CA Bordeaux, 4e ch. com., 20 janvier 2025, n° 23/00274

EXPOSE DU LITIGE

La société par actions simplifiée Pharmabest, créée le 9 février 2016, anime un réseau de pharmacies.

La société par actions simplifiée Elsie Groupe, créée le 12 mai 2016, est une société concurrente de la société Pharmabest. Elle anime le groupe Elsie Santé.

La société d'exercice libérale à responsabilité limitée Pharmacie [Adresse 5], représentée par M. [P], associé de la société, a été adhérente au réseau Pharmabest. Le contrat d'affiliation prévoyait un terme au 31 décembre 2017 avec préavis.

La Pharmacie [Adresse 5] a rejoint le 5 janvier 2018 le réseau Elsie Santé.

M. [P] était membre de la commission achat de la société Pharmabest jusqu'au 31 décembre 2017, et fait désormais partie de la commission achat de la société Elsie Groupe.

Par ordonnance du 26 mars 2019, le Président du tribunal de commerce de Bordeaux a fait droit à la requête de la société Pharmabest au fins d'obtenir une mesure d'instruction au siège social de la société Elsie Groupe et a désigné l'étude Carbonnier - de Deurwaerdere comme huissier instrumentaire. Un procès-verbal de constat a été dressé le 14 mai 2019 et plusieurs fichiers relatifs à la société Pharmabest ont été saisis et placés sous séquestre entre les mains de l'huissier instrumentaire.

Par ordonnance de référé du 30 juillet 2019, le tribunal de commerce, saisi par la société Pharmabest, a fait droit aux demandes de la société Pharmabest et a ordonné la mainlevée des pièces saisies à son profit. Par arrêt du 8 décembre 2020, sur appel interjeté par la société Elsie Groupe, la cour d'appel de Bordeaux a confirmé l'ordonnance après avoir caractérisé le motif légitime.

Par ordonnance du 16 mars 2021, la demande de rétractation formée par la société Elsie groupe à l'encontre d'une deuxième mesure d'instruction a été rejetée par le tribunal de commerce de Bordeaux. La mainlevée du séquestre a été ordonnée par décision du 08 juin 2021 et a été rendue effective le 22 juin 2021. Par arrêt du 24 janvier 2022, la cour d'appel de Bordeaux a rétracté l'ordonnance de référé servant de fondement à la deuxième mesure d'instruction au motif que le juge du fond avait été saisi et a ordonné à la société Pharmabest de ne plus produire les pièces issues de cette mesure.

Par actes extrajudiciaires des 18 et 27 février 2020, la société Pharmabest a assigné les sociétés Elsie Groupe et Pharmacie [Adresse 5].

Par jugement rendu le 3 janvier 2023, le tribunal de commerce de Bordeaux a statué comme suit :

- dit n'y avoir lieu de donner droit au sursis à statuer sollicité par la société Pharmabest,

- dit n'y avoir lieu à faire sommation à la société Pharmacie [Adresse 5] de produire aux débats Ie précontrat d'affiliation conclu avec la société Elsie Groupe,

- débouté la société Pharmabest de sa demande de faire sommation à la société Elsie Groupe de produire la liste de ces nouveaux clients pour les années 2018 à 2019,

- dit n'y avoir lieu de rejeter du débat les pièces 8, 10, 11, 12, 16 et 17 produites par la société Pharmacie [Adresse 5],

- déboute la société Pharmabest de sa demande de voir condamner la société Elsie Groupe et la société Pharmacie [Adresse 5] au titre du préjudice économique, de la concurrence sur les produits MDD et au titre du préjudice moral et ce en l'absence d'agissements parasitaires et anticoncurrentiels,

- dit n'y avoir lieu à expertise,

- déboute la société Elsie Groupe de sa demande de dommages et intérêts.

