Cass. com., 13 septembre 2011, n° 10-19.539

Sur le premier moyen :

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Lyon, 1er avril 2010), que, selon un accord du 28 janvier 2005, M. Hugues X... a transmis ses participations dans diverses sociétés à ses fils, MM. Marc et Maxence X... ; que, le 21 mars 2005, les parties ont, d'un commun accord, mis en place un audit de ces sociétés et l'obligation pour M. Marc X... de transmettre divers documents à l'expert comptable, M. Y..., sous peine d'être condamné à payer une « astreinte conventionnelle » de 10 000 euros par jour de retard ; que, le 13 juillet 2005, M. Y... dressait un procès-verbal de carence ; qu'à la suite de difficultés survenues dans l'exécution d'un protocole d'accord en date du 22 décembre 2005 intervenu entre les parties désignant M. Z... en qualité de médiateur ad hoc en cas de différend, ces derniers ont sollicité en référé la désignation d'un médiateur judiciaire, M. Z... étant désigné en cette qualité le 16 janvier 2006 ; que faute de paiement de la provision par les parties, le 7 juin 2006, le juge délégué a déclaré caduque l'ordonnance du 16 janvier 2006 ; que, par jugement du 28 septembre 2006, devenu définitif, le tribunal a confirmé la validité du protocole du 21 mars 2005, qualifié de clause pénale son article 3 et réduit l'astreinte d'inexécution prévue par cet article ; que, par jugement du 14 octobre 2008, le juge de l'exécution a dit que M. Hugues X... était recevable et bien fondé en son principe à solliciter la liquidation de l'astreinte contractuelle réduite en son quantum par le jugement du 28 septembre 2006, rejeté la « qualification d'astreinte définitive » et a liquidé cette astreinte provisoire à la somme de 1 000 euros ;

Attendu que M. Marc X... fait grief à l'arrêt d'avoir rejeté sa fin de non recevoir tirée de l'absence d'un préalable de conciliation et d'avoir reformé le jugement pour le surplus, alors, selon le moyen que l'action en justice introduite par l'une des parties au contrat sans observation de la clause de médiation prévue par cet accord est irrecevable ; qu'en l'espèce il résultait du protocole du 22 décembre 2005 signé par MM. Hugues, Marc et Maxence X... sous l'égide de M. Z..., médiateur ad hoc, qu'en cas de différend, notamment sur la transmission des pièces, ce dernier donnera un avis ; que la mission de médiation ainsi accordée à M. Z... avait ainsi un fondement contractuel ; que si par ordonnance du 16 janvier 2006 le juge des référés du tribunal de commerce de Lyon a parallèlement désigné M. Z... en qualité de médiateur judiciaire avec pour mission « de donner son avis en cas de difficulté », le prononcé de la caducité de cette ordonnance le 7 juin 2006, n'a mis un terme qu'à la mission judiciaire du médiateur ad hoc mais aucunement au protocole d'accord du 22 décembre 2005 et à la mission de M. Z... telle qu'elle avait été conventionnement définie ; qu'en rejetant la fin de non recevoir soulevée par Marc X... tirée de l'absence de mise en oeuvre de la clause de médiation, au motif inopérant que par l'effet de la caducité de l'ordonnance du 16 janvier 2006 la mission judiciaire du médiateur ad hoc a pris fin, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil ;

Mais attendu que l'arrêt relève que, le 22 décembre 2005, MM. Hugues et Marc X..., souhaitant mettre en oeuvre l'audit comptable confié à M. Y..., ont convenu qu'en cas de différend sur la transmission des pièces, M. Z... devra intervenir en qualité de médiateur ad hoc, tandis que sa désignation en qualité de médiateur judiciaire a été faite ultérieurement d'un commun accord par les parties à la suite de la lettre de mission ayant donné lieu à l'ordonnance de référé du 16 janvier 2006 précisant que chacune d'entre elles devait verser entre ses mains une provision de 1 000 euros au plus tard le 31 janvier 2006 ; qu'il relève que la caducité de cette ordonnance a été constatée par ordonnance du 7 juin 2006 pour défaut de règlement de la provision ; qu'en l'état de ces constatations et appréciations faisant ressortir la volonté des parties de lier d'une façon indissociable les deux missions confiées à M. Z..., la cour d'appel en a déduit à bon droit que, par l'effet de cette caducité, la mission du mandataire ad hoc avait pris fin rétroactivement et qu'en conséquence M. Marc X... n'était plus recevable à se prévaloir de l'absence de mise en oeuvre du processus conventionnel quant à une difficulté sur la transmission des pièces ; que le moyen n'est pas fondé ;

Et attendu que le second moyen ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi.