures civiles d'exécution,

-juger nulle la saisie-attribution du 26 février 2016,

-juger que la CAGEFI a engagé une mesure d'exécution abusive au sens de l'article L 121-2 du Code des procédures civiles d'exécution,

En conséquence,

-condamner la CAGEFI à leur payer des dommages-intérêts d'un montant égal au montant prévisible de la vente de l'actif immobilier de la S.A.R.L. CHIPIE soit 76 642,49 €,

A titre subsidiaire, à défaut de nullité de la saisie:

-juger que la saisie-attribution est abusive ou, à tout le moins, inutile au sens de l'article L 121-2 du code des procédures civiles d'exécution,

En conséquence,

-ordonner la mainlevée de la saisie-attribution du 26 février 2016,

A titre infiniment subsidiaire :

-juger que la CAGEFI est déchue de son droit aux pénalités et intérêts de retard,

En conséquence,

-débouter la CAGEFI de sa demande de paiement des pénalités et intérêts de retard,

-réduire la créance de la CAGEFI à concurrence de la somme de 129 563,67 €,

En tout état de cause,

-débouter la CAGEFI de toutes ses demandes,

-condamner la CAGEFI à leur payer la somme de 2000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile au titre des frais non compris dans les dépens et exposés par eux dans la présente instance, ainsi qu'aux entiers dépens.

A l'appui de leurs prétentions, les époux B. concluent à la recevabilité de leur contestation de la saisie-attribution aux motifs qu'ils ont fait signifier par voie d'huissier à la société CAGEFI une assignation à jour fixe aux fins de contestation de la saisie pratiquée, leur contestation ayant été dénoncée le même jour par lettre recommandée avec avis de réception à l'huissier de justice conformément à l'article R. 211-11 du code des procédures civiles d'exécution et au tiers saisi par courrier, dont copie a été remise au greffe.

Ils concluent à l'absence de force exécutoire de la copie de l'acte notarié du 26 juin 2003 et par voie de conséquence à la nullité de la saisie-attribution :

-en l'absence de signature et du paraphe des parties contractantes et du notaire sur chaque page de la copie du 26 juin 2003 et en l'absence d'énumération dans l'acte des documents annexés en violation du décret du 26 novembre 1971,

-aux motifs qu'il existe un décalage de pagination en ce que la copie comporte des pages supplémentaires 12 à 31, lesquelles sont numérotées de façon manuscrite, en rupture avec la numérotation dactylographiée des pages 1 à 11 et 32, cette dernière comportant, en outre, une rayure et des surcharges manuscrites.

Ils affirment par ailleurs que la copie de l'acte notarié du 27 août 2003 est affectée des irrégularités suivantes:

-il existe une page blanche non barrée après la page 8 de l'acte,

-il existe une interruption dans la chaîne de délégations de pouvoirs remontant jusqu'au représentant légal de la CAGEFI, la délégation de pouvoirs annexée à l'acte en page 11 ne précisant pas l'identité du clerc de notaire investi du pouvoir de signer au nom et pour le compte de madame Yvette B.,

-la copie ne contient pas en annexe la procuration qu'ils auraient donnée à madame Christel C., clerc de notaire, pour les représenter à la signature de l'acte,

-la copie n'intègre pas les annexes dans le décompte final des pages qui auraient dû précéder la formule exécutoire apposée.

Dans ces conditions, ils estiment que la copie de l'acte notarié du 27 août 2003 est dépourvue de force exécutoire et la saisie-attribution nulle.

Monsieur Moussa B. et madame Viviane B. rappellent qu'en raison d'un incident de paiement, la société CAGEFI a fait délivrer le 12 septembre 2012 à la S.A.R.L. CHIPIE, débitrice cautionnée, un commandement de payer aux fins de saisie immobilière pour 76 642,49 € ainsi qu'une assignation à comparaître à l'audience d'orientation.

La société CAGEFI s'est toutefois désistée de son instance en saisie immobilière le 6 mars 2013, qui, si elle avait abouti, aurait pu les décharger de leur engagement de caution à concurrence du montant prévisible de la vente de l'actif immobilier de la S.A.R.L. CHIPIE soit 76 642,49 €.

