Cass. com., 21 mars 2018, n° 16-19.851

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 2 juin 2016), que les sociétés Poweo et Direct énergie, fournisseurs de gaz, aux droits desquelles est venue la société Poweo-Direct énergie, devenue Direct énergie, ont conclu respectivement, le 21 juin 2005 et le 21 novembre 2008, deux contrats d'acheminement sur le réseau de distribution de gaz naturel avec la société GRDF, gestionnaire du réseau ; que le 22 juillet 2013, la société Direct énergie a saisi le comité de règlement des différends et des sanctions (le Cordis) de la Commission de régulation de l'énergie (la CRE) afin qu'il enjoigne à cette dernière de mettre en conformité ses conventions avec la réglementation applicable au secteur de l'énergie et qu'il fixe le tarif des prestations d'intermédiation accomplies par le fournisseur pour le compte du gestionnaire de réseau dans le cadre du contrat unique conclu avec le client final ; que par une décision du 19 septembre 2014, le Cordis a enjoint à la société GRDF de transmettre à la société Direct énergie un nouveau contrat d'acheminement sur le réseau de distribution de gaz naturel, conforme à certains principes rappelés dans sa décision, et a rejeté la demande de fixation du tarif des prestations d'intermédiation ; que la société GRDF a formé un recours en annulation contre cette décision et la société Direct énergie un recours en réformation ; que la société ENI Gas et Power France (la société ENI), qui avait été entendue par le Cordis, est intervenue volontairement devant la cour d'appel ; que par l'arrêt attaqué, la cour d'appel a confirmé la décision du Cordis imposant la transmission du contrat mais l'a réformée en ce qu'elle rejetait le surplus des demandes de la société Direct énergie et a enjoint à la société GRDF, d'une part, de mettre ses contrats d'acheminement sur le réseau de distribution en conformité avec les principes énoncés par la décision, en proposant à la société Direct énergie et à la société ENI un avenant à ce contrat d'accès au réseau prévoyant que sont réputées n'avoir jamais existé entre les parties les clauses du contrat subordonnant l'accès au contrat à l'acceptation par le fournisseur de la prestation d'intermédiation, lui imposant de rendre des prestations à charge de la société GRDF dont il ne pouvait négocier le prix ou les conditions de réalisation, ainsi qu'une rémunération équitable et proportionnée au regard des coûts évités pour les prestations accomplies pour son compte auprès des clients, et, d'autre part, de verser une rémunération égale à celle qui sera fixée entre elles avec effet à compter du jour de la signature des contrats respectifs ;

Attendu que la société GRDF fait grief à l'arrêt de statuer ainsi alors, selon le moyen :

1°/ que l'article L. 134-19 du code de l'énergie subordonnant la saisine du Cordis à l'existence d'un différend, en application du principe de non-rétroactivité des décisions administratives, les décisions du Cordis ne sauraient avoir un effet rétroactif antérieur à la naissance du différend ; qu'en considérant néanmoins que les modifications contractuelles devaient être reportées à la date de conclusion des contrats concernés, la cour d'appel a violé l'article L. 134-19 du code de l'énergie ensemble le principe de non-rétroactivité des actes administratifs ;

2°/ qu'aucune habilitation législative n'autorise le Cordis à prononcer des décisions à caractère rétroactif ; qu'à supposer que la primauté du droit européen puisse conduire une autorité administrative à prononcer une décision rétroactive de nature à remettre en cause une situation contractuelle acquise, encore eût-il fallu que le Cordis et à sa suite la cour d'appel, pour justifier le caractère rétroactif, exceptionnel de la décision, établissent que découlerait des exigences de droit de l'Union la nécessité de prononcer une telle décision ; qu'en l'espèce, pour se prononcer comme elle l'a fait, la cour d'appel -non plus que le Cordis dans sa décision entreprise- n'a pas justifié de la nécessité du caractère rétroactif de sa décision au regard du droit européen ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du principe de l'effectivité du droit européen ;

