CA Paris, Pôle 5 ch. 11, 22 novembre 2024, n° 22/08382

ARRÊT :

- contradictoire

- par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.

- signé par Denis ARDISSON, Président de chambre et par Damien GOVINDARETTY, Greffier, présent lors de la mise à disposition.

Vu l'appel interjeté le 25 avril 2022 par l'association Familles rurales (ci-après 'l'Association') du jugement rendu le 22 mars 2022 par le tribunal judiciaire de Paris et par lequel il a débouté l'Association de toutes ses demandes fondées sur la publicité trompeuse reprochée à la société Free Mobile dans la promotion en janvier 2021 de son offre de forfait de téléphonie mobile '5G', et condamné l'Association aux dépens ainsi qu'a verser à la société Free Mobile la somme de 6.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

Vu les conclusions transmises par le réseau privé virtuel des avocats le 19 avril 2024 pour l'association Familles rurales afin d'entendre, en application des articles L. 811-1, L. 621-1 et suivants, L. 121-1 et suivants et L. 224-30 et suivants du code de la consommation, de l'arrêté du 16 mars 2006 relatif aux contrats de service de communications électroniques et de l'article 1240 du code civil :

- déclarer l'association recevable et bien fondée en son appel et y faire droit,

- infirmer le jugement en toutes ses dispositions,

- ordonner à la société Free de cesser, dans le cadre de la commercialisation de ses 'Forfait free 5G', d'utiliser les allégations 'DEBIT ULTRA RAPIDE Jusqu'à 3 fois plus rapide que la 4G' ; 'PLUS DE CONNECTIVITE Une technique intelligente pour une connexion stable même en cas d'affluence' ; 'LARGE COUVERTURE Déjà près de 40 % de la population couverte par la 5G en France' ; 'UNE OFFRE 100% FREE 5G inclus sans surcoût dans le Forfait Free. Sans engagement' et ce sous astreinte de 10.000 euros par jour de retard, une fois expiré un délai de 8 jours à compter de la signification de l'arrêt à intervenir,

- ordonner à la société Freet de cesser d'utiliser l'expression 'Forfait free 5G' sans faire figurer dans des conditions de présentation identiques à celle de la dénomination 'forfait free 5G', les mentions restreignant l'usage de ces forfaits et les conséquences de ces restrictions en termes de débits et ce sous astreinte de 10.000 euros par jour de retard, une fois expiré un délai de 8 jours à compter de la signification de la décision à intervenir,

- ordonner à la société Free de cesser de diffuser sur son site internet une carte de couverture de son réseau 5G sans informer les consommateurs sur les débits offerts par son réseau 5G et en méconnaissance de toutes les conditions énoncées dans la recommandation du 22 octobre 2020 de l'Autorité de régulation des communications électroniques et des Postes sous astreinte de 10.000 euros par jour de retard, une fois expiré un délai de 8 jours à compter de la signification de la décision à intervenir,

- condamner la société Free Mobile à verser à la somme de 1.313.000 euros en réparation du préjudice causé à l'intérêt collectif des consommateurs,

- condamner la société Free Mobile à la publication à ses frais d'un communiqué judiciaire dans les journaux Le Point, Le Monde et le Figaro, et à concurrence de 10.000 euros par insertion et dont le texte sera le suivant :

'COMMUNIQUÉ JUDICIAIRE

A la requête de l'association FAMILLES RURALES, par jugement en date du ', la Cour d'appel de Paris a condamné la société Free Mobile pour avoir mis en 'uvre une pratique commerciale trompeuse :

En l'espèce, pour avoir sciemment omis, dans le cadre de la commercialisation des Forfaits 'Free 5G', de présenter dans des conditions satisfaisantes les restrictions d'usage apportées à ce service, telles que les débits réellement disponibles. Ce communiqué judiciaire est diffusé pour informer les consommateurs',

- ordonner à la société Free de publier ce texte dans une taille de caractère qui ne soit pas inférieure à 14, et que l'intitulé 'COMMUNIQUE JUDICIAIRE' devra apparaître en majuscules, en gras et en rouge,

- ordonner à la société Free de publier ce texte dans un délai d'un mois à compter de la signification de la décision à intervenir, à peine d'une astreinte de 10.000 euros par jour de retard constaté,

- ordonner à la société Free de publier ce texte sous cette forme en haut et au milieu de la page d'accueil au niveau de la ligne de flottaison autrement appelée l'ancrage du site Internet https://www.free.fr, pendant un délai de 6 mois à compter de la signification du jugement à intervenir et aux frais de la société Free,

- ordonner à la société Free de publier ce texte dans le délai d'un mois à compter de la signification de la décision à intervenir, sous peine d'une astreinte de 10.000 euros par jour de retard constaté,

- ordonner la publication de ce même communiqué judiciaire sur les pages d'accueil de ses applications mobiles, sur la page d'accueil de ses réseaux sociaux (Facebook, Instagram, Twitter, LinkedIn et tout autre réseau qu'il plaira à la cour de désigner) en tant que publication épinglée (ou le cas échéant tweet épinglé), pendant une période de trois mois consécutifs,