Monsieur Moussa B. et madame Viviane B. estiment ainsi que la société CAGEFI a commis une faute en renonçant à saisir l'actif immobilier de la S.A.R.L. CHIPIE qui s'élevait à 987 900 € au 31 décembre 2012.

Ils sollicitent par conséquent la condamnation de la société CAGEFI au paiement de dommages-intérêts d'un montant égal au montant prévisible de la vente de l'actif immobilier de la S.A.R.L. CHIPIE soit 76 642,49 €.

Ils concluent par ailleurs à l'inutilité et au caractère abusif de la saisie-attribution aux motifs que

-la poursuite de la saisie immobilière engagée le 12 septembre 2012 à l'encontre de la S.A.R.L. CHIPIE aurait permis à la société CAGEFI d'être partiellement désintéressée, et aurait eu pour effet de les décharger de leurs engagements de caution à concurrence du montant prévisible de la vente de l'actif immobilier soit 76 642,49 €,

-la saisie-attribution a été pratiquée sur un compte ouvert à leur nom à la demande de la Banque de France pour raison humanitaire au titre du droit au compte au sens de l'article L. 312-1, III, du Code monétaire et financier,

-la saisie-attribution a entraîné le blocage d'une somme modique de 635,67 € par rapport à la créance de la société CAGEFI mais qui constitue un pécule indispensable à leur subsistance dont ils ont été privés au mépris des principes fondamentaux de lutte contre les exclusions et de dignité humaine tels que consacrés par la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales,

-ils sont sous le coup d'une saisie pénale rendant indisponible leur patrimoine,

-la société CAGEFI recherche à titre personnel des cautions insolvables alors qu'elle est sur le point d'être payée sur le prix de vente de l'actif immobilier de la S.A.R.L. CHIPIE en cours de réalisation au sens de l'article L 642-18 du Code de commerce, dans le cadre de la liquidation judiciaire selon la procédure d'ordre conformément aux articles L 643-4 et suivants du Code de commerce,

-la société CAGEFI, inquiétée dans l'affaire « APOLLONIA » et partie à la procédure, connaissait parfaitement les difficultés financières qu'ils rencontraient et ne pouvait ignorer les mesures de saisie pénale prises à leur encontre et savait que le compte ouvert dans les livres de la BANQUE POSTALE l'avait été pour raison humanitaire au titre du droit au compte.

Les époux B. sollicitent par ailleurs la déchéance du droit aux pénalités et intérêts de retard en raison de la violation par la société CAGEFI de son obligation d'information relative au premier incident de paiement et de son obligation d'information annuelle des cautions, l'intimée ne produisant pas les avis de réception de ses courriers attestant de leur envoi.

Par conclusions notifiées par le RPVA le 7 juillet 2017, auxquelles il est renvoyé pour un exposé complet des moyens et prétentions, la société CAGEFI demande à la cour de :

-confirmer le jugement en toutes ses dispositions sauf en ce qui concerne la déchéance du droit aux intérêts,

-réduire les causes de la saisie-attribution au principal des sommes de 65 462,65 € au titre du prêt n° 00026285901 et de 63 621,28 € au titre du prêt n° 00026285902,

-valider en conséquence la saisie attribution du 26 février 2016,

-condamner les époux B. au paiement d'une somme de 3000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens lesquels comprendront ceux de la mesure d'exécution.

A l'appui de ses demandes, la société CAGEFI, qui ne conteste pas la compétence du juge de l'exécution pour statuer sur la validité des titres exécutoires, soutient qu'en vertu des dispositions de l'article 34 du décret n°71-941 du 26 novembre 1971, la copie authentique ou la copie exécutoire comporte seulement le paraphe et la signature du notaire. L'acte notarié a par conséquent force exécutoire.

La société CAGEFI conclut par ailleurs à la force exécutoire du prêt notarié du 27 août 2013 aux motifs que :

-le fait que l'acte notarié du 27 août 2003 comporte huit pages alors que seules sept sont mentionnées n'est pas une cause de nullité de l'acte authentique de prêt,

-l'acte est effectivement établi sur sept pages, la formule exécutoire occupant la huitième page,

-la page blanche après la page 8 n'a pas à être barrée dans la mesure où elle ne fait pas partie de l'acte authentique, étant située après la formule exécutoire,

-si la délégation de pouvoirs jointe à l'acte ne fait effectivement pas mention du nom du délégataire, cette omission n'est pas de nature à emporter la nullité de l'acte authentique du prêt,

-l'exécution volontaire du contrat par la partie qui était irrégulièrement représentée à l'acte vaut ratification,

-les procurations n'ont pas à être annexées à l'acte si elles sont déposées aux minutes du notaire rédacteur de l'acte en vertu de l'article 21 alinéa 2 du décret du 26 novembre 1971.

