CA Paris, Pôle 5 ch. 8, 22 novembre 2024, n° 22/11899

FAITS ET PROCÉDURE

Le 10 décembre 2018, la société SGF et M.[K] [V] ont cédé à M. et Mme [T], auxquels la SARL Metago Investissements s'est substituée, les actions qu'ils détenaient dans la SAS Thierart et dans la société Thierart'Elec, moyennant le prix de 1 million d'euros.

Le même jour, une convention de garantie de passif a été signée entre la société Metago Investissements ( le bénéficiaire) et la société SGF (le garant) en présence des sociétés Thierart et Thierart'Elec ( les sociétés garanties) avec un plafond global de 150.000 euros.

Cette garantie de passif était garantie par une caution bancaire de la Banque Kolb en vertu d'un acte du 7 décembre 2018, à hauteur d'un montant égal à 75.000 euros.

Par arrêt du 5 avril 2019, la cour d'appel de Paris a condamné la société Thierart à verser à M.[I] [C] une somme de 142.598, 35 euros HT en paiement de redevances restant dues au titre d'un contrat de concession de licence de brevet du 12 janvier 2007, avec intérêts au taux légal à compter du 28 janvier 2013 et une indemnité de 3.000 euros au titre des frais irrépétibles.

Considérant que ce litige était couvert par la garantie de passif, la société Thierart a demandé à la société SGF et à la Banque Kolb, par lettre recommandée du 1er août 2019, de remplir leurs obligations au titre des garanties données.

En réponse, le 13 août 2019, la société SGF s'est opposée à cette demande et a interdit à la Banque Kolb de régler la somme de 75.000 euros due au titre du cautionnement qu'elle avait fourni.

Le 19 août 2019, la Banque Kolb a informé la société Metago Investissements de l'opposition de la société SGF à la mise en jeu du cautionnement.

C'est dans ce contexte que par actes des 5 et 11 mars 2020, les sociétés Metago Investissements et Thierart ont fait assigner la société SGF, M. [V] et la Banque Kolb devant le tribunal de commerce de Paris pour obtenir leur condamnation solidaire au paiement de la somme de 75.000 euros, outre la condamnation de la société SGF au paiement de la somme complémentaire de 75.000 euros.

La société Thierart et M. [C] ont, le 7 mai 2020, conclu un accord transactionnel constatant qu'il était dû 179.118,02 euros, soit après déduction des sommes déjà perçues un solde de 123.085,46 euros TTC, mettant en place des délais de paiement et actant l'engagement de M.[C] de ne pas réclamer les intérêts dès lors que les modalités de paiement seraient respectées.

Par jugement du 20 avril 2022, le tribunal de commerce de Paris a :

- débouté la SARL Metago Investissements et la SAS Thierart de l'ensemble de leurs demandes ;

- condamné in solidum la SARL Metago Investissements et la SAS Thierart à verser une indemnité de 3.000 euros à la SARL SGF et à M.[V] sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, et une indemnité de 1.000 euros à la Banque Kolb sur le même fondement,

- débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires,

- condamné la SARL Metago Investissement et la SAS Thierart in solidum aux entiers dépens.

Pour écarter l'application de la garantie, le tribunal a considéré que les dispositions de l'article 3.2.2e de la convention n'avaient pas été respectées en ce que la société Metago Investissements n'établissait pas que la société SGF avait donné un accord formel à la transaction finalisée avec M.[C] le 7 mai 2020.

Les sociétés Metago Investissements et Thierart ont relevé appel de cette décision le 24 juin 2022.

Dans leurs dernières conclusions, déposées au greffe et notifiées par RPVA le 17 août 2023, la SARL Metago Investissements et la SASU Thierart demandent à la cour de les dire bien fondées en leur appel, infirmer le jugement entrepris en ce qu'il les a déboutées de l'ensemble de leurs demandes et les a condamnées à verser des indemnités sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, statuant à nouveau, condamner solidairement la SARL SGF et la SA Société Générale venant aux droits de la Banque Kolb à verser à la SAS Thierart la somme de 75.000 euros, condamner la SARL SGF à verser à la SAS Thierart une somme complémentaire de 75.000 euros, dire que les sommes dues par la SARL SGF porteront intérêts au taux légal à compter du 23 mai 2019 et celles dues par la SA Société Générale à compter du 2 août 2019 et les condamner au paiement desdits intérêts, condamner solidairement la SARL SGF et la SA Société Générale à leur verser à chacune une indemnité de 5.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens.