- ordonner à la société Free de publier ce texte dans le délai d'un mois à compter de la signification de la décision à intervenir, sous peine d'une astreinte de 10.000 euros par jour de retard constaté,

- débouter la société Free Mobile de l'ensemble de ses demandes, fins et prétentions exposées tant en première instance qu'en cause d'appel,

- condamner la société Free à verser la somme de 15.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamner la société Free aux dépens dont distraction au profit de Me Christophe Pachalis en application de l'article 699 du code de procédure civile ;

Vu les conclusions transmises par le réseau privé virtuel des avocats le 21 mai 2024 pour la société Free Mobile afin d'entendre :

- confirmer le jugement,

- rejeter l'intégralité des demandes présentées par l'Association,

- condamner l'Association à payer15.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel et aux dépens.

SUR CE, LA COUR,

Pour un exposé complet des faits et de la procédure, il est expressément renvoyé au jugement déféré ainsi qu'aux écritures des parties.

1. Il sera succinctement rapporté que l'association Familles rurales, agréée pour sa défense statutaire des intérêts des consommateurs à exercer les actions en justice prévues aux articles L. 621-1 et suivants du code de la consommation, a fait constater par huissier du 11 janvier 2021, les publicités par lesquelles la société Free Mobile, l'un des quatre grands opérateurs nationaux de communications électroniques, a fait la promotion de ses forfaits '4G/5G' depuis son site internet 'free.fr' et présentant dans la rubrique dédiée à l'offre 5G la publicité en grisé ci-après (pièce n°6 de l'Association) :

5G FREE

LE PL US GRAND RESEAU

5G EN FRANCE

en nombre de sites *

* en nombre de sites 5G en service 5255 \sites 700MHz/ 3,5 Ghz (dont 220 sites 3.5 GHz) en

France métropolitaine au 14/12/20220

Free lance aujourd'hui le plus grand réseau

mobile 5G en France en nombre de sites * et

inclut la 5G dans son forfait Free pour le même

prix et toujours sans engagement.

LA 5G. C'EST QUOI '

La 5G est la cinquième génération des réseaux de téléphonie mobile.

En France la consommation de données mobiles a été multipliée par cinq ces cinq dernières années. La 5G va ainsi permettre d'offrir de meilleurs débits pour accompagner la montée en puissance des usages numériques au quotidien (téléchargement rapide de vos films/séries, visio fluide, qualité vidéo en UHD...) mais également de permettre l'essor de nouveaux usages ( objets connectés, voitures autonomes, santé connectée...)

LES 5 AVANTAGES DE LA 5G FREE

DEBIT ULTRA RAPIDE

Jusqu'à 3 fois plus rapide que la 4G

PLUS DE CONNECTIVITE

Une technologie intelligente pour une connexion stable même en cas

d°affluence

PLUS RESPONSABLE

Transporte jusqu°à 10 fois plus de données

tout en consommant moins d'énergie

LARGE COUVERTURE

Déjà près de 40 % de la population couverte par la 5G en France

UNE OFFRE 100 % FREE

5G inclus sans surcoût dans le forfait Free. Sans engagement

5G FREE

LE PLUS GRAND RÉSEAU 5G EN FRANCE

en nombre de sites *

Avec plus de 5200 sites mis en service*, Free lance aujourd'hui le plus grand réseau mobile 5G en France.

Grâce aux investissements réalisés dans son réseau et à l'acquisition des fréquences , Free propose à ses abonnés :

° Une large couverture et un bon signal à l'intérieur des immeubles grâce aux fréquences dites basses (700 MHZ) qui présentent de très bonnes propriétés de propagation

° Des débits ultra-rapides grâce aux 700 MHZ dans la bande des fréquences hautes (3,5 GHz) qui permettent d°augmenter considérablement les débits, jusqu'à trois fois plus rapides que la 4G.

Accessible dans plus de 7700 communes, le réseau 5G de Free couvre déjà près de 40 % dela population en France.

Chez Free, ce sont plus de 2000 personnes qui travaillent au quotidien pour vous apporter le meilleure qualité de connexion possible.

2. L'astérisque figurée dans cette publicité est référée à la dernière des quatre pages en gris sur fond noir en très petits caractères] :

En nombre de sites 5G en service : 5255 sites 700MHz/3,5GHz (dont 220 sites 3,5 GHz) en France métropolitaine au 14/12/20

Nombre de sites 5G autorisés par l'ANFR (pouvant donc être mis en service par les opérateurs) sur anfr.fr.

3. Estimant cette publicité trompeuse en ce qui concerne les allégations sur le 'débit ultra rapide jusqu'à 3 fois plus rapide que la 4G', sur la 'connectivité', sur la 'couverture ainsi que sur 'l'absence de surcoût', et estimant aussi trompeuse la carte de la couverture du réseau 5G disponible sur le site internet de la société Free Mobile, l'Association a été autorisée par ordonnance du 12 janvier 2021 à l'assigner à jour fixe devant la juridiction civile.