La société CAGEFI sollicite par ailleurs le rejet de la demande de dommages et intérêts des époux B..

Elle expose avoir en effet envisagé de procéder à la saisie immobilière de l'immeuble de la S.A.R.L. CHIPIE qu'elle n'a pas menée à son terme, l'immeuble en cause étant difficilement réalisable en raison de la conclusion d'un bail commercial. Elle estime ainsi que sa décision n'est en aucun cas fautive.

Elle ajoute que :

-les époux B. n'ont pas justifié de l'existence d'actifs immobiliers de la S.A.R.L. CHIPIE d'un montant de 987 900 € au 31 décembre 2012,

-le placement de la S.A.R.L. CHIPIE en liquidation judiciaire laisse au contraire à penser que sa situation était déjà obérée à cette date,

-les époux B. ayant renoncé au bénéfice de discussion, elle était en droit de les poursuivre en paiement au titre de leur obligation de caution solidaire sans avoir préalablement poursuivi la S.A.R.L. CHIPIE.

La société CAGEFI conclut enfin à l'absence de tout caractère abusif et inutile de la saisie-attribution, rappelant qu'elle dispose à l'encontre des appelants d'un titre exécutoire et d'une créance certaine liquide et exigible à l'encontre de la S.A.R.L. CHIPIE.

Elle rappelle qu'elle n'est pas en mesure de connaître, avant la mesure elle-même, la situation du compte bancaire des appelants, qui peuvent disposer de disponibilités bancaires en dépit des mesures prises à leur encontre sur le plan pénal.

La société CAGEFI indique enfin produire aux débats les lettres recommandées avec accusé de réception adressées à Monsieur et Madame B. le 04 juin 2011, pour les aviser de ce que les prêts souscrits par la société CHIPIE auprès de la CAGEFI étaient impayés : les courriers ont été présentées le 06 juin 2011 à l'adresse des appelants qui ne justifient pas que la personne ayant réceptionné les plis n'avait pas qualité pour le faire, de sorte la notification est parfaitement régulière.

Elle estime avoir ainsi respecté ses obligations au regard des dispositions de l'article L341-1du Code de la consommation, soulignant au demeurant que la seule sanction prévue par le texte de l'article L 341-1 du code de la consommation est la perte pour le banquier des pénalités et intérêts de retard échus entre la date du premier incident et la date d'information, soit en l'espèce une perte du droit aux intérêts entre le 15 mars 2011 et le 04 juin 2011 que le juge de l'exécution a retenu et qu'elle n'entend pas contester.

La société CAGEFI s'en rapporte sur la demande de déchéance des pénalités et des intérêts de retard en raison des manquement à l'obligation d'information annuelle des cautions bien qu'elle indique avoir adressé au domicile des appelants annuellement et depuis 2004 des lettres simples.

Si la Cour faisait faire droit à la demande de déchéance du droit aux intérêts, la société CAGEFI demande de cantonner la saisie au montant des sommes dues en principal, soit la somme de 65462,65 € au titre du prêt n° 00026285901 et la somme de 63 621 ,28 € au titre du prêt n° 00026285902.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la recevabilité de la contestation de la saisie-attribution

Aux termes de l'article R 211-11 du code des procédures civiles d'exécution, à peine d'irrecevabilité, les contestations relatives à la saisie sont formées dans le délai d'un mois à compter de la dénonciation de la saisie au débiteur. Sous la même sanction, elles sont dénoncées le même jour, par lettre recommandée avec demande d'avis de réception, à l'huissier de justice qui a procédé à la saisie. L'auteur de la contestation en informe le tiers saisi par lettre simple et en remet une copie, à peine de caducité de l'assignation, au greffe du juge de l'exécution au plus tard le jour de l'audience.