Par dernières conclusions, déposées au greffe et notifiée par RPVA le 15 mars 2023, la SARL SGF et M.[V] demandent à la cour:

- à titre principal, de confirmer le jugement en ce qu'il a débouté la SARL Metago Investissements et la SAS Thierart de l'ensemble de leurs demandes, condamné in solidum la SARL Metago Investissements et la SAS Thierart à leur verser la somme de 3.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens et ,en cause d'appel, condamner in solidum les sociétés Thierart et Metago Investissements chacune à payer à la SARL SGF et à M. [V] les sommes de 10.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- à titre subsidiaire, juger qu'en application des clauses contractuelles du contrat de garantie les sommes réclamées par les sociétés Metago Investissements et Thierart excèdent le montant des sommes pouvant être réclamées, qui, seront, d'une part, limitées à la somme de 66.773, 11 euros TTC antérieure au 1er juillet 2018 résultant de la seule condamnation frappant la société Thierart au titre du jugement du tribunal de grande instance de Paris du 12 janvier 2017 (55.644,26 euros HT), d'autre part diminuées du montant de TVA et de l'économie d'impôt réalisée (55.644,26 euros HT -30%)

- la désignation d'un expert aux frais avancés des sociétés Thierart et Metago Investissements, chargé de faire le compte entre les parties au titre de l'application des clauses contractuelles notamment celles de l'article 3.1.2 du contrat de garantie du 10 décembre 2018.

- la condamnation in solidum de la SARL Metago Investissements et de la SAS Thierart à verser à la société SGF et à M.[V] 10 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile au titre de la procédure d'appel,

- le rejet de toutes ses demandes, fins et conclusions de la Banque Kolb.

Dans ses dernières conclusions, déposées au greffe et notifiées par RPVA le 14 juin 2023, la SA Société Générale, venant aux droits et obligations de la Banque Kolb, demande à la cour de lui donner acte qu'elle s'en rapporte à la décision de la cour quant à la demande de condamnation formée par la société Metago Investissements au titre de l'engagement de caution de la Banque Kolb dans la double limite de la somme maximale de 75.000 euros et du montant des sommes dues par la société SGF à la société Metago Investissements en faveur de la société Thierart au titre de la convention de garantie de passif du 10 décembre 2018, débouter les sociétés Metago Investissements et Thierart de leurs demandes au titre des frais irrépétibles et des dépens, condamner la société SGF à lui rembourser toute somme qu'elle pourrait être condamnée à verser à la société Metago Investissements au titre de son engagement de caution et condamner tout succombant à lui régler la somme de 4.500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens.

SUR CE

- Sur la demande de mise hors de cause de M.[V]

A titre liminaire, M.[V] sollicite sa mise hors de cause, au motif que les appelants n'ont formé aucune demande à son encontre, ni en première instance, ni en appel.

Le litige se rapportant à la mise en oeuvre de la convention de garantie de passif souscrite par la société SGF (dirigée par M. [V]) à l'occasion de la cession des actions de la société Thierart à laquelle M.[V] participait en tant que cédant, il n'y a pas lieu de mettre ce dernier hors de cause, étant par ailleurs observé que si aucune demande n'est dirigée à son encontre, les appelantes sollicitent toutefois l'infirmation du jugement en ce qu'il les a notamment condamnées à payer à M.[V] une indemnité procédurale de 3.000 euros.

- Sur la mise en 'uvre de la garantie de passif

Par courrier du 23 mai 2019, faisant suite à la signification le 17 mai 2019 de l'arrêt du 5 avril 2019 condamnant la société Thierart à régler à M.[C] des redevances au titre de la concession d'une licence de brevet, la société Thierart a notifié à la société SGF la mise en jeu de la convention de garantie à hauteur de 150.000 euros.

La SARL SGF et M.[V] s'opposent à l'application de la garantie, arguant que les dispositions contractuelles n'ont pas été respectées. Ils exposent qu'en violation de l'article 3.2.2 de la convention, le bénéficiaire de la garantie ne justifie pas d'un accord formel du garant sur la transaction finalisée le 7 mai 2020 avec M.[C], soulignant qu'ils s'étaient mis d'accord avec les sociétés Thierart et Metago Investissements pour qu'elles transigent avec M.[C] sur une somme forfaitaire de 75.000 euros, et non de 179.188, 20 euros, les appelantes s'étant contentées de convenir d'un échéancier de remboursement avec le créancier sans réel abattement. Ils ajoutent que les sociétés Thierart et Metago Investissements auraient dû ,conformément à l'article 3.2.1d de l'acte de garantie, obtenir un accord de la société SGF pour abandonner le pourvoi en cassation, ce qu'elles n'ont pas fait, alors qu'il appartenait au seul garant, qui devait supporter le coût de ces procédures, de décider d'abandonner le pourvoi, que les sociétés Metago Investissements et Thierart n'ont pas davantage interrogé le garant sur la question de la saisine ou non du juge de l'exécution. Elles en concluent que ces fautes contractuelles ont pour conséquence de libérer la société SGF de son obligation de garantie, en vertu de l'article 1217 du code civil.