I. Sur les normes applicables au litige

- tirées des dispositions générales du code de la consommation

4. Le code de la consommation prohibe la publicité trompeuse, d'abord par la disposition générales à l'article L. 121-1 selon lequel :

Les pratiques commerciales déloyales sont interdites.

Une pratique commerciale est déloyale lorsqu'elle est contraire aux exigences de la diligence professionnelle et qu'elle altère ou est susceptible d'altérer de manière substantielle le comportement économique du consommateur normalement informé et raisonnablement attentif et avisé, à l'égard d'un bien ou d'un service.

Constituent, en particulier, des pratiques commerciales déloyales les pratiques commerciales trompeuses définies aux articles L. 121-2 à L. 121-4 et les pratiques commerciales agressives définies aux articles L. 121-6 et L. 121-7.

5. Suivant l'article 2 h) de la directive 2005/29/CE du 11 mai 2005, dite 'directive sur les pratiques commerciales déloyales', 'la diligence professionnelle' est définie comme :

'le niveau de compétence spécialisée et de soins dont le professionnel est raisonnablement censé faire preuve vis-à-vis du consommateur, conformément aux pratiques de marché honnêtes et/ou au principe général de bonne foi dans son domaine d'activité'.

6. Ensuite par les dispositions spéciales de l'article L. 121-2 2°, dans sa version issue de l'ordonnance n° 2016-301 du 14 mars 2016 et applicable au litige, selon lequel

Une pratique commerciale est trompeuse si elle est commise dans l'une des circonstances suivantes :

2° Lorsqu'elle repose sur des allégations, indications ou présentations fausses ou de nature à induire en erreur et portant sur l'un ou plusieurs des éléments suivants :

a) L'existence, la disponibilité ou la nature du bien ou du service ;

b) Les caractéristiques essentielles du bien ou du service, à savoir : ses qualités substantielles, sa composition, ses accessoires, son origine, sa quantité, son mode et sa date de fabrication, les conditions de son utilisation et son aptitude à l'usage, ses propriétés et les résultats attendus de son utilisation, ainsi que les résultats et les principales caractéristiques des tests et contrôles effectués sur le bien ou le service ;

7. Et encore celle de l'article L. 121-3, dans sa version issue de la loi du 23 février 2017, disposant que :

Une pratique commerciale est également trompeuse si, compte tenu des limites propres au moyen de communication utilisé et des circonstances qui l'entourent, elle omet, dissimule ou fournit de façon inintelligible, ambiguë ou à contretemps une information substantielle ou lorsqu'elle n'indique pas sa véritable intention commerciale dès lors que celle-ci ne ressort pas déjà du contexte.

Lorsque le moyen de communication utilisé impose des limites d'espace ou de temps, il y a lieu, pour apprécier si des informations substantielles ont été omises, de tenir compte de ces limites ainsi que de toute mesure prise par le professionnel pour mettre ces informations à la disposition du consommateur par d'autres moyens.

- tirées des dispositions nationales en matière des télécommunications électroniques à destination des consommateurs

8. En liminaire, il est rappelé que la publicité pour les abonnements ainsi que les contrats offerts par les quatre grands opérateurs de réseau de communications électroniques sont régis par les dispositions sectorielles du code des postes et des communications électroniques et encadré par le pouvoir que l'article 36-6 7°de ce code attribue à l'Arcep de préciser les règles concernant 'Les contenus et les modalités de mise à disposition du public d'informations fiables et comparables relatives à la disponibilité, à la qualité et à la couverture des réseaux et des services de communications électroniques et la détermination des indicateurs et méthodes employées pour les mesurer'.

9. En ce qui concerne la protection des consommateurs en matière de télécommunications électroniques, l'article L. 224-30 du code la consommation, issu de la loi n°2020-901 du 24 juillet 2020, dispose que :

Tout contrat souscrit par un consommateur avec un fournisseur de services de communications électroniques comporte au moins les informations suivantes sous une forme claire, détaillée et aisément accessible :

2° Les services offerts, leur niveau de qualité et le délai nécessaire pour en assurer la prestation ;

2° bis Les explications prévues au d du 1 de l'article 4 du règlement (UE) 2015/2120 du Parlement européen et du Conseil du 25 novembre 2015 établissant des mesures relatives à l'accès à un internet ouvert et modifiant la directive 2002/22/ CE concernant le service universel et les droits des utilisateurs au regard des réseaux et services de communications électroniques et le règlement (UE) n° 531/2012 concernant l'itinérance sur les réseaux publics de communications mobiles à l'intérieur de l'Union ;

10. Enfin, l'arrêté du 16 mars 2006 relatif aux contrats de services de communications électroniques prescrit à son article 1 que :

Pour satisfaire à l'obligation d'information sur le niveau de qualité des services offerts prévue au paragraphe b de l'article L. 121-83 du code de la consommation [devenu L. 224-30 précité], chaque contrat de services de communications électroniques doit faire apparaître au moins les mentions suivantes :

- le délai de mise en service ;

- le niveau de qualité minimum garanti pour chacune des caractéristiques techniques essentielles définies dans l'offre, telles que le débit, la capacité ou toute autre caractéristique susceptible d'être mesurée ;

Chaque information est fournie de façon précise et quantifiée dans l'unité appropriée.