- débouté la société Pharmacie [Adresse 5] de sa demande de dommages et intérêts,

- condamne la société Pharmabest à payer la somme de 3.500,00 euros à la société Elsie Groupe au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamne la société Pharmabest à payer la somme de 3.500,00 euros à la société Pharmacie [Adresse 5] au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- dit l'exécution provisoire de droit,

- condamne la société Pharmabest aux entiers dépens.

Par déclaration en date du 18 janvier 2023, la société Pharmabest a relevé appel de ce jugement en ses chefs expressément critiqués intimant la société Elsie Groupe.

Par déclaration en date du 26 janvier 2023, la société Pharmabest a relevé appel de ce jugement en ses chefs expressément critiqués intimant les sociétés Elsie Groupe et Pharmacie [Adresse 5].

Les deux instances ont été jointes par mention au dossier le 3 février 2023.

Par ordonnance du 1er décembre 2023, le conseiller de la mise en état de la quatrième chambre civile de la cour d'appel de Bordeaux a débouté les sociétés Elsie Groupe et Pharmacie [Adresse 5] de leur demande de communication de pièces et les a condamnées à payer la somme de 2 000 euros à la société Pharmabest sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens de l'incident.

MOYENS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES :

Par des conclusions notifiées par RPVA, le 5 juillet 2023, auxquelles la cour se réfère expressément, la société Pharmabest demande à la cour de :

Vu l'article 1240 du code civil,

Vu l'article L 110-3 du code de commerce,

Vu les articles 31, 32 et 42 du code de procédure civile,

- infirmer le jugement rendu par le tribunal de commerce de Bordeaux le 05 janvier 2023 en ce qu'il a :

- dit n'y avoir lieu de donner droit au sursis à statuer sollicité par la société Pharmabest,

- déboute la société Pharmabest de sa demande de faire sommation à la société Elsie Groupe de produire la liste de ces nouveaux clients pour les années 2018 à 2019,

- dit n'y avoir lieu de rejeter du débat les pièces 8, 10, 11, 12, 16 et 17 produites par la société Pharmacie [Adresse 5],

- déboute la société Pharmabest de sa demande de voir condamner la société Elsie Groupe et la société Pharmacie [Adresse 5] au titre du préjudice économique, de la concurrence sur les produits MDD et au titre du préjudice moral et ce en l'absence d'agissements parasitaires et anticoncurrentiels,

- dit n'y avoir lieu à expertise,

- condamne la société Pharmabest à payer la somme de 3.500,00 euros à la société Elsie Groupe au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamne la société Pharmabest à payer la somme de 3.500,00 euros à la société Pharmacie [Adresse 5] au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

- confirmer le jugement rendu par le tribunal de commerce de Bordeaux en date du 05 janvier 2023 en ce qu'il a :

- débouté la société Elsie Groupe de sa demande de dommages et intérêts.

- débouté la société Pharmacie [Adresse 5] de sa demande de dommages et intérêts.

Jugeant à nouveau :

' sursoir à statuer dans l'attente de l'issue pendante devant la cour d'appel de Bastia dans le litige opposant, notamment, la société Pharmabest à la société Plein Sud pour statuer sur la demande de condamnation des défenderesses sur leur tierce complicité dans les agissements de la société Plein Sud.

En toute hypothèse, et pour le surplus :

- débouter la société Elsie Groupe et la société Pharmacie [Adresse 5] en toutes leurs prétentions.

- faire sommation à la société Elsie Groupe d'avoir à produire aux débats la liste de ses nouveaux adhérents pour les années 2018 et 2019,

- ordonner le rejet des débats des pièces n°8, 10, 11, 12, 16 et 17 de la société

Pharmacie [Adresse 5], communiquées frauduleusement en violation de son obligation contractuelle de restitution de pièces et de confidentialité ;

Sur le fond :

- constater que la société Pharmabest est victime d'agissements parasitaires et anticoncurrentiels de la part de la société Elsie Groupe et ce, avec la complicité de la société Pharmacie [Adresse 5].

En conséquence,

- infirmer la décision déférée,

- condamner in solidum la société Elsie Groupe et la société Pharmacie [Adresse 5] à payer à la société Pharmabest la somme de 110 000 euros au titre du préjudice moral par elle subi.