La saisie-attribution pratiquée le 26 février 2016 a été dénoncée à chacun des époux B. par actes d'huissier des 3 mars 2016, monsieur Moussa B. ayant reçu en sa personne l'acte et ayant accepté de recevoir l'acte destinée à madame Viviane B..

Les époux B. disposaient ainsi jusqu'au lundi 4 avril 2016 pour contester la saisie-attribution.

Ils ont fait signifier à la société CAGEFI une assignation à jour fixe par acte d'huissier du lundi 4 avril 2016.

Ils justifient de l'envoi de la lettre recommandée datée du 4 avril 2016 à l'huissier de justice dont l'avis de réception signé mentionne la distribution du pli le 11 avril 2016 ainsi que l'envoi de la lettre recommandée datée du 4 avril 2016 au tiers saisi dont l'avis de réception signé mentionne la distribution du pli le 6 avril 2016.

Au vu de ces éléments, il convient de confirmer le jugement en ce qu'il a déclaré recevable la contestation de la saisie-attribution par les époux B..

Sur les titres exécutoires

Aux termes de l'article L. 213-6 du code de l'organisation judiciaire, le juge de l'exécution connaît, de manière exclusive, des difficultés relatives aux titres exécutoires et des contestations qui s'élèvent à l'occasion de l'exécution forcée, même si elles portent sur le fond du droit à moins qu'elles n'échappent à la compétence des juridictions de l'ordre judiciaire.

Dans les mêmes conditions, il autorise les mesures conservatoires et connaît des contestations relatives à leur mise en oeuvre.

Le juge de l'exécution connaît, sous la même réserve, de la procédure de saisie immobilière, des contestations qui s'élèvent à l'occasion de celle-ci et des demandes nées de cette procédure ou s'y rapportant directement, même si elles portent sur le fond du droit ainsi que de la procédure de distribution qui en découle.

Il connaît, sous la même réserve, des demandes en réparation fondées sur l'exécution ou l'inexécution dommageables des mesures d'exécution forcée ou des mesures conservatoires.

Le juge de l'exécution exerce également les compétences particulières qui lui sont dévolues par le code des procédures civiles d'exécution.

Il résulte de ce texte que le juge de l'exécution est compétent pour apprécier la régularité des actes notariés de prêt et de leur caractère exécutoire en vertu desquels la banque a pratiqué la saisie-attribution.

Selon l'article 34 du décret n°71-941 du 26 novembre 1971 relatif aux actes établis par les notaires, les copies exécutoires et les copies authentiques sont établies de façon lisible et indélébile sur un papier d'une qualité offrant toute garantie de conservation.

Elles respectent les paragraphes et les alinéas de la minute. Chaque page de texte est numérotée, le nombre de ces pages est indiqué à la dernière d'entre elles.

Chaque feuille est revêtue du paraphe du notaire à moins que toutes les feuilles ne soient réunies par un procédé empêchant toute substitution ou addition ou qu'elles ne reproduisent les paraphes et signatures de la minute.

La signature du notaire et l'empreinte du sceau sont apposées à la dernière page et il est fait mention de la conformité de la copie exécutoire ou de la copie authentique avec l'original.

Les erreurs et omissions sont corrigées par des renvois portés soit en marge, soit au bas de la page, soit à la fin de la copie exécutoire ou de la copie authentique et, dans ce dernier cas, sans interligne entre eux.

Les renvois sont paraphés, sauf ceux qui figurent à la fin de la copie exécutoire ou de la copie authentique pour l'ensemble desquels le notaire appose un seul paraphe.

Le nombre des mots, des chiffres annulés, celui des nombres et des renvois est mentionné à la dernière page. Cette mention est paraphée.

Les paraphes et signatures apposés sur la copie exécutoire et la copie authentique sont toujours manuscrits.

Lorsque la copie authentique est délivrée par un clerc habilité conformément à l'article 32, celui-ci fait figurer sur cette copie, outre le sceau du notaire, sa signature et un cachet portant son nom et la date de son habilitation.

Il est exact que la copie exécutoire à ordre unique de l'acte notarié de prêt du 26 juin 2003 versée aux débats :

- ne comporte pas le paraphe et la signature des époux B.,

- comporte le paraphe du notaire sur les pages impaires et sa signature sur la dernière page de l'acte (page 32) qui comporte la formule exécutoire.