3°/ que les principes de confiance légitime et de sécurité juridique s'opposent à la modification rétroactive de stipulations contractuelles relatives au tarif conformes à une décision de l'autorité de régulation sur ledit tarif ; qu'au cas présent, ainsi que le soutenait la société GRDF, à supposer que le tarif arrêté par la CRE par délibération du 28 février 2012 en fonction des charges supportées par elle, lesquelles n'incluaient pas la charge des impayés, eût été illégal, la remise en cause du tarif n'était en toute hypothèse envisageable que pour l'avenir ; qu'en se fondant sur la seule circonstance inopérante que la question précise de la charge des impayés n'avait pas été évoquée, ni donc tranchée, lors de l'adoption du tarif pour rejeter le moyen ainsi opposé par la société GRDF, la cour d'appel a violé les principes de confiance légitime et de sécurité juridique ;

Attendu que les articles L. 134-19 et L. 134-20 du code de l'énergie, qui organisent la procédure de règlement des différends devant la CRE, ne contiennent aucune disposition relative à l'effet dans le temps des décisions rendues par le Cordis, l'article L. 134-20 précisant seulement que "La décision du comité, qui peut être assortie d'astreintes, est motivée et précise les conditions d'ordre technique et financier de règlement du différend dans lesquelles l'accès aux réseaux, ouvrages et installations mentionnés à l'article L. 134-19 ou leur utilisation sont, le cas échéant, assurés. Lorsque cela est nécessaire pour le règlement du différend, le comité peut fixer, de manière objective, transparente, non discriminatoire et proportionnée, les modalités de l'accès auxdits réseaux, ouvrages et installations ou les conditions de leur utilisation." ;

Attendu que, saisie d'un pourvoi dans une procédure de règlement de différend traitée par l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes (l'ARCEP), la Cour de cassation (Chambre commerciale, financière et économique, 14 décembre 2010, n° 09-67.371) avait jugé, au visa de l'article 36-8 du code des postes et des communications électroniques, qui n'était pas plus explicite, "que le pouvoir conféré à l'ARCEP de préciser, au titre de la procédure de règlement des différends, les conditions équitables, d'ordre technique et financier, dans lesquelles l'interconnexion ou l'accès doivent être assurés, s'étend à l'ensemble de la période couverte par le différend dont elle se trouve saisie, peu important la date de son émergence entre les parties ; qu'il s'ensuit que cette Autorité peut remettre en cause l'application, pendant cette période, des tarifs fixés dans la convention d'accès à la boucle locale." ;

Que toutefois, l'article 36-8 précité a été modifié par la loi n° 2015-990 du 6 août 2015, relative à la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques, qui lui a ajouté la phrase suivante : "L'autorité peut, à la demande de la partie qui la saisit, décider que sa décision produira effet à une date antérieure à sa saisine, sans toutefois que cette date puisse être antérieure à la date à laquelle la contestation a été formellement élevée par l'une des parties pour la première fois et, en tout état de cause, sans que cette date soit antérieure de plus de deux ans à sa saisine." ;

Attendu qu'en ce qui concerne le marché du gaz, le législateur est également intervenu, dans le même sens, par la loi n° 2017-55 du 20 janvier 2017, qui a ajouté à l'article L.134-20 du code de l'énergie relatif à la procédure de règlement des différends devant la CRE un alinéa 4, aux termes duquel "le comité peut, à la demande de la partie qui le saisit, décider que sa décision produira effet à une date antérieure à sa saisine, sans toutefois que cette date puisse être antérieure à la date à laquelle la contestation a été formellement élevée par l'une des parties pour la première fois et, en tout état de cause, sans que cette date soit antérieure de plus de deux ans à sa saisine" ;