- condamner in solidum la société Elsie Groupe et la société Pharmacie [Adresse 5] à payer à la société Pharmabest la somme de 1 872 000 euros au titre du préjudice économique lié à la perte de points de vente affectant le réseau Pharmabest ;

- condamner in solidum la société Elsie Groupe et la société pharmacie [Adresse 5] à payer à la société Pharmabest la somme de 58 456,80 euros au titre du préjudice économique lié aux investissements réalisés pour mettre au point les produits MDD de Pharmabest.

- condamner in solidum la société Elsie Groupe et la société Pharmacie [Adresse 5] à payer à la société Pharmabest la somme de 174 137,20 euros au titre du préjudice économique lié aux investissements réalisés pour mettre au point les produits MDD de Pharmabest.

Subsidiairement :

- désigner tel expert qu'il plaira à la Cour avec mission de :

- se rendre au siège social de la société Elsie Groupe.

- avoir accès à l'ensemble de la comptabilité de la société Elsie Groupe pour les exercices 2017 et 2018.

L'ensemble de ces pièces devant rester entre ses mains afin d'en respecter la confidentialité.

- se faire remettre toutes pièces nécessaires à sa mission.

- entendre les parties.

- évaluer le préjudice subi par la société Pharmabest en se basant sur :

' Les éléments fournis par la société Pharmabest s'agissant des frais engagés par elle à l'occasion des négociations commerciales menées sur les années 2017 et 2018 ; et ceux devant être fournis par Elsie Groupe pour mener ses propres négociations commerciales.

' Sur la base des éléments devant être fournis par la société Elsie Groupe : la différence des avantages octroyés sur l'exercice 2018 avec l'exercice 2017 relativement aux laboratoires pharmaceutiques dont les contrats ont été saisis au siège social de la société Pharmacie Grand [Localité 6] (cf pièce n°50, 52, 53 et 79), soit les sociétés suivantes :

- Aderma.

- Arangan.

- Asepta.

- Avene.

- Baush.

- Bayer.

- Biocyte.

- Biotherm.

- Boiron.

- Cattier.

- Caudalie.

- Cooper.

- Darphin.

- Ducray.

- Eceurin.

- Elancyl.

- Furterer.

- Galenic.

- Gallia

- Gifrer.

- Gsa.

- Gsk.

- Healthcare.

- Inothera.

- Klorane.

- la Roche Posay.

- Lea Nature.

- les Trois Chenes.

- Lysopaine.

- Meda.

- Medi.

- Melisana.

- Merk

- Natescience.

- Noreva.

- Novartis.

- Nutergia.

- Nutrisanre.

- Nuxe.

- Omega.

- Orliman.

- Peckitt & Benkiser.

- Pfizer.

- Phytalessence.

- Phyto.

- Pierre Fabre.

- Pileje.

- Puressentiel.

- Radhia Paulier.

- Roche Gallet.

- Sanoflore.

- Sante Verte.

- Taap.

- Teva.

- Uriage.

- Valdipert.

- Vichy Zambon.

- [Localité 7].

- Weleda.

L'expert devant déterminer si les conditions négociées par Elsie Groupe pour chacun de ces laboratoires sont identiques ou différentes de celles négociées par Pharmabest.

' Les éléments fournis par la société Pharmabest s'agissant des frais engagés par elle à l'occasion de l'élaboration puis de la distribution de ses produits MDD (marque Pharmascience) ; par rapport aux frais engagés par la société Elsie Groupe pour ses propres produits MDD (marque Go Phyto).

L'expert devant déterminer les frais supportés par chacune des parties dans la création et pour la distribution desdits produits MDD.

' le montant mensuel moyen de la cotisation versée par l'affilié de Pharmabest et celui devant être communiqué par Elsie Groupe.

L'expert devant déterminer l'écart susceptible d'apparaître entre les cotisations perçues par chacune des parties de leurs affiliés, ce qui permettra d'en déduire l'avantage concurrentiel que peut procurer à Elsie Groupe le fait de se placer dans le sillage de Pharmabest.