Les sociétés Metago Investissements et Thierart soutiennent au contraire qu'elles ont respecté les obligations découlant de la convention du 10 décembre 2018, exposant qu'elles se sont pourvues en cassation contre l'arrêt du 5 avril 2019 conformément à la demande de M.[V] et de la société SGF, mais qu'elles ont dû renoncer à le soutenir faute de pouvoir développer un moyen pourvu d'une quelconque chance de succès, que l'article 3.2.1d ne les obligeait pas à prendre en compte les injonctions, exigences, arguments et éléments de procédure du garant dès lors que ceux-ci étaient en contradiction avec ceux qu'elles entendaient ou se trouvaient obligées de faire valoir dans l'intérêt de la société garantie, et que cet article, lu conjointement avec l'article 3.2.4, les autorisait à ne pas maintenir un pourvoi en cassation voué à l'échec. Elles ajoutent qu'aucun manquement ne peut davantage leur être reproché s'agissant du protocole transactionnel, les termes de la garantie de passif n'exigeant pas un accord formel de la part du garant quant aux décisions prises par le bénéficiaire, mais seulement une information réciproque des parties, que la transaction conclue avec M.[C] porte seulement sur un règlement échelonné des condamnations, moyennant le respect duquel le créancier s'est engagé à renoncer à la perception des intérêts sur les sommes dues, relevant que ce sont les dispositions de l'article 3.2.4 et non celles de l'article 3.2.2e qui trouvent à s'appliquer. Enfin, elles rappellent que la convention du 10 décembre 2018 ne prévoit pas de déchéance de la garantie en défaveur du bénéficiaire.

La Société Générale, venant aux droits et obligations de la Banque Kolb, caution bancaire de la garantie de passif dans la limite de 75.000 euros, expose que les conditions formelles de la mise en jeu du cautionnement ont bien été respectées par la société Metago Investissements, et que, sous réserve que la cour retienne que cette dernière administre bien la preuve de sa créance, son exigibilité et son quantum, elle pourrait être en principe tenue au paiement demandé. Elle fait cependant valoir que même si elle a expressément renoncé au bénéfice de discussion dans l'acte de cautionnement, elle est parfaitement en droit d'opposer à la société Metago Investissements les exceptions qui appartiennent à la société SGF et qui sont inhérentes à la convention de garantie, de sorte qu'elle était légitime en l'état des arguments élevés par la société SGF à ne pas procéder au paiement. Elle s'en rapporte à justice sur la demande de garantie des appelantes tout en rappelant qu'en application de l'article 2290 du code civil et du caractère accessoire de son engagement de caution, elle ne saurait être condamnée au paiement d'une somme supérieure à celle dont la société SGF serait redevable.

Dans le cadre du litige opposant en justice M.[I] [C] à la société Thierart depuis 2015, relativement au paiement de redevances au titre d'un contrat de licence sur un brevet:

- le tribunal de grande instance de Paris, par jugement du12 janvier 2017, a notamment condamné la société Thierart à payer à M.[C] une provision de 66.773,11 euros avec intérêts au taux légal à compter du 28 janvier 2013 au titre des redevances 2007/2012 en exécution d'un contrat de licence du 12 janvier 2007,

- la cour d'appel de Paris, statuant par arrêt du 5 avril 2019 sur l'appel relevé par la société Thierart, a dit n'y avoir lieu à communication de pièces, ni à condamnation provisionnelle et a condamné la société Thierart à payer à M.[C] la somme de 142.598,35 euros HT avec intérêts au taux légal à compter du 28 janvier 2013, ainsi qu'au paiement d'une indemnité procédurale complémentaire de 3.000 euros et aux dépens,

- la société Thierart a formé un pourvoi contre cet arrêt le 16 juillet 2019, ainsi que M.[V] l'avait demandé,

- par ordonnance du 23 janvier 2020, le délégataire du premier président de la Cour de cassation a constaté la déchéance du pourvoi, aucun mémoire n'ayant été produit dans le délai légal,

- la société Thierart et M.[L] ont conclu le 7 mai 2020 un accord transactionnel.

La garantie au titre de la "Demande d'un Tiers", en l'occurrence M.[C], est régie par l'article 3.2.2 de la convention qui prévoit notamment que:

- "Les Sociétés Garanties assureront leur défense par le conseil de leur choix dans le strict respect de leur intérêt social, le garant pouvant toutefois exiger qu'un conseil de son choix, à ses frais exclusifs, assiste à la procédure liée à la demande du tiers et fasse part de ses arguments éventuels, et puisse par son conseil accéder à tous documents"

( 3.2.2b)

-"Le Garant et le Bénéficiaire s'engagent à se tenir mutuellement informés de toute évolution de la Demande d'un Tiers dont ils pourraient avoir connaissance afin de permettre, le cas échéant, de présenter tout argument ou de fournir toute assistance dans le cadre de la défense concernant la Demande d'un Tiers. Par ailleurs, le Garant et le Bénéficiaire s'engagent à se donner mutuellement accès, et à donner accès à leurs conseils respectifs, à tous les documents et tous les dossiers leur permettant de fournir tout élément de réponse à la Demande d'un Tiers."(3.2.2c).