-comporte 32 pages dont la numérotation des pages 12 à 31 est manuscrite alors que celle des autres pages est dactylographiée,

-comportent des pages 12 à 31 les documents suivants : la délégation de pouvoirs, le certificat de garantie, les conditions générales du contrat d'assurance, les conditions générales du contrat de prêt et le tableau d'amortissement,

-ne mentionne pas de documents annexés,

-comporte la clause suivante en page 32 après la formule exécutoire et la signature du notaire : ' la créance est garantie par une inscription de PPD&HC prise au 1er bureau des hypothèques d'ANTIBES le / 26 juin 2003 (mention manuscrite) 1/8/2003 27.11.2003 (mention manuscrite), volume / 20035 (mention manuscrite), numéro/ 3273 (mention manuscrite) ayant effet jusqu'au 15 AVRIL 2020 (sauf renouvellement devant être demandé par le créancier avant la date de péremption).'

L'article 34 du décret du 26 novembre 1971 ne fait nullement obligation de numéroter les pages de l'acte de manière dactylographiée, seule la numérotation étant exigée.

L'acte notarié n'encourt ainsi aucune nullité en raison de la mention manuscrite des numéros de pages de 12 à 31.

Ce même texte n'impose pas que chaque feuille de la copie soit revêtue de la signature et du paraphe des parties mais seulement du paraphe du notaire et de sa signature sur la dernière page de l'acte.

Si le notaire a uniquement paraphé les pages impaires de l'acte et a signé la page 32 , la cour relève que la copie produite, revêtue de la formule exécutoire, comporte la signature du notaire en dernière page ainsi que la mention de la conformité à l'original de sorte que cet acte constitue un titre exécutoire, sans qu'aucune de ses pages n'encoure la nullité.

Il ne peut être fait grief à l'acte notarié de ne pas énumérer les documents annexés dans la mesure où il n'en comporte pas, la délégation de pouvoirs, le certificat de garantie, les conditions générales du contrat d'assurance, les conditions générales du contrat de prêt et le tableau d'amortissement ayant été intégrés à l'acte lui-même.

Le notaire a expressément mentionné que la copie exécutoire à ordre unique, est établie sur 32 pages ne contenant ni autre renvoi, ni autre blanc, ni ligne, mot ou chiffre rayé nul, ce qui est exact dans la mesure où la seule clause comportant une rature figure en page 32 après la formule exécutoire de l'acte et la signature du notaire.

Cette clause qui n'est pas intégrée à l'acte ne saurait affecter sa validité.

Il convient par conséquent de confirmer le jugement en ce qu'il a jugé régulier ce titre exécutoire.

Aux termes de la copie authentique de l'acte notarié de prêt du 27 août 2003 versée aux débats, il est exact que:

- il existe une page blanche non barrée après la page 8 de l'acte,

- la délégation de pouvoir de madame B., agissant pour le compte de la société CAGEFI, ne précise pas l'identité du clerc du notaire devant la représenter,

- la procuration donnée par les époux B. au clerc de notaire, madame C., n'est pas annexée à l'acte,

- les documents annexés à l'acte ne sont pas numérotés comme page de l'acte.

Néanmoins, ainsi que l'a justement relevé le premier juge, la page blanche n'est pas intégrée à l'acte dans la mesure où elle est située après la formule exécutoire de sorte qu'elle n'a pas à être barrée et que sa présence n'est pas de nature à affecter la validité de l'acte.

Les irrégularités affectant la représentation conventionnelle d'une partie à un acte notarié ne relèvent pas des défauts de forme que l'article 1318 du code civil sanctionne par la perte du caractère authentique, et partant, exécutoire de cet acte, lesquelles s'entendent de l'inobservation des formalités requises pour l'authentification par l'article 41 du décret n° 71-941 du 26 novembre 1971 ; elle sont sanctionnées par la nullité relative de l'acte accompli pour le compte de la partie représentée, qui seule peut la demander, à moins qu'elle ratifie ce qui a été fait pour elle hors ou sans mandat, dans les conditions de l'article 1998, alinéa 2, du code civil ; cette ratification peut être tacite et résulter de l'exécution volontaire d'un contrat par la partie qui y était irrégulièrement représentée.