' ainsi et de manière générale, fournir à la Cour tous les éléments nécessaires à l'évaluation du préjudice subi par la société Pharmabest.

' dire que l'expert dressera du tout un rapport qu'il déposera au Greffe dans le délai de trois mois courant à compter de la signification du jugement à intervenir.

- dire et juger que la société Elsie Groupe devra consigner le montant de la provision fixée par l'expert pour accomplir sa mission.

- surseoir à statuer sur le montant du préjudice économique devant être fixé, dans l'attente du dépôt du rapport d'expertise.

- condamner in solidum les sociétés Elsie Groupe et Pharmacie [Adresse 5] au paiement de la somme de 30 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile.

La société Pharmabest a également notifié par RPVA des conclusions le vendredi 15 novembre 2024 et post clôture le 29 novembre 2024.

Par des conclusions notifiées par RPVA, le 20 septembre 2023, auxquelles la cour se réfère expressément, la société Elsie Groupe demande à la cour de:

Vu le jugement du tribunal de commerce de Bordeaux du 03 janvier 2023 ;

Vu l'appel interjeté à l'encontre dudit jugement par la société Pharmabest ;

À titre principal :

- confirmer, pour les causes sus énoncées, le jugement du tribunal de commerce de Bordeaux en ce qu'il a :

- dit n'y avoir lieu à faire sommation à la société Pharmacie [Adresse 5] de produire aux débats le précontrat d'affiliation conclu avec la société Elsie Groupe;

- débouté la société Pharmabest de sa demande de faire sommation à la société Elsie Groupe de produire la liste de ces nouveaux clients pour les années 2018 à 2019 ;

- dit n'y avoir lieu de rejeter du débat les pièces 8, 10, 11, 12, 16 et 17 produites par la société Pharmacie [Adresse 5];

- débouté la société Pharmabest de sa demande de voir condamner la société Elsie Groupe et la société Pharmacie [Adresse 5] au titre du préjudice économique, de la concurrence sur les produits MDD et au titre du préjudice moral et ce en l'absence d'agissements parasitaires et anticoncurrentiels ;

- dit condamner la société Pharmabest à payer la somme de 3.500 euros à la société Elsie Groupe au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ;

- condamné la société Pharmabest aux entiers dépens ;

À titre subsidiaire :

Dans l'hypothèse où la Cour de céans réforme le jugement entrepris en ce qu'il a débouté la société Pharmabest de ses demandes en paiement de dommages et intérêts à l'encontre de la société Elsie Groupe et/ou des ses demandes en expertise judiciaire ;

- réformer, pour les causes sus énoncées, le jugement entrepris en ce qu'il a :

- débouté la société Elsie Groupe de sa demande de dommages et intérêts ;

Quoi faisant

Sur le sursis à statuer :

Vu l'adage « Nul ne peut se contredire au détriment d'autrui »,

- débouter pour les causes sus énoncées la société Pharmabest de sa demande de sursis à statuer dans l'attente de l'arrêt de la cour d'appel de Bastia ;

Sur le fond et à titre principal :

Vu l'article 31 du code de procédure civile ;

Vu l'adage « Fraus omnia corrumpit » ;

- déclarer, pour les causes sus-énoncées, la société Pharmabest irrecevable en ses demandes et ce en raison d'un défaut d'intérêt légitime à agir ;

Sur le fond et à titre subsidiaire :

- débouter, pour les causes sus-énoncées, la société Pharmabest de l'intégralité de ses demandes.

- rejeter notamment toutes demandes de la société Pharmabest tendant à accéder à 'l'ensemble de la comptabilité de la société Elsie Groupe pour les exercices 2017 et 2018".