-" Le Bénéficiaire s'engage à prendre en compte ou à faire prendre en compte par les Sociétés Garanties tous les arguments et éléments de procédure avancés par le Garant dans le cadre de sa participation à la défense de la Demande d'un Tiers pour autant que ceux-ci ne soient pas contradictoires avec les arguments et éléments de procédure que les Sociétés Garanties et/ou le Bénéficiaire entendraient faire valoir dans l'intérêt des Sociétés Garanties." (3.2.2d).

Les appelants allèguent sans être contestés que c'est le conseil choisi par la société SGF et M. [V] qui a défendu les intérêts de la société Thierart tout au long de procédure qui a donné lieu à l'arrêt du 5 avril 2019.

La déchéance du pourvoi, prononcée le 23 janvier 2020 faute de dépôt d'un mémoire, fait suite à la consultation à laquelle la société Thierart a fait procéder le 22 octobre 2019, par la SCP Boré, Salve de Bruneton et Mégret, avocat au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation, sur les chances de succès du pourvoi formé à titre conservatoire à l'encontre de l'arrêt du 5 avril 2019. Aux termes de cette consultation, l'avocat concluait que les chances de succès étaient très limitées, que le maintien du pourvoi était déconseillé, soulignant qu'en cas de rejet du pourvoi, la société serait exposée à une condamnation au titre de l'article 700 du code de procédure civile et qu'en outre le pourvoi pouvait être radié en cas de défaut d'exécution de l'arrêt.

Les sociétés Metago Investissements et Thierart allèguent avoir consulté le garant sur l'abandon du pourvoi et l'opportunité d'une transaction, la société SGF leur opposant seulement qu'elles ne justifient pas de son accord sur ce point.

Il sera rappelé ci-après le contexte dans lequel ce pourvoi a été formé.

Par courriel du 22 mai 2019 faisant suite à l'arrêt du 5 avril 2019, M.[V] a écrit aux époux [T] (société Thierart), avec copie à l'avocat " En attendant votre appel, j'ai refait le film dans ma tête et je pense qu'il n'y a pas 36 solutions... il faut payer.Par contre si nous allons en Cassation.... maître quelles sont les chances de récupérer l'argent... si le jugement se retournait ''[....] Peut-il être séquestré en votre cabinet ... '"

Dans un courriel du 5 juin 2019, M.Mme [T] ont évoqué avec M.[V] l'idée d'une transaction avec M.[C] en proposant de soumettre à ce dernier deux options: soit un pourvoi en cassation avec mise sous séquestre de la somme à payer, soit une sortie amiable sur la base d'un paiement immédiat d'une fraction forfaitaire du montant demandé, dans le cadre d'une négociation à mener, la cible idéale étant de 75.000 euros et demandaient à leur interlocuteur un " Bon pour accord" pour cette transaction.

M. [V] a répondu le lendemain " Vous avez mon BON pour ACCORD pour cette tentative de transaction qui je l'espère aboutira[s]" , précisant in fine " Impérativement faire relire cette transaction à Monsieur [B] de JURIS PATENT et moi-même...".

Dans de nouveaux échanges des 28 juin et 4 juillet 2019, M.[V] a conseillé à M.[T] de saisir le juge de l'exécution pour demander la séquestration de la somme et tenter d'obtenir un étalement de la dette sur 2 ou 3 ans et lui a indiqué" En tout état de cause, à ce jour je ne souhaite pas lancer la procédure de cassation sans avoir la certitude que la somme ne soit pas séquestrée" puis " avez-vous envoyé un courrier au JEX ' [....] Sinon, sans séquestration effective... je répète[s] que l'argent ne sera jamais récupéré...! Donc aucun intérêt de se battre pour diminuer la sentence."

Le 11 juillet 2019, alors que le délai pour se pourvoir en cassation allait expirer, la société SGF a mis en demeure la société Metago Investissements, pour la société Thierart, de saisir le juge de l'exécution d'une demande de délais et de séquestre, de former un pourvoi en cassation contre l'arrêt du 24 avril 2019 et relevé que les discussions qu'elle avait engagées avec M.[C] n'avaient pas abouti et qu'il fallait passer la main à Maître [N].

Il ressort de ces éléments que le pourvoi a été relevé concomitamment à la recherche d'un accord avec M.[C] et présentait manifestement, en juillet 2019, un caractère conservatoire, l'objectif recherché étant d'obtenir de M.[C] une réduction du montant de sa créance.