* *

11. Il est par ailleurs rappelé la décision de l'Arcep n°2016-1678 du 6 décembre 2016 relative aux contenus et aux modalités de mise à disposition du public d'informations relatives à la couverture des services mobiles et aux méthodes de vérification de la fiabilité de ces informations prescrivant au point 2.3.2 b) de sa décision relative au 'contenu de la carte de couverture du service de données' que :

Ainsi, si l'opérateur publie des informations sur les débits offerts aux utilisateurs, la décision prévoit que l'opérateur ne peut se contenter d'afficher le débit maximum théorique mais doit également, dans ce cas, donner des informations sur les débits le plus souvent atteints en pratique. Le cas échéant, ces informations doivent être lisibles, aisément compréhensibles et permettre à l'utilisateur de disposer d'une information complète sur son service, c'est-à-dire portant sur toutes les technologies que l'opérateur représente sur sa carte de couverture du service de données.

12. Par ailleurs, au terme de ses travaux avec les opérateurs de téléphonie, les acteurs de la mesure et les associations de consommateurs, l'Arcep a présenté dans un communiqué du 22 octobre 2020 ses recommandations aux opérateurs en matière de carte de couverture pour la 5 G préconisant que :

'En matière de cartes 5G des opérateurs :

1. Elaborer et publier des cartes de disponibilité du service 5G

2. Faire apparaître un titre et une légende

3. Être transparent sur la méthodologie utilisée pour élaborer la carte : préciser qu'il s'agit d'une carte de couverture simulée par ordinateur à partir de la localisation des sites 5G activés à date (ou jusqu'à xx/202x, le cas échéant), de la topographie, etc.

4. Rappeler la nécessité en marge de la carte, pour accéder à un service 5G, de disposer d'un terminal compatible 5G

5. Si volonté d'afficher une carte de couverture prévisionnelle, afficher la temporalité de cette carte («carte de couverture à x mois») et afficher également une carte de couverture à l'instant T

6. Indiquer comme couvertes uniquement les zones où une partie du débit est effectivement porté par la 5G (ce qui implique que lesdites zones soient couvertes avec la fréquence d'ancrage)

7. Faire des cartes de couverture permettant de refléter le niveau de qualité de service accessible avec un terminal et un forfait 5G. Ne répondrait pas à cette exigence une carte 5G qui mêlerait des bandes de fréquences très différentes comme la 3,5 GHz d'une part et les autres fréquences d'autre part, sauf à dégager de manière pertinente pour l'utilisateur au moins deux niveaux de service sur la carte (par exemple des niveaux de débits).'

- tirées des dispositions européennes en matière des télécommunications électroniques à destination des consommateurs

13. Enfin, la matière du litige est encadrée par le règlement (UE) 2015/2120 du 25 novembre 2015 établissant des mesures relatives à l'accès à un internet ouvert et modifiant la directive 2002/22/CE précité et qui a pour objet d'établir des règles communes destinées à garantir un traitement égal et non discriminatoire du trafic dans le cadre de la fourniture de services d'accès à l'internet et les droits correspondants des utilisateurs finals, disposant à son article 4, paragraphe 1, relatif aux 'Mesures de transparence garantissant l'accès à un internet ouvert' que :

1. Les fournisseurs de services d'accès à l'internet veillent à ce que tout contrat incluant des services d'accès à l'internet contienne, au moins, ce qui suit :

a) des informations sur la manière dont les mesures de gestion du trafic appliquées par le fournisseur concerné peuvent avoir une incidence sur la qualité des services d'accès à l'internet, sur le respect de la vie privée des utilisateurs finals et sur la protection de leurs données à caractère personnel;

b) une explication claire et compréhensible en ce qui concerne la manière dont les éventuelles limitations de volume, le débit et d'autres paramètres de qualité de service peuvent avoir une incidence concrète sur les services d'accès à l'internet, et en particulier sur l'utilisation de contenus, d'applications et de services;

c) une explication claire et compréhensible en ce qui concerne la manière dont les services visés à l'article 3, paragraphe 5, auxquels l'utilisateur final souscrit, pourraient avoir une incidence concrète sur les services d'accès à l'internet fournis à cet utilisateur final;

d) une explication claire et compréhensible, pour les réseaux fixes, en ce qui concerne le débit minimal, normalement disponible, maximal et annoncé pour le téléchargement descendant et ascendant des services d'accès à l'internet ou, dans le cas des réseaux mobiles, le débit maximal estimé et annoncé pour le téléchargement descendant et ascendant des services d'accès à l'internet, ainsi que la manière dont des écarts significatifs par rapport aux débits annoncés de téléchargement descendant et ascendant peuvent avoir une incidence sur l'exercice des droits des utilisateurs finals énoncés à l'article 3, paragraphe 1;

Les fournisseurs de services d'accès à l'internet publient les informations visées au premier alinéa.