Sur le fond et à titre éminemment subsidiaire :

Dans l'hypothèse où la Cour ordonne une expertise et, dans ce cadre, désigne tel expert qui lui plaira avec notamment mission de 'avoir accès à l'ensemble de la comptabilité de la société Elsie Groupe pour les exercices 2017 et 2018" ;

- juger que, dans le cadre de sa mission, l'expert, ainsi que les parties en cause, pourront avoir accès à l'ensemble de la comptabilité de la société Pharmabest pour les exercices 2017 et 2018 ;

En tout temps,

- constater, pour les causes sus-énoncées, que la société Pharmabest s'est rendue coupable d'actes de concurrence déloyale par l'appropriation d'informations commerciales confidentielles relatives à des réseaux concurrents et par dénigrement de la société Elsie Groupe ;

- condamner, pour les causes sus-énoncées, la société Pharmabest à payer, à la société Elsie Groupe, des dommages et intérêts équivalents à ceux qui pourraient être alloués à la société Pharmabest au titre de ses demandes à l'encontre de la société Elsie Groupe ;

- ordonner, pour les causes sus-énoncées, la compensation entre les sommes dues de part et d'autre ;

En tout état de cause :

- condamner la société Pharmabest à payer, à la société Elsie Groupe la somme de 20 000 euros au titre de l'Article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens de première instance et d'appel.

La société Elsie Group a également notifié par RPVA des conclusions post clôture le 19 novembre 2024.

Par des conclusions notifiées par RPVA, le 31 juillet 2023, auxquelles la cour se réfère expressément, la société Pharmacie [Adresse 5] demande à la cour de :

- confirmer le jugement rendu par le tribunal de commerce de Bordeaux en date du 3 janvier 2023 en ce qu'il a débouté la société Pharmabest de l'intégralité de ses demandes.

- infirmer le jugement rendu par le tribunal de commerce de Bordeaux en date du 3 janvier 2023 en ce qu'il a débouté la société Pharmacie [Adresse 5] de sa demande reconventionnelle en indemnisation.

Statuant à nouveau

- condamner la société Pharmabest à payer, à la société Pharmacie [Adresse 5], la somme de 200.000 euros à titre de dommages et intérêts au titre des préjudices subis (100.000 euros sur le fondement du préjudice moral et 100.000 euros sur le fondement de la procédure abusive);

- condamner la société Pharmabest à payer, à la société Pharmacie [Adresse 5], la somme de 15.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens de l'instance.

La société Pharmacie [Adresse 5] a également notifié par RPVA des conclusions le 18 novembre 2024 puis post clôture le 26 novembre 2024.

En application de l'article 455 du code de procédure civile, la cour renvoie expressément aux conclusions précitées des parties pour plus ample exposé de leurs prétentions et moyens.

L'ordonnance de clôture a été prononcée le 18 novembre 2024.

MOTIFS DE LA DÉCISION

A titre liminaire sur la recevabilité des conclusions et des pièces

1 - En vertu des dispositions de l'article 15 du code de procédure civile :

'Les parties doivent se faire connaître mutuellement en temps utile les moyens de fait sur lesquels elles fondent leurs prétentions, les éléments de preuve qu'elles produisent et les moyens de droit qu'elles invoquent, afin que chacune soit à même d'organiser sa défense.'

En vertu des dispositions de l'article 16 du code de procédure civile :

'Le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction.

Il ne peut retenir, dans sa décision, les moyens, les explications et les documents invoqués ou produits par les parties que si celles-ci ont été à même d'en débattre contradictoirement.

Il ne peut fonder sa décision sur les moyens de droit qu'il a relevés d'office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations.'

Selon l'article 135 code de procédure civile :

'Le juge peut écarter du débat les pièces qui n'ont pas été communiquées en temps utile.'

Selon l'article 803 du code de procédure civile :

'L'ordonnance de clôture ne peut être révoquée que s'il se révèle une cause grave depuis qu'elle a été rendue ; la constitution d'avocat postérieurement à la clôture ne constitue pas, en soi, une cause de révocation.'