Il n'est pas allégué que la société SGF et M.[V], qui ne contestent pas avoir été informés de l'avis émis par l'avocat à la Cour de cassation au terme d'une consultation approfondie, auraient exigé le maintien du pourvoi avant que n'intervienne, plusieurs mois plus tard, l'ordonnance constatant la déchéance du pourvoi, et ce alors qu' ils reprochaient à la société Thierart de ne pas avoir réussi à obtenir de M.[C] qu'il accepte de réduire sa créance à 75.000 euros. Rien ne démontre que la société Thierart serait allée à l'encontre de consignes du garant, qui auraient exigé la poursuite du pourvoi.

Par ailleurs, le pourvoi n'étant pas suspensif et M.[C] entendant obtenir l'exécution de l'arrêt d'appel, y compris par des mesures d'exécution forcée qu'il avait commencées à mettre en oeuvre dès le mois de décembre 2019, la société Thierart se trouvait confrontée à des difficultés financières pour faire face à la condamnation prononcée, de sorte que maintenir un pourvoi contre l'avis de l'avocat consulté, a pu légitimement apparaître à la société Thierart comme contraire à ses intérêts au sens de l'article 3.2.2d, alors qu'elle pouvait obtenir et qu'elle a effectivement obtenu dans le cadre des négociations avec M.[C] des délais de paiement pour s'acquitter de la condamnation.

La saisine du juge de l'exécution évoquée par M.[V] aux fins d'obtenir la mise sous séquestre de la somme verser à M.[C] ne réglait pas la question puisqu'il aurait fallu que le paiement intervienne et que cette saisine ne donnait pas l'assurance à la société Thierart d'obtenir des délais de paiement, alors qu'elle a pu les obtenir dans un cadre transactionnel.

Dans ce contexte, la société SGF ne caractérise pas le manquement contractuel qu'elle allègue relativement à la déchéance du pourvoi.

En tout état de cause, la convention, qui constitue la loi des parties, ne stipule pas de déchéance de la garantie en cas de manquement aux dispositions de l'article 3.2.2. Seul l'article 3.2.1 relatif à la mise en oeuvre de la garantie, stipulant le délai dans lequel l'appel en garantie doit être notifié au garant, prévoit une décheance totale ou seulement partielle des droits du Bénéficiaire uniquement et seulement si le retard dans la notification a causé un préjudice particulier au garant et dans la limite de ce préjudice. Il n'est pas ici argué d'une mise en oeuvre tardive de la garantie, de sorte que la sanction de l'article 3.2.1 n'est pas applicable en l'espèce.

En outre, si les stipulations contractuelles, plus précisément en l'espèce l'absence de sanction contractuelle, n'excluent pas que la partie qui se prévaut d'une mauvaise exécution d'un engagement puisse se référer aux dispositions du droit commun, en l'occurrence de l'article 1217 du code civil, encore faut-il que la mauvaise exécution alléguée soit de nature à justifier le refus du garant d'exécuter sa propre obligation. Or, même à supposer la nécessité d'un accord formel du garant sur le devenir du pourvoi, la société SGF, qui ne produit aucun élément venant contredire ou même atténuer l'avis défavorable émis par l'avocat à la Cour de cassation, ne justifie pas d'un préjudice l'autorisant à se décharger de son engagement de garantie.

S'agissant du moyen pris du défaut d'accord formel du garant sur la transaction, il ressort des pièces aux débats que, le 7 mai 2020, la société Thierart a signé avec M.[C] une transaction par laquelle les parties, après avoir acté qu'en vertu de l'arrêt du 5 avril 2019 devenu définitif la société Thierart avait été condamnée à payer en principal et sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile une somme de 179.118,02 euros TTC sur laquelle avaient été réglés un acompte de 30.000 euros et un montant de 26.032,56 euros en exécution d'avis à tiers détenteur, de sorte qu'il restait dû à M.[C] 123.085,46 euros, ont convenu des dispositions suivantes:

- afin d'éviter la poursuite des procédures d'exécution, des modalités et délais de paiement permettant à la société Thierart de s'acquitter de la somme due en exécution de l'arrêt du 5 avril 2019,

- M.[C] accepte de ne pas réclamer le paiement des intérêts dont la condamnation précitée était assortie dès lors que les engagements de paiement seront strictement respectés.

L'article 3.2.2e de garantie de passif, dont se prévaut la société SGF, prévoit les conditions dans lesquelles l'indemnité due par le garant au bénéficiaire au titre d'une "Demande d'un Tiers" devra être versée et envisage à ce titre trois hypothèses:

(i) lorsque le bénéficiaire et le garant se seront mis d'accord par écrit sur le montant de l'indemnité,

(ii) nonobstant tout désaccord sur l'indemnité, lorsque les Sociétés Garanties doivent payer au Tiers toute somme sur le fondement d'une décision judiciaire ou administrative exécutoire,

ou

(iii) le cas où un accord transactionnel serait envisagé avec un Tiers.