14. L'article 3, paragraphe 1 précité relatif à la garantie de l'accès à un internet ouvert disposant que :

1. Les utilisateurs finals ont le droit d'accéder aux informations et aux contenus et de les diffuser, d'utiliser et de fournir des applications et des services et d'utiliser les équipements terminaux de leur choix, quel que soit le lieu où se trouve l'utilisateur final ou le fournisseur, et quels que soient le lieu, l'origine ou la destination de l'information, du contenu, de l'application ou du service, par l'intermédiaire de leur service d'accès à l'internet.

II. Sur l'appréciation de la publicité commerciale déloyale ou trompeuse

- d'après l'allégation sur le 'débit de ultra rapide jusqu'à 3 fois plus rapide que la 4G'

15. La société Free Mobile entend voir confirmer le jugement en ce qu'il a retenu non trompeuse son allégation selon laquelle elle offrait un 'débit ultra rapide jusqu'à trois fois plus rapide que la 4G', en se prévalant de la reconnaissance de ce fait, d'une part l'ARCEP qui, dans un communiqué du 10 novembre 2020, a indiqué que :

'La 5Gpeut être déployée sur des fréquences actuellement utilisées en 4G. Si la bande est déjà déployée en 4G dans la zone, on peut remplacer la ressource 4G par une ressource 5G plus optimisée en débit'.

16. La société Free Mobile se prévaut encore de la consultation du Pr. [V] demandée par l'ARCEP sur les performances de la 5G et qui le 16 septembre 2020 a relevé que :

'En 5G NR les débits crêtes sont augmentés significativement dans la bande de fréquences 3,5 GHz TDD et de manière réduite mais néanmoins notable avec la réutilisation des bandes de fréquences existantes en FDD'.

17. La société Free Mobile oppose enfin l'indication par l'Agence Nationale des Fréquences (Anfr), chargée de la gestion de la ressource constituée par l'ensemble des fréquences radioélectriques en France et des autorisations pour l'implantation des sites d'émission sur le territoire et contrôle l'utilisation des fréquences, et qui indique sur son site internet que :

'Il n'y a pas de vraie ou de fausse 5G. La 5G en bande basse sera de la 5G. En revanche, les largeurs de bande étant plus faibles en bande basse, les débits ne pourront pas être aussi élevés que ceux de la bande 3,5 GHZ. Néanmoins, comme pour la 4G, tout dépend notamment du nombre d'utilisateurs du réseau présent au même endroit au même moment : en zone peu dense, un utilisateur peut théoriquement avoir en bande basse un très bon débit si le nombre d'utilisateur reste très faible'.

18. La société Free Mobile conclut encore que l'annonce de débits théoriques est conforme au règlement d'exécution (UE) 2019/2243 de la Commission du 17 décembre 2019 établissant un modèle de récapitulatif contractuel devant être utilisé par les fournisseurs de services de communications électroniques accessibles au public en application de la directive (UE) 2018/1972 UE 2019/2243 du 17 décembre 2019, et reprenant à son point (12) les termes de l'article 4, paragraphe 1, point d), du règlement (UE) 2015/2120 précités ci-dessus au paragraphe 13.

19. Elle entend encore établir la preuve que les débits théoriques qu'elle annonce dans la publicité de son offre sont confirmés pour avoir été vérifiés sous contrôle d'huissier, par deux experts techniques, d'abord par M. [G], expert agréé par la cour de cassation, dont les mesures, à partir d'une cage de Faraday anéchoïque, l'ont conduit à conclure le 2 mars 2021 que :

'Mais, en tant que mesures comparatives, elles sont probantes et elles permettent de conclure avec une précision meilleure que 2%, que, dans des conditions d'environnement identiques, la cellule SG (700 MHz) offre un débit 4,7 fois plus élevé dans le sens descendant et 65 % plus élevé dans le sens montant que la 4G, ce qui est conforme à la théorie'.

20. Ensuite, par les opérations de l'expert M. [F] sous le contrôle d'huissier dont les mesures, aussi à partir d'une cage de Faraday anéchoïque, l'ont conduit à conclure le 15 février 2021 que :

'Ces tests montrent bien que le débit, en laboratoire, de la 5G offerte par FREE MOBILE est 4,8 fois supérieur à celui de la 4G en utilisant seulement la fréquence 700 MHZ, sans utiliser la bande de 3,5 GHZ qui donnerait de meilleurs résultats encore'

21. En deuxième lieu, la société Free Mobile se prévaut de ses valeurs de débit de son offre 5G rapportées au baromètre des connexions internet et mobile établies par l'organisme N.perf et qui a mesuré en 2021 les moyennes de débits descendants de 50.53 Mb/s en 4G et de 128.55 Mb/s en 5G, soit un taux moyen de 2,54 proche des débits théoriques 'jusqu'à 3 fois supérieur' annoncé dans l'offre d'abonnement, et la mesure en 2022 de débits descendants de- à 50.79 Mb/s en 4G et de 183,83 Mb/s en 5G, soit un taux moyen de 3,61 proche des débits théoriques 'jusqu'à 3 fois supérieur' annoncé dans l'offre d'abonnement;

22. En troisième lieu, la société Free met aux débats l'offre de forfait de l'opérateur Orange qui, à l'instar de la sienne, promeut son offre de forfait sur la même base d'une annonce d'un débit théorique trois fois supérieur à celui de la 4G.