Les époux B. ne peuvent dès lors se prévaloir de l'absence de mention du nom du clerc du notaire représentant la société CAGEFI, qui peut seule la demander, ce qu'elle ne fait pas en l'espèce, soutenant au surplus ratifier l'acte.

L'inobservation de l'obligation, pour le notaire, de faire figurer les procurations en annexe de l'acte authentique ou de les déposer au rang de ses minutes ne fait pas par ailleurs perdre à l'acte son caractère authentique, partant son caractère exécutoire.

Ainsi que l'a justement relevé le premier juge, les documents annexés à l'acte n'ont pas non plus à être comptabilisés avec les pages précédant la formule exécutoire.

Au vu de ces éléments, il convient par conséquent de confirmer le jugement ayant retenu le caractère exécutoire de l'acte.

Sur le caractère inutile et abusif de la saisie

L'article L 121-2 du code des procédures civiles d'exécution dispose que le juge de l'exécution a le pouvoir d'ordonner la mainlevée de toute mesure inutile ou abusive et de condamner le créancier à des dommages-intérêts en cas d'abus de saisie.

La feuille intitulée 'bilan simplifié' de la S.A.R.L. CHIPIE ne constitue pas un élément de preuve objectif de l'existence d'un patrimoine de 987 000 € de cette société, en l'absence de tout élément comptable ou de toute attestation d'un expert comptable, corroborant les chiffres mentionnés dans ce document dont l'auteur est inconnu.

Par acte d'huissier du 8 janvier 2013, la société CAGEFI a assigné la S.A.R.L. CHIPIE à l'audience d'orientation du juge de l'exécution du tribunal de grande instance de Lyon du 12 mars 2013 suite à la signification d'un commandement de payer valant saisie en date du 12 septembre 2012.

La société CAGEFI a signifié des conclusions de désistement d'instance de la procédure de saisie immobilière sans en préciser les raisons.

Ainsi que le soulignent les époux B., la société CAGEFI ne verse aucun élément établissant l'existence de difficultés pour mener à terme la procédure de saisie immobilière en raison du caractère difficilement réalisable des biens immobiliers appartenant à la S.A.R.L. CHIPIE et de l'existence d'un bail commercial grevant les biens.

Aux termes des deux titres exécutoires, monsieur Moussa B. et madame Viviane B. se sont toutefois portés cautions solidaires de la S.A.R.L. CHIPIE en renonçant expressément au bénéfice de discussion, lequel aurait permis à la caution actionnée, d'exiger du créancier de poursuivre dans un premier temps le débiteur principal.

L'abandon de la procédure de saisie immobilière par la banque à l'encontre de la débitrice principale n'est dès lors pas constitutive d'une faute de la société CAGEFI dans la mesure où monsieur Moussa B. et madame Viviane B. ne peuvent lui opposer le bénéfice de discussion.

Il convient par conséquent d'écarter ce moyen.

Les appelants ne versent aucune pièce établissant que la société CAGEFI a eu connaissance de leurs difficultés financières, des saisies pénales prises à leur encontre et des conditions d'ouverture du compte bancaire saisi ouvert à leurs dires à la demande de la Banque de France en vertu de l'article L 312-1 III du code monétaire et financier.

Ainsi que l'a justement relevé le premier juge, ni la société CAGEFI ni l'huissier de justice ne dispose de moyen pour connaître les conditions dans lesquelles le compte bancaire saisi a été ouvert, s'il présente un solde créditeur important avant la saisie et s'il constitue un pécule indispensable à la subsistance de ses titulaires.

La saisie-attribution pratiquée le 24 février 2016 n'était par ailleurs ni inutile ni abusive, en l'absence de tout élément de preuve de l'existence d'une autre mesure d'exécution forcée permettant au créancier d'être désintéressé au moment de sa mise en oeuvre, la vente aux enchères publiques des biens immobiliers de la S.A.R.L. CHIPIE par le juge commissaire ayant au surplus été ordonnée le 28 février 2018 soit deux ans après la saisie litigieuse.

En l'absence ainsi de tout élément démontrant une faute de la société CAGEFI dans la mise en oeuvre de la saisie-attribution litigieuse, il convient de débouter monsieur Moussa B. et madame Viviane B. de leur demande de dommages et intérêts et de mainlevée de la saisie.