2 - A titre liminaire, il sera rappelé qu'après l'ordonnance de clôture, aucune conclusion ne peut en principe être déposée et que seules sont recevables les demandes en intervention volontaire, les conclusions relatives aux loyers, arrérages, intérêts et autres accessoires échus et aux débours faits jusqu'à l'ouverture des débats, ainsi que les demandes de révocation de l'ordonnance de clôture.

3 - L'avis de fixation de l'audience a été notifié par le greffe le 8 avril 2024, les parties étant avisées dans cet avis que l'ordonnance de clôture serait rendue le 18 novembre 2024.

4 - S'agissant des conclusions notifiées avant l'ordonnance de clôture, la société Pharmabest a notifié des conclusions le vendredi 15 novembre 2024 à 16 heures, outre 11 pièces nouvelles, soit trois jours avant l'ordonnance de clôture et la veille d'un week-end. Ces conclusions n'étaient pas une simple réponse aux conclusions des autres parties à l'instance mais modifiaient substantiellement le contenu des précédentes notifiées le 5 juillet 2023. Ces nouvelles conclusions appelaient logiquement une réponse des intimées, lesquelles se trouvaient dans l'impossibilité d'y répondre utilement au regard de la date de l'ordonnance de clôture.

La société Pharmacie [Adresse 5] a notifié de nouvelles conclusions le jour de la clôture, le 18 novembre à 09 heures 20, modifiant elles aussi le contenu des précédentes conclusions notifiées le 31 juillet 2023.

En l'absence de cause grave justifiant la révocation de l'ordonnance de clôture, il y a lieu de considérer que les conclusions de la société Pharmabest notifiées le 15 novembre 2024, ainsi que les pièces 132 à 142, n'ont pas été communiquées en temps utiles et sont tardives. Cette communication tardive caractérise une violation du principe de la contradiction.

Elles seront donc écartées des débats. Il en va de même des conclusions notifiées par la société Pharmacie [Adresse 5] le 18 novembre 2024.

5 - S'agissant des conclusions notifiées post-clôture par la société Pharmabest le 29 novembre 2024, par la société Elsie Group le 19 novembre 2024 et par la société Pharmacie [Adresse 5] le 26 novembre 2024, elles sont irrecevables.

Il en va de même des pièces 24 à 28 communiquées par la société Pharmacie [Adresse 5] le 26 novembre 2024.

6 - Dès lors, la cour ne statuera que sur les conclusions notifiées le 5 juillet 2023 par la société Pharmabest, sur celles notifiées le 31 juillet 2023 par la société Pharmacie [Adresse 5] et sur celles notifiées le 20 septembre 2023 par la société Elsie Group,et sur les pièces communiquées par les parties à la date de ces conclusions.

Sur le sursis à statuer

7 - La société Pharmabest sollicite un sursis à statuer dans l'attente de l'arrêt de la cour d'appel de Bastia saisie d'un litige concernant la société Pharmacie [Adresse 5]. Dans le cadre de cette instance, la société Pharmabest sollicite sa condamnation pour tierce complicité dans la violation supposée par la société Plein Sud de sa clause de non-concurrence.

8 - La société Pharmacie [Adresse 5] s'oppose à la demande de sursis à statuer, la société Pharmabest ayant été déboutée de ses demandes par le tribunal de commerce d'Ajaccio.

9 - La société Elsie Groupe soutient que nul ne pouvant se contredire au détriment d'autrui, la demande de sursis à statuer de l'appelant doit être rejetée.

Sur ce

10 - En vertu des dispositions de l'article 378 code de procédure civile :

'La décision de sursis suspend le cours de l'instance pour le temps ou jusqu'à la survenance de l'événement qu'elle détermine.'

11 - La solution à donner au présent litige n'étant pas conditionnée par l'arrêt de la cour d'appel de Bastia, il n'y a pas lieu de surseoir à statuer.

La décision du tribunal de commerce sera confirmée de ce chef.

Sur la demande de production de pièces

12 - La société Pharmabest demande que la société Elsie Groupe soit sommée de produire la liste de ses nouveaux clients pour les années 2018 et 2019, cette mesure d'instruction étant utile à la solution du litige.