23. Au demeurant, l'intérêt essentiel, et nouveau en 2021, attaché au déploiement par les opérateurs de la technologie de la téléphonie mobile en fréquence 5G par rapport aux précédentes réside dans la valeur du débit des données accessibles sur tous les services offerts par le réseau internet : applications, sites, réseaux sociaux, streaming, visionnage de vidéos, messagerie instantanée et téléchargement de données.

24. Depuis que le déploiement de la 5G est annoncé par la Commission européenne et par les autorités administratives responsables de la régulation des communications électroniques, il est acquis aux professionnels du secteur que le débit sur la bande de fréquence de 700 MHz 'présente des qualités de propagation de nature à assurer la couverture d'une plus large partie du territoire que les deux précédentes, mais dispose de canalisations inférieures, ce qui contraindra notamment le débit offert' (point 1.4.2 sur la couverture de la population extrait de la consultation publique pour l'attribution de nouvelles fréquence pour la 5G de l'Arcep 26 octobre 2018), ce que l'Anfr a précisé dans sa synthèse du 28 novembre 2020 réalisée à partir de l'observations sur les 15901 sites 5G autorisés et au terme de laquelle elle relève que :

'Les bandes de fréquences utilisées en 5G ont des propriétés différentes. Plus elles sont basses dans le spectre, plus leur portée est importante et elles pénètrent bien dans les bâtiments. En revanche, leur débit est limité. Plus elles sont hautes dans le spectre, moins leur portée est importante, elles sont plus sensibles aux obstacles et pénètrent moins bien dans les bâtiments. En revanche, elles offrent des débits plus importants.'

25. Alors par ailleurs que l'offre de la société Free Mobile de janvier 2021 était destinée à tous les consommateurs sur le territoire de la métropole, l'appréciation de la qualité du débit d'après la fréquence est inséparable de la carte de répartition des antennes et des bandes de fréquences de l'opérateur, les mesures des débits des techniciens à partir d'une cage de Faraday comme celles issues de la méthodologie de mesure de l'organisme N.perf depuis ses serveurs vers des équipements d'abonnés volontaires ne sont pas de nature à refléter l'estimation prévisible des débits maximaux de téléchargement.

26. Enfin, ainsi que cela résulte de la comparaison des mesures des débits descendants moyens du réseau 5G offerts par les quatre opérateurs de communication électronique que l'Arcep a fait réaliser en 2021 et communiquées le 19 novembre 2021, les performances de la société Free Mobile étaient de 32 Mb/s en zones denses, 35 Mb/s en zones intermédiaires, 27 Mb/s en zones rurales et 32 Mb/s en zone touristique, toutes ces valeurs étant par ailleurs inférieures aux débits moyens des fréquences offertes en 2G, 3G et 4 G.

27.Il en résulte la preuve que l'annonce 'd'un débit de la 5G jusqu'à trois fois plus rapide que celui de la 4G' était, d'une part contraire aux exigences de la diligence professionnelle qui s'imposaient depuis la fin de l'année 2020 aux opérateurs de communications électroniques de déterminer le débit suivant les dispositions nationales et européennes en matière de communications électroniques et d'accès à l'internet visées aux paragraphes 9 à 14. et grisées et soulignées en caractères gras.

28. Et tandis d'autre part que l'intérêt attaché au déploiement de la téléphonie mobile en fréquence 5G résidait dans la valeur du débit des données descendantes, il se déduit de l'allégation sur cette estimation du débit qu'elle était de nature à altérer de manière substantielle le comportement économique du consommateur normalement informé et raisonnablement attentif et avisé à l'égard de ce nouveau service de réseau mobile, et constituait par conséquent une pratique commerciale déloyale au sens de l'article L. 121-1 du code de la consommation précité.

29. Le jugement sera infirmé de ce chef et le grief retenu.

- d'après l'allégation de la'LARGE COUVERTURE Déjà près de 40 % de la population couverte par la 5G en France'

30. La société Free Mobile entend voir confirmer le jugement en ce qu'il a écarté la nature trompeuse de l'allégation, alors en premier lieu que le nombre de sites affecté au réseau de la 5G à compter de novembre 2020 est attesté par l'Arcep, que la présentation de la carte est conforme aux prescriptions de l'Arcep issues de sa décision du 6 décembre 2016 n°2016-1678 et enfin, que les informations sur la carte de la couverture du réseau sont indépendantes de la mesure des débits et qu'enfin, les recommandations de l'Arcep ne sont pas contraignantes et sont purement indicatives

31. Si les deux premières affirmations sont non discutables, il est cependant rappelé ainsi que que cela est relevé aux paragraphes 23 ci-dessus, que la promotion de la couverture du réseau 5G est indissociable de celle de la qualité des débits descendants des données, et tandis qu'aux termes des paragraphes 24 à 28 ci-dessus, la cour a retenu que la promotion de ces débits dans l'offre de la société Free Mobile était trompeuse, l'argument commercial sur le taux de couverture incitant à adhérer à l'offre est nécessairement trompeuse au sens prohibé par l'article L. 121-1 du code de la consommation précité étant surabondamment relevé que la publicité ne permet par ailleurs pas au consommateur de distinguer la qualité des débits de la 5G selon qu'ils sont portés par la fréquence de réseau de 700 Mhz ou celle de 3,5 Ghz indiqué de surcroît par renvoi par un astérisque en petits caractère en pied de page en fin d'offre.