Sur la déchéance du droit aux pénalités et intérêts de retard

Aux termes de l'article L. 341-6 du code de la consommation applicable à cette date (abrogé au 1er juillet 2016), le créancier professionnel est tenu de faire connaître à la caution personne physique, au plus tard avant le 31 mars de chaque année, le montant du principal et des intérêts, commissions, frais et accessoires restant à courir au 31 décembre de l'année précédente au titre de l'obligation garantie, ainsi que le terme de cet engagement. Si l'engagement est à durée indéterminée, il rappelle la faculté de révocation à tout moment et les conditions dans lesquelles celle-ci est exercée. A défaut, la caution ne saurait être tenue au paiement des pénalités ou intérêts de retard échus depuis la précédente information jusqu'à la date de communication de la nouvelle information.

Si la société CAGEFI verse aux débats les lettres d'information annuelle qu'elle a adressées de 2004 à 2016 à monsieur Moussa B. et madame Viviane B. en leur qualité de caution, elle ne justifie pas de leur envoi effectif en l'absence de toute production des avis de réception.

Monsieur Moussa B. et madame Viviane B. ne sont dès lors pas tenus des pénalités ou intérêts de retard de 2004 à 2016.

Aux termes de l'article L 341-1 du code de la consommation (abrogé au 1er juillet 2016) , sans préjudice des dispositions particulières, toute personne physique qui s'est portée caution est informée par le créancier professionnel de la défaillance du débiteur principal dès le premier incident de paiement non régularisé dans le mois de l'exigibilité de ce paiement. Si le créancier ne se conforme pas à cette obligation, la caution ne saurait être tenue au paiement des pénalités ou intérêts de retards échus entre la date de ce premier incident et celle à laquelle elle en a été informée.

Dans la mesure où la société CAGEFI est déchue de son droit aux pénalités et aux intérêts de 2004 à 2016 en vertu de l'article L341-6 du code de la consommation, soit sur la période entre le premier incident de paiement du 15 mars 2011 et la lettre d'information des cautions du 4 juin 2011, il n'y a plus lieu de statuer sur le respect par la banque de son obligation d'information des cautions du premier incident de paiement caractérisé de la débitrice principale.

Le jugement déféré est ainsi infirmé en ce qu'il a dit que la société CAGEFI était déchue du droit aux pénalités et intérêts échus entre le 15 mars et le 4 juin 2011.

En cas de déchéance des intérêts, la société CAGEFI demande de cantonner la saisie-attribution à la somme totale de 129 083,93 € alors que les époux B. sollicitent la réduction de la créance à la somme de 129 563,67 €.

Au vu des explications de la banque, il convient de cantonner le montant de la saisie-attribution à la somme totale de 129 083,93 €.

Sur les frais irrépétibles et les dépens

Chacune des parties succombant partiellement en ses demandes, l'équité ne commande pas de faire application en faveur de l'une d'elles d'une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile tant en première instance qu'en appel.

Pour les mêmes motifs, elles conserveront chacune les dépens qu'elles ont personnellement exposés en première instance qu'en appel.

PAR CES MOTIFS

La cour, après en avoir délibéré conformément à la loi, statuant contradictoirement,

Infirme le jugement du juge de l'exécution du tribunal de grande instance de Marseille du 7 février 2017 seulement en ce qu'il a:

-dit que la société CAGEFI est déchue du droit aux pénalités et intérêts échus entre le 15 mars et le 04 juin 2011, leur montant devant être déduit de la créance à recouvrer telle que figurant sur le procès verbal de saisie attribution,

-donné effet à la saisie attribution du 26 février 2016 pour le surplus,

-condamné monsieur Moussa B. et madame Viviane B. solidairement à verser à la société CAGEFI la somme de 1 000€ au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

-condamné monsieur Moussa B. et madame Viviane B. aux dépens,

Et statuant de nouveau sur ces seuls chefs infirmés,

Dit que la société CAGEFI est déchue du droit aux pénalités et intérêts échus de 2004 à 2016,

Cantonne le montant de la saisie-attribution à la somme de 129 083,93 €,

Déboute la société CAGEFI, monsieur Moussa B. et madame Viviane B.de leur demande d'indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

Dit que chacune des parties conservera à sa charges les dépens de première instance et d'appel qu'elle a personnellement exposés.