Attendu que si ce texte, qui prévoit qu'il est applicable aux règlements de différends en cours à sa date d'entrée en vigueur, ne s'applique pas au présent litige, dès lors qu'il est postérieur à la décision attaquée et ne prévoit pas expressément son application devant la Cour de cassation, il reste qu'il est potentiellement applicable en cas de cassation suivie de renvoi et que la Cour de cassation doit statuer sur le moyen qui soutient que l'autorité de régulation statuant en matière de règlement des différends n'a pas le pouvoir de donner à ses décisions un effet antérieur à la naissance du différend ;

Attendu que la directive 2009/73/CE du Parlement européen et du Conseil du 13 juillet 2009 concernant des règles communes pour le marché intérieur du gaz naturel et abrogeant la directive 2003/55/CE, après avoir énoncé, dans son considérant 25, que "L'accès non discriminatoire au réseau de distribution détermine l'accès à la clientèle en aval, au niveau de la vente de détail", prévoit, en son article 32, paragraphe 1, un accès non discriminatoire au réseau de distribution par des tarifs objectifs : "les États membres veillent à ce que soit mis en place, pour tous les clients éligibles, y compris les entreprises de fourniture, un système d'accès des tiers aux réseaux de transport et de distribution ainsi qu'aux installations de GNL. Ce système, fondé sur des tarifs publiés, doit être appliqué objectivement et sans discrimination entre les utilisateurs du réseau. Les États membres veillent à ce que ces tarifs, ou les méthodes de calcul de ceux-ci, soient approuvés avant leur entrée en vigueur conformément à l'article 41 par une autorité de régulation visée à l'article 39, paragraphe 1, et à ce que ces tarifs et les méthodes de calcul, lorsque seules les méthodes de calcul sont approuvées, soient publiés avant leur entrée en vigueur" ; qu'elle organise la régulation du secteur par des autorités nationales dont elle fixe les objectifs généraux et précise les missions et les pouvoirs ; qu'au titre des objectifs, elle prévoit, en son article 40, qu'"aux fins des tâches de régulation définies dans la présente directive, l'autorité de régulation prend toutes les mesures raisonnables pour atteindre les objectifs suivants dans le cadre de ses missions et compétences définies à l'article 41, en étroite concertation, le cas échéant, avec les autres autorités nationales concernées, y compris les autorités de concurrence, et sans préjudice de leurs compétences" et cite, parmi ces objectifs, la promotion d'un marché intérieur du gaz naturel concurrentiel (a) et la facilitation de l'accès à de nouvelles capacités de production (e) ; qu'au titre des missions, elle mentionne, en son article 41, paragraphe 1, la fixation ou l'approbation, selon des critères transparents, des tarifs de distribution (a), le contrôle du respect, par les gestionnaires de réseau, des obligations qui leur incombent (b) et celui de la transparence (i) ; qu'après avoir, dans le considérant 29, souligné la nécessité d'une indépendance renforcée de ces autorités, favorisée par l'adoption de règles harmonisées dans l'Union européenne, la directive , dans le considérant 30, précise qu'elles doivent disposer de pouvoirs étendus : "Pour garantir le bon fonctionnement du marché intérieur du gaz naturel, il convient que les régulateurs de l'énergie soient en mesure de prendre des décisions concernant tous les aspects réglementaires pertinents et qu'ils disposent d'une indépendance totale par rapport aux autres intérêts publics ou privés. Ceci n'empêche ni l'exercice d'un contrôle juridictionnel, ni l'exercice d'un contrôle parlementaire conformément au droit constitutionnel des États membres", et oblige, en son article 41, paragraphe 4, les États membres à veiller à ce qu'elles disposent des pouvoirs nécessaires pour s'acquitter de leurs missions d'une manière efficace et rapide, tout en prévoyant que ces autorités ont compétence pour "prendre des décisions contraignantes" (a), "arrêter et imposer les mesures proportionnées et nécessaires afin de promouvoir une concurrence effective et d'assurer le bon fonctionnement du marché" (b) et "infliger des sanctions effectives, proportionnées et dissuasives à l'encontre des entreprises de gaz naturel qui ne respectent pas les obligations qui leur incombent en vertu de la présente directive ou des décisions juridiquement contraignantes applicables de l'autorité de régulation ou de l'agence, ou proposer qu'une juridiction compétente inflige de telles sanctions" (d) ; que l'article 41, paragraphe 10, prévoit que les autorités peuvent demander aux gestionnaires de réseau de modifier leurs conditions, y compris les tarifs, pour que ceux-ci soient proportionnés et appliqués de manière non discriminatoire ;