- d'après la cartographie de la couverture sur le site internet de la société Free mobile

32. Pour prétendre confirmer le jugement en ce qu'il a retenu que la carte du réseau 5G disponible en 2021 sur son site internet n'était pas trompeuse, la société Free soutient qu'elle est conforme à la décision de l'Arcep du 6 décembre 2016 n°2016-1678 prescrivant 'En matière de cartes 5G des opérateurs' la nécessité de :

1. Elaborer et publier des cartes de disponibilité du service 5G

2. Faire apparaître un titre et une légende

3. Être transparent sur la méthodologie utilisée pour élaborer la carte : préciser qu'il s'agit d'une carte de couverture simulée par ordinateur à partir de la localisation des sites 5G activés à date (ou jusqu'à xx/202x, le cas échéant), de la topographie, etc.

4. Rappeler la nécessité en marge de la carte, pour accéder à un service 5G, de disposer d'un terminal compatible 5G

5. Si volonté d'afficher une carte de couverture prévisionnelle, afficher la temporalité de cette carte («carte de couverture à x mois») et afficher également une carte de couverture à l'instant T

6. Indiquer comme couvertes uniquement les zones où une partie du débit est effectivement porté par la 5G (ce qui implique que lesdites zones soient couvertes avec la fréquence d'ancrage)

7. Faire des cartes de couverture permettant de refléter le niveau de qualité de service accessible avec un terminal et un forfait 5G. Ne répondrait pas à cette exigence une carte 5G qui mêlerait des bandes de fréquences très différentes comme la 3,5 GHz d'une part et les autres fréquences d'autre part, sauf à dégager de manière pertinente pour l'utilisateur au moins deux niveaux de service sur la carte (par exemple des niveaux de débits).'

33. Au demeurant, cette même décision prescrit que :

'L'informations sur les débits offerts aux utilisateurs, la décision prévoit que l'opérateur ne peut se contenter d'afficher le débit maximum théorique mais doit également, dans ce cas, donner des informations sur les débits le plus souvent atteints en pratique'.

34. Pour les mêmes motifs que ceux retenus au paragraphe 31 ci-dessus, la présentation de la carte est trompeuse, de sorte que le jugement sera infirmé de ce chef et le grief retenu.

- d'après l'allégation sur 'l'absence de surcoût'

35. La société Free Mobile entend voir confirmer le jugement en ce qu'il a dit licite l'allégation de l'offre '5G inclus sans surcoût dans le fortait' et 'sans engagement', soit aux mêmes conditions d'abonnement en 4G, l'offre précisant par ailleurs la simple faculté pour le consommateur de se procurer un téléphone compatible chez FREE MOBILE, au prix et conditions figurant sur le site.

36. Cependant, il est constant que l'accès aux fonctionnalités de la 5G est lié à l'acquisition d'un nouvel appareil mobile compatible, de sorte que si l'abonnement proposé en 5G à prix constant avec les autres, il demeure que sa souscription est nécessairement subordonnée à un coût supplémentaire et tandis qu'ainsi que cela est retenu aux paragraphes 24 à 28 ci-dessus, l'offre sur les débits attachés à cet abonnement est jugée trompeuse, il suit nécessairement de cette omission et dissimulation, au sens prohibé par l'article L. 121-3 du code de la consommation, une allégation trompeuse sur le surcoût de l'offre au service de la 5G.

37. Le jugement sera infirmé de ce chef et le grief retenu.

- d'après l'allégation sur la 'connectivité',

38. L'Association entend voir infirmer le jugement en ce qu'il a dit non trompeuse l'allégation selon laquelle '5 AVANTAGES DE LA 5G FREE » : « PLUS DE CONNECTIVITE Une technique intelligente pour une connexion stable même en cas d'affluence', alors que suivant le rapport de l'Arcep du 10 novembre 2020 relatif à 'l'introduction à la 5G : les usages et les fréquences', la connectivité des objets n'était disponible sur aucune bande de fréquence 5G et ne serait pas introduite avant plusieurs années.

39. Elle soutient d'une part, que l'expression 'connectivité' était nécessairement comprise par le consommateur moyen, normalement informé et raisonnablement attentif et avisé dans le même sens que celui donné par l'Arcep dans la communication de l'Arcep du 26 juin 2019 sur 'La 5G : une nouvelle technologie pour les réseaux mobiles' et dans laquelle la connectivité est entendue comme le 'nombre d'objets connectés sur une zone (quantité d'objets/km²).'