L'article 3.2.2e distingue ainsi selon que l'on se trouve dans le cas de l'exécution d'une décision de justice exécutoire ou d'un accord transactionnel.

Les dispositions de l'accord ci-dessus rappelées, qui constituent l'objet de la transaction sont, selon les termes du protocole "destinées à déterminer les conditions du règlement de la créance résultant de l'arrêt du 5 avril 2019." La concession consentie par le créancier quant à l'abandon des intérêts n'était que la contrepartie de l'engagement pris par la société Thierart de payer la totalité de la somme résultant de l'arrêt du 5 avril 2019 suivant l'échéancier convenu.

Ainsi, en dépit de ce que la société Thierart avait pu envisager initialement lors de ces échanges avec M.[V] en juin et juillet 2019, il n'y a pas eu de transaction sur le montant mais seulement sur les modalités de paiement de la créance de M.[C]. Ces modalités de paiement étaient sans incidence sur la garantie due par la société SGF puisqu'elles ne remettaient pas en cause le montant de la condamnation résultant de l'arrêt exécutoire du 5 avril 2019.

Il résulte de ces éléments, d'une part, que l'accord transactionnel en cause n'a pas été signé ab initio, avant tout procès, mais à la suite d'une décision judiciaire devenue irrévocable, d'autre part, que la transaction telle que conclue n'a pas eu pour objet de fixer le montant de la condamnation mise à la charge de la société Thierart, ni même de rediscuter la condamnation prononcée par la cour d'appel, le créancier n'entendant aucunement revenir sur le montant de la condamnation allouée par la cour d'appel, l'objet de la transaction étant simplement de faciliter l'exécution de l'arrêt, en tenant compte des capacités financières de la société Thierart, afin de la préserver des mesures d'exécution forcée que M.[C] avait déjà commencé à mettre en oeuvre et, qu'à défaut d'engagement de payer, il entendait poursuivre. La circonstance que la société Thierart ait antérieurement évoqué avec M.[V] l'espoir de négocier avec M.[C] sur la base de 75.000 euros, espoir qui ne s'est pas concrétisé le créancier entendant s'en tenir aux dispositions de l'arrêt qui lui étaient favorables, ne remet pas en cause cette analyse.

Le montant de l'indemnisation dont a bénéficié M.[C] , objet de la demande de garantie, résulte donc d'une décision judiciaire et non de la transaction, de sorte que l'on ne se trouve pas dans le cas où le garant devait donner son accord sur la transaction.

Dès lors, c'est de manière inopérante que la société SGF soutient que la société Thierart a manqué aux dispositions contractuelles, faute de justifier d'un accord formel du garant sur la transaction.

En tout état de cause, ainsi qu'il a été précédemment relevé, la convention de garantie de passif ne comporte pas de sanction de déchéance et il n'est justifié d'aucun préjudice pour le garant résultant de la signature de la transaction, le reproche ne pouvant être fait à la société Thierart de ne pas avoir réussi à obtenir de M.[C] qu'il accepte une indemnisation inférieure à celle fixée par la cour d'appel et l'accord ayant permis d'éviter de payer le paiement d' intérêts à M.[C].

Il s'ensuit que le contentieux avec M.[C] relève bien de la garantie de passif souscrite par la société SGF, le jugement étant infirmé en ce qu'il a débouté la société Thierart de sa demande de garantie.

- Sur le montant de la garantie

La société Thierart sollicite le paiement d'une somme totale de 150.000 euros correspondant au plafond de la garantie, payable à hauteur de 75.000 euros solidairement par la société SGF et la Société Générale venant aux droits de la banque Kolb et de 75.000 euros par la société SGF seule.

Pour s'opposer au montant sollicité par les appelantes, la société SGF et M.[V] exposent, de première part, que la garantie ne peut couvrir que le montant de la condamnation prononcée par le jugement du tribunal de grande instance le 12 janvier 2017, soit la somme de 66.773,11 euros, l'arrêt de la cour d'appel constituant un événement intervenu postérieurement au 1er juillet 2018, de seconde part, que doivent être déduits de la somme de 66.773,11 euros l'impact de la TVA ainsi que l'incidence sur l'impôt sur les sociétés. Ils indiquent que l'indemnité résultant du jugement du 12 janvier 2017 s'élèverait non pas à 66.773, 11 euros mais à 38.951 euros, déduction faite de la TVA et de l'impact de l'impôt sur les sociétés et de troisième part, que la société Thierart ne produit pas ses comptes de sorte qu'elle ne permet pas à la cour d'apprécier une éventuelle augmentation d'actif devant venir en compensation avec le passif allégué.