Attendu qu'en ce qui concerne le règlement des litiges, l'article 41, paragraphe 11, de la directive prévoit que "toute partie ayant un grief à faire valoir contre un gestionnaire de réseau de transport, de stockage, de GNL ou de distribution en ce qui concerne les obligations imposées audit gestionnaire par la présente directive peut s'adresser à l'autorité de régulation qui, agissant en tant qu'autorité de règlement du litige, prend une décision dans un délai de deux mois après la réception de la plainte (...)" ; que, si est ainsi instaurée la compétence des autorités de régulation en la matière, la directive, cependant, ne donne pas de précision sur l'étendue de leurs pouvoirs, en particulier quant aux effets dans le temps de leurs décisions ;

Attendu que la Cour de justice a consacré le principe de sécurité juridique et a admis qu'il puisse l'emporter sur l'effectivité du droit de l'Union (CJUE, 13 mars 2008, Vereniging National Overlegorgaan Sociale Werkvoorziening, C-383/06 à C385/06) ;

Attendu que la société GRDF estime qu'en l'espèce, une limitation des effets dans le temps de la décision du Cordis ne constitue pas un obstacle à l'effectivité du droit européen et qu'elle permet de concilier la garantie d'un droit d'accès au réseau non discriminatoire et le fonctionnement concurrentiel du marché ; qu'elle souligne que l'article 34, paragraphe 3, de la directive précise que "les États membres veillent à mettre en place un système de règlement des litiges, comportant une autorité indépendante des parties et ayant accès à toutes les informations pertinentes, pour permettre la résolution rapide des litiges portant sur l'accès aux réseaux de gazoducs en amont, compte tenu des critères définis au paragraphe 2 et du nombre des parties qui peuvent être impliquées dans la négociation de l'accès à ces réseaux", que l'article 41, paragraphe 11, impose à cette autorité de statuer dans les deux mois, les prolongations de délai étant encadrées, et qu'ainsi, l'autorité de régulation nationale a reçu pour mission de trancher très rapidement les différends qui lui sont soumis afin de rétablir au plus vite les conditions de l'équilibre concurrentiel du marché ; qu'elle en déduit que le plaignant, qui dispose aussi du droit de s'adresser à une juridiction de droit commun et qui a fait le choix de s'adresser à l'autorité de régulation pour bénéficier d'une procédure rapide, n'est donc pas privé de protection juridictionnelle effective ; qu'elle fait valoir, également, que l'exigence de sécurité juridique (CJCE, 13 décembre 1967, Neumann, C-17/67), qui postule notamment la non-rétroactivité des actes administratifs (CJCE, 29 janvier 1985, Gesamthochschule Duisburg, C-234/83), le respect des droits acquis et de l'immutabilité des situations juridiques subjectives (CJCE, 22 septembre 1983, Verli Wallace, C-159/82), et le principe de sauvegarde de la confiance légitime (CJCE, 16 mai 1979, Tomadini, C-84/78) s'opposent à la remise en cause de contrats sans limitation dans le temps ; qu'elle ajoute enfin que le marché risquerait d'être déstabilisé par des difficultés structurelles, si ce n'est substantielles, si les décisions de l'autorité de régulation venaient à remettre en cause des contrats passés dès leur origine ;