40. Elle conclut d'autre part que cette allégation est trompeuse ou à tout le moins, fournie de manière inintelligible ou ambiguë au sens de l'article L.121-3 du code de la consommation, alors qu'elle ne précise pas qu'elle vise seulement une meilleure connexion au réseau.

41. Néanmoins, il n'est pas vraisemblable que le consommateur moyen adopte les définitions techniques de l'Arcep pour apprécier la promotion des services de téléphonie et tandis que la polysémie de l'expression connectivité renvoie d'une part, à la réalité de l'extension du réseau de la société Free Mobile, et pour ce qui concerne la 'connexion aux objets', à un état virtuel et fantasmagorique connue en 2021 du consommateur moyen, le jugement sera confirmé en ce qu'il rejeté ce grief.

III. Sur les mesures réparatrices

- la publicité de la décision

42. L'Association prétend à la publication de la décision dans la presse nationale ainsi que sa diffusion sur la plateforme de la société Free Mobile et sur ses comptes ouverts sur les réseaux sociaux, justifiées par l'importance de la collectivité des consommateurs exposés, le nombre d'infractions commises, l'ampleur de la gravité de l'infraction, la place du produit ou du service sur le marché ainsi que la notoriété de la société Free Mobile sur le secteur.

43. Toutefois, lorsque le marché de la 5G a été ouvert en 2021, les opérateurs ont dû instantanément adapter leur offre de téléphonie à partir de l'état du réseau et des bandes existants, ce dont il est résulté une contrainte sur les conditions optimales de possibilité de communiquer sur cette nouvelle technologie, et tandis que l'Association ne met aux débats aucun élément de nature à remettre en cause la qualité des offres commerciales de téléphonie de la société Free Mobile au jour de la clôture de l'affaire en appel, ni des éléments de comparaison de distribution de la 5G en fonction de l'état des réseaux que les opérateurs ont fait évoluer depuis janvier 2021, il n'est pas opportun d'ordonner de mesures de publicité de la décision.

44. Pour les mêmes motifs, il n'est pas non plus pertinent de fixer le contenu des promotions de la publicité des offres de forfait de la société Free Mobile.

- les dommages et intérêts

45. Pour prétendre à la condamnation de la société Free Mobile à payer la somme de 1.313.000 euros de dommages et intérêts, l'Association soutient que d'après son offre trompeuse ayant pour effet de faire bénéficier à peu de consommateurs les niveaux de débit d'après son réseau transitant à 95 % par la bande de fréquence 700 MHz, le préjudice collectif représenté des 8,5 millions d'abonnés de la société Free Mobile, qui peut être estimé à 0.10 euros par abonné, soit 850.000 euros, et celui des 54,8 millions des consommateurs touchés par la publicité trompeuse estimé à dix centimes d'euros par consommateur, soit 463.000 euros.

46 Néanmoins, l'Association n'est pas investie du pouvoir de revendiquer la valeur de l'atteinte de la publicité sur la base du dénombrement des consommateurs finals, de sorte que la cour limitera à la somme de 15.000 euros les dommages et intérêts propres à réparer le préjudice causé à l'intérêt collectif des consommateurs.

47 Pour le même motif, et alors que la mesure de retrait des clauses illicites est assortie d'une astreinte pour son efficacité, il n'y a pas lieu d'ordonner la publicité de l'arrêt, de sorte que le jugement sera aussi infirmé de ce chef.

IV. Sur les dépens et les frais irrépétibles

48. La société Free Mobile succombant à l'action, il convient d'infirmer le jugement en ce qu'il a statué sur les dépens et les frais irrépétibles, et statuant à nouveau de ces chefs y compris en cause d'appel, elle sera condamnée aux dépens et à payer la somme de 10.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS,

INFIRME le jugement en toutes ses dispositions déférées, sauf celles qui ont dit licite l'allégation de la publicité de la société Free Mobile pour son offre sur internet d'abonnement à la 5G en janvier 2021 relatives à la 'connectivité' et écarté les mesures de publicité de la décision ;

Statuant à nouveau et y ajoutant,

DIT l'offre d'abonnement à la 5G de la société Free Mobile de janvier 2021 trompeuse sur les allégations :

'débit de ultra rapide jusqu'à 3 fois plus rapide que la 4G'

'l'absence de surcoût'

'LARGE COUVERTURE Déjà près de 40 % de la population couverte par la 5G en France' ;

DIT trompeuse la cartographie de la couverture du réseau 5G sur le site internet de la société Free mobile accessible en 2021

CONDAMNE la société Free Mobile à payer à l'Association Familles Rurales la somme de 15.000 euros de dommages et intérêts ;

CONDAMNE la société Free Mobile aux dépens de première instance et d'appel dans les conditions de l'article 699 du code de procédure civile ;

CONDAMNE la société Free Mobile à payer à l'Association Familles Rurales la somme de 10.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;

DÉBOUTE les parties de leurs demandes plus amples ou contraires.