A l'article 3.1.1 de la convention, la société SGF s'est engagée à indemniser le Bénéficiaire de tout passif ou de tout préjudice subi par la société Bénéficiaire, "dont la cause ou l'origine sera antérieure à la Date de Réalisation et, tout particulièrement[....] c.Tout passif, résultant notamment de Contentieux ou Litige, qui ne figure pas dans les Comptes de Référence ou est insuffisamment provisionné dès lors que ce passif résulte d'une cause antérieure au 1er juillet 2018 pour la société Thierart [....]".

Il résulte de la chronologie précédemment rappelée que le litige entre M.[C] et la société Thierart relatif au paiement des redevances au titre d'une licence de brevet est né bien antérieurement à la date du 1er juillet 2018, la décision de première instance ayant été rendue le 12 janvier 2017. La condamnation prononcée par l'arrêt du 5 avril 2019 fait suite à l'appel relevé à l'encontre du jugement du 12 janvier 2017 et se rapporte aux mêmes redevances, l'arrêt relevant d'ailleurs que M.[C] a repris à hauteur d'appel la réclamation qu'il avait présentée dans sa mise en demeure du 28 janvier 2013. La société SGF ne peut sérieusement contester dans ces conditions que la condamnation résultant de l'arrêt du 5 avril 2019 a bien une cause antérieure au 1er juillet 2018.

Par ailleurs, il n'est pas contesté que le passif résultant du contentieux avec M.[C] n'a pas été suffisamment provisionné dans les Comptes de Référence.

Ce premier moyen de défense n'est pas fondé.

S'agissant du moyen tiré de l'incidence fiscale, l'article 3.1.2d prévoit que " toute Indemnité sera déterminée considération prise de l'éventuelle influence de l'impôt sur les Sociétés. Ainsi:

(i) tout Passif qui générerait des charges déductibles serait réduit d'un montant égal à l'économie d'impôt réalisée par les Sociétés Garanties et/ou le Bénéficiaire au titre des charges déductibles;

(ii) dès lors que la somme à verser au titre de la mise en oeuvre de la présente Garantie générerait un produit imposable pour son bénéficiaire, alors l'impact de cette imposition devra également être pris en compte dans la détermination du montant de l'indemnité de telle sorte que l'indemnisation soit "nette"d'impôt.

En d'autres termes toute indemnisation au titre de la GARANTIE devra être déterminée de telle sorte que l'impôt n'ait pas d'impact. L'indemnisation sera déterminée pour son montant net de l'éventuelle économie et/ou charge d'impôt que le Passif et l'indemnité auront généré à l'encontre des Sociétés Garanties et du Bénéficiaire."

La cour d'appel a condamné la société Thierart au paiement d'une somme de 142.598,35 euros HT, outre 3.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, s'ajoutant à l'indemnité de 5.000 euros allouée en première instance et aux dépens. Le montant de 179.118,02 euros TTC repris dans la transaction correspond en principal à 142.598,35 euros HT (= 177.118,02 euros TTC), auquel s'ajoutent les indemnités procédurales.

La condamnation prononcée au profit de M.[C] correspond aux redevances dues à ce dernier en contrepartie de la concession d'une licence sur un brevet. Le montant alloué était donc la contrepartie de prestations de service que M.[C] avait rendues à la société Thierart, prestations qui sont supposées entrer dans le champ d'application de la TVA. A défaut pour la société SGF d'apporter des éléments démontrant que cette indemnisation ne se voyait pas imposée à la TVA, la cour retiendra que c'est bien le montant TTC de la créance en principal qui doit être pris en compte, auquel s'ajoutent les indemnités procédurales, sans pouvoir excéder le plafond de garantie de 150.000 euros.

Quant à l'impact de l'impôt sur les sociétés, la société SGF se borne à rappeler les dispositions contractuelles selon lesquelles le montant de l'indemnité réglée au titre de la garantie devra être d'un montant net de l'éventuelle économie et/ou charge d'impôt, sans procéder à une analyse in concreto de la situation fiscale de l'indemnité à recevoir par la société Thierart et donc sans déterminer si cette indemnité relèvera ou non des résultats imposables, de sorte que la preuve n'est pas rapportée que la société Thierart réalisera une économie au titre de l'impôt sur les sociétés.

La société SGF sera en conséquence déboutée de sa demande de déduction au titre de la TVA et de l'impôt sur les sociétés.