Attendu que la société Direct énergie réplique que, par sa décision, le Cordis n'a fait que rétablir l'application des principes d'ordre public économique garantissant l'accès au réseau à des conditions objectives non discriminatoires et proportionnées pour tous les acteurs, qui n'avaient pas été respectés par le gestionnaire de réseau dans le cadre de la conclusion des conventions de raccordement, que sa décision n'implique donc pas une modification de l'ordre juridique et ne contrevient pas aux principes de non-rétroactivité de la loi, ni à celui d'intangibilité des conventions légalement formées ; qu'elle ajoute qu'un opérateur ne peut se prévaloir des principes de sécurité juridique et de confiance légitime envers une administration qu'à la condition notamment que la question posée ait été expressément tranchée par l'administration et que les assurances données soient conformes aux normes applicables et observe que tel n'est pas le cas en l'espèce, ni la CRE ni le Cordis n'ayant donné à la société GRDF quelque assurance que ce soit sur la légalité de son mécanisme de transfert ;

Attendu que la société ENI objecte, pour sa part, que le principe d'effectivité du droit communautaire (CJCE, 13 mars 2007, Unibet, C-432/05), qui exige que les États membres établissent les voies de recours nécessaires pour assurer une protection juridictionnelle effective dans les domaines couverts par le droit de l'Union (CJCE, 25 juillet 2002, Unión de Pequeños Agricultores, C-50/00 P) s'oppose à ce que le législateur mette en place des mécanismes de contrôle sanctionnant de manière partielle et imparfaite la méconnaissance de droits garantis par le droit communautaire ; qu'elle invoque aussi l'article 47 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, qui prévoit que toute personne, dont les droits et libertés garantis par le droit de l'Union ont été violés, a droit à un recours effectif devant un tribunal impartial, en soulignant que ce droit s'applique à la fois aux juridictions de l'Union (CJUE, 26 novembre 2013, Gascogne Sack Deutschland GmbH, C-40/12 P) et aux juridictions nationales lorsqu'elles sont saisies d'un litige relevant du champ d'application du droit de l'Union (par exemple concernant la conciliation de ce droit avec la sûreté de l'État, CJUE, 4 juin 2013, ZZ, C-300/11) ; qu'elle en déduit que le juge national, qui est juge de droit commun de la conformité du droit interne au droit communautaire, doit s'opposer à ce que le législateur mette en place des mécanismes de contrôle sanctionnant de manière partielle et imparfaite la méconnaissance de droits garantis par le droit communautaire ;

Attendu qu'il résulte de ces positions contraires, toutes tirées du droit européen et plus particulièrement de la directive 2009/73/CE du Parlement européen et du Conseil du 13 juillet 2009 concernant des règles communes pour le marché intérieur du gaz naturel et abrogeant la directive 2003/55/CE, qu'il existe un doute raisonnable sur l'interprétation qui doit être donnée à cette directive quant aux pouvoirs dont doivent disposer les autorités nationales de régulation statuant en matière de règlement des différends ; qu'il y a donc lieu de surseoir à statuer et de saisir la Cour de justice de l'Union européenne ;

PAR CES MOTIFS :

RENVOIE à la Cour de justice de l'Union européenne aux fins de répondre à la question suivante :

La directive 2009/73/CE du Parlement européen et du Conseil du 13 juillet 2009, et en particulier son article 41, paragraphe 11, doivent-ils être interprétés en ce sens qu'ils commandent qu'une autorité de régulation, réglant un litige, ait le pouvoir de rendre une décision s'appliquant à l'ensemble de la période couverte par le litige dont elle est saisie, peu important la date de son émergence entre les parties, notamment en tirant les conséquences de la non-conformité d'un contrat aux dispositions de la directive par une décision dont les effets couvrent toute la période contractuelle ?

Sursoit à statuer jusqu'à la décision de la Cour de justice de l'Union européenne ;

Réserve les dépens ;

Dit qu'une expédition du présent arrêt ainsi qu'un dossier, comprenant notamment la décision attaquée, seront transmis par le directeur de greffe de la Cour de cassation au greffier de la Cour de justice de l'Union européenne ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt et un mars deux mille dix-huit.