13 - La société Elsie Groupe réplique que ces documents sont confidentiels et que l'appelante ne justifie ni de la déperdition d'adhérents, ni que la société Elsie Groupe ait usé de moyens déloyaux pour 'débaucher' des candidats destinés à la société Pharmabest.

Sur ce

14 - Selon l'article 11 du code de procédure civile :

'Les parties sont tenues d'apporter leur concours aux mesures d'instruction sauf au juge à tirer toute conséquence d'une abstention ou d'un refus.

Si une partie détient un élément de preuve, le juge peut, à la requête de l'autre partie, lui enjoindre de le produire, au besoin à peine d'astreinte. Il peut, à la requête de l'une des parties, demander ou ordonner, au besoin sous la même peine, la production de tous documents détenus par des tiers s'il n'existe pas d'empêchement légitime.'

Selon l'article 142 code de procédure civile :

'Les demandes de production des éléments de preuve détenus par les parties sont faites, et leur production a lieu, conformément aux dispositions des articles 138 et 139.'

Aux termes de l' article R. 153-5 du Code de commerce : " le juge refuse la communication ou la production de la pièce lorsque celle-ci n'est pas nécessaire à la solution du litige ".

15 - D'une part, la liste des nouveaux clients ne permettra pas à elle seule de déterminer si des officines ont intégré Elsie Groupe suite à des agissements frauduleux de cette société. La liste des nouveaux clients n'est donc indispensable à la caractérisation d'actes de parasitisme ou de concurrence déloyale et porte atteinte au secret des affaires de la société Elsie Groupe. Cette pièce est davantage en lien avec la détermination de l'ampleur du préjudice consécutif à ces agissements. Dès lors, la cour examinera si nécessaire cette demande de production de pièces en statuant sur les prétentions au fond.

D'autre part, la société Pharmabest ne justifie pas d'une sommation de communiquer, le cas échéant sous astreinte, les pièces sollicitées. La demande formulée devant la cour apparaît donc tardive.

Au regard de ces éléments, la demande avant dire-droit de production de pièces est mal-fondée. La décision du tribunal de commerce sera confirmée de ce chef.

Sur la demande de rejet de pièces

16 - La société Pharmabest sollicite que les pièces 8, 10, 11, 12, 16 et 17 produites par la société Pharmacie [Adresse 5] soient rejetées, ayant été obtenues soit frauduleusement de son ancien associé, la société Plein Sud (pièces 8, 10 à 12 et 17) , soit en violation du pacte d'associés (pièce 11). La pièce 16 a été selon elle conservée par la société Pharmacie [Adresse 5] après le terme du contrat d'affiliation.

17 - La société Pharmacie [Adresse 5] réplique que l'appelante n'apporte pas la preuve que les pièces litigieuses ont été obtenues de manière illicite, qu'elles ne sont pas nécessaires à la défense et que leur communication est disproportionnée au but poursuivi. Elle ajoute que ces pièces ont été produites dans le contentieux opposant les sociétés Plein Sud et Pharmabest et qu'elles sont postérieures à la rupture du contrat d'adhésion.

Sur ce

18 - Selon l'article 9 code de procédure civile : 'Il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention.'

La preuve est libre en matière commerciale mais elle doit être licite.

Il est constant en droit que le rejet de pièces ne peut être ordonné que si celles-ci ont été obtenues de manière illicite, ne sont pas nécessaires à la défense et si leur communication est disproportionnée au but poursuivi.

19 - En l'espèce, les pièces 8, 10 ,11, 12 et 17 concernent la question la violation de la clause de non-concurrence de la société Plein Sud pour laquelle la société Pharmacie [Adresse 5] est poursuivie pour tierce complicité ; elles ont été produites dans le cacdre du contentieux opposant les sociétés Plein Sud et Pharmabest.

S'agissant de la pièce 16, correspondant au rapport d'activité 2016 et au plan d'action 2017 de la société Pharmabest : à la date de ce rapport, la société Pharmacie [Adresse 5] faisait toujours partie du réseau Pharmabest.