Enfin, si l'article 3.1.2h, selon lequel "les sommes dues en application de la Convention seront diminuées de toutes augmentations d'actif. Il sera fait une compensation entre l'accroissement de passif indemnisable et l'accroissement de l'actif, de telle sorte que le Garant ne soit tenu qu'au reversement, le cas échéant d'une Indemnité équivalente au montant de l'appauvrissement net correspondant.", institue un mécanisme de compensation, force est de constater que le garant n'apporte pas le moindre élément permettant d'établir ou même de présumer que la société Thierart a bénéficié d'une augmentation d'actif venant neutraliser le passif garanti, se contentant de reprocher aux appelants de ne pas avoir produit leurs comptes et de solliciter l'organisation d'une mesure d'expertise pour faire les comptes entre les parties.

A défaut de caractériser une augmentation d'actif, le moyen tiré de l'existence d'une compensation n'est pas fondé et il n'y a pas lieu d'ordonner une mesure d'expertise pour pallier cette carence et faire les comptes entre les parties.

En définitive, la société Thierart est fondée en sa demande de garantie à hauteur de la somme de 150.000 euros constituant le plafond de la garantie contractuelle.

La Société Générale venant aux droits de la banque Kolb, ne conteste pas, en sa qualité de caution solidaire de la garantie, être tenue à l'égard de la société Thierart dans la limite de 75.000 euros.

En conséquence, la société SGF et la Société Générale, venant aux droits de la Banque Kolb, seront condamnées solidairement à payer à la société Thierart la somme de 75.000 euros, et la société SGF sera en outre condamnée à payer le complément de 75.000 euros.

S'agissant des intérêts sollicités par le société Thierart à compter du 23 mai 2019, l'article 3.2.2e (ii) de la convention, prévoit que lorsque la société garantie doit payer un tiers en vertu d'une décision judiciaire exécutoire, l'indemnité doit être payée par le garant au bénéficiaire dans le délai de 10 jours ouvrables à compter de la notification de la décision. L'arrêt du 5 avril 2019 a été signifié le 17 mai 2019 et le pourvoi en cassation n'étant pas suspensif, la société SGF est tenue à l'égard de la société Thierart des intérêts au taux légal sur la somme de 150.000 euros à compter, non pas du 23 mai 2019, mais du 7 juin 2019 compte tenu de la computation des seuls 10 jours ouvrables.

- Sur le recours de la Société Générale à l'encontre de la société SGF

La Société Générale demande à la cour de condamner la société SGF à lui rembourser toutes sommes qu'elle sera amenée à payer au titre de son engagement de caution, en application de l'article 2309 du code civil.

La société SGF conclut au rejet de cette demande sans développer de moyen de défense.

L'article 2309, 1° du code civil, en sa version antérieure à l'ordonnance du 15 septembre 2021 applicable au litige, dispose que la caution, même avant d'avoir payé, peut agir contre le débiteur, pour être par lui indemnisée lorsqu'elle est poursuivie en justice pour le paiement.

Le présent arrêt condamne solidairement la Société Générale, venant aux droits de la Banque Kolb, prise en sa qualité de caution bancaire du garant, à payer à la société Thierart une somme de 75.000 euros. Le cautionnement ayant été consenti à concurrence d'une somme maximale de 75.000 euros en principal, intérêts, frais et accessoires, c'est à hauteur de ce montant que le recours de la banque à l'égard de la société SGF sera admis.

- Sur les dépens et l'application de l'article 700 du code de procédure civile

La société SGF, partie perdante, sera condamnée aux dépens de première instance et d'appel. Le jugement sera infirmé en ce qu'il a condamné les sociétés Metago Investissements et Thierart aux dépens et au paiement d'indemnités procédurales.

Statuant à nouveau et y ajoutant, la cour déboutera la société SGF, M.[V] et la Société Générale de leurs demandes en paiement fondées sur l'article 700 du code de procédure civile et condamnera la société SGF à payer à la société Metago Investissements et à la société Thierart, chacune une indemnité procédurale de 3.500 euros.

PAR CES MOTIFS,

Déboute M.[V] de sa demande de mise hors de cause,

Infirme le jugement en toutes ses dispositions,

Statuant à nouveau et y ajoutant,

Condamne solidairement la société SGF au titre de la garantie de passif et la Société Générale, venant aux droits de la Banque Kolb, en sa qualité de caution solidaire de la société SGF à payer à la société Thierart la somme de 75.000 euros,

Condamne la société SGF à payer au titre de la garantie de passif à la société Thierart une somme complémentaire de 75.000 euros,

Condamne la société SGF à payer à la société Thierart les intérêts au taux légal sur la somme de 150.000 euros à compter du 7 juin 2019,

Déboute la société SGF de sa demande d'expertise,

Condamne la société SGF à payer à la Société Générale la somme de 75 000 euros,

Déboute la société SGF, M.[V] et la Société Générale de leurs demandes fondées sur l'article 700 du code de procédure civile,

Condamne la société SGF à payer à la société Thierart et à la société Metago Investissements, chacune une indemnité procédurale de 3.500 euros,

Condamne la société SGF aux entiers dépens de première instance et d'appel.