Ainsi, l'appelante ne démontre pas que ces pièce auraient été obtenues frauduleusement. Elles sont par ailleurs utiles à la défense de la société Pharmacie [Adresse 5].

Dès lors, la décision du tribunal de commerce sera confirmée de ce chef.

Sur les agissements parasitaires et les actes de concurrence déloyale

20 - La société Pharmabest expose que si des sociétés d'exploitations des membres fondateurs ont rejoint Elsie Groupe, leurs sociétés holding se sont maintenues à l'actionnariat de Pharmabest.

Elle relève que M. [P], co-gérant de la société Pharmacie [Adresse 5], faisait partie de la commission achat de Pharmabest et a eu des contacts avec la société Elsie Groupe dès le 4 juillet 2017.

Elle affirme que les agissements de la société Elsie Groupe ont désorganisé le réseau Pharmabest puisqu'elle a débauché concomitamment cinq de ses membres fondateurs membres de sa commission d'achat, pour les intégrer dans sa propre commission achat.

La société Pharmabest fait également valoir que de nombreuses pièces confidentielles de Pharmabest ont été saisies au siège social de la société Elsie Groupe et au siège social de la société Pharmacie Grand [Localité 6], gérée par M. [D]. Elle explique que la société Elsie Groupe a organisé une veille concurrentielle,

La société Pharmabest indique par ailleurs que la société Elsie Groupe a démarché des officines dans son sillage en leur proposant les mêmes avantages pour une cotisation moindre, qu'elle a négocié des accords dans son sillage notamment avec Weleda et Gallia et qu'elle a utilisé les supports Pharmabest.

Elle indique que la société Elsie Groupe a fait une utilisation parasitaire des produits MDD mis au point par la société Pharmabest en proposant les mêmes produits sous un packaging similaire.

La société Pharmabest soutient enfin que la société Pharmacie [Adresse 5] est complice de ces agissements, qu'elle était tenue à une obligation de non concurrence à son profit et d'une obligation de confidentialité pour une durée de dix ans après le terme du contrat.

21 - La société Elsie Groupe réplique que la réalisation d'une veille concurrentielle n'est pas une pratique déloyale.

Sur la désorganisation de la société Pharmabest, la société Elsie Groupe rappelle que la procédure ne concerne que la société Pharmacie [Adresse 5]. L'appelante ne démontre aucune déstabilisation de son réseau par la société Elsie Groupe ni aucun rôle actif dans le départ de la société Pharmacie [Adresse 5].

Sur le démarchage d'officines, la société Elsie Groupe fait observer que l'appelante ne se fonde que sur une seule pièce et que l'officine concernée a choisi de ne pas rejoindre la société Pharmabest après avoir analysé les différentes propositions soumises.

Sur la négociation des accords commerciaux, la société Elsie Groupe précise que la société Pharmabest ne démontre aucune manoeuvre de sa part pour les fournisseurs Merck et Weleda, les informations obtenues provenant d'une erreur du fournisseur.

Sur la prétendue utilisation des supports Pharmabest, l'appelante ne démontre pas qu'elle a utilisé ou tiré parti des documents litigieux.

S'agissant du tableau envoyé par M. [P], la société Pharmabest ne démontre pas que la société Elsie Groupe a détenu une information confidentielle lui appartenant.

Sur la prétendue utilisation parasitaire des produits MDD Pharmabest, la société Elsie groupe fait valoir qu'elle a développé son projet dès la fin de l'année 2017 soit antérieurement à l'appelante et que c'est son fournisseur qui est chargé du marketing.

Sur l'utilisation par Elsie Groupe des informations frauduleusement obtenues, la société Elsie groupe observe que les informations litigieuses ont été communiquées directement par le laboratoire à un membre du réseau Elsie, pour l'affaire Mam baby France, et que le courriel du 22 décembre 2017 ne cite aucun chiffre ni aucune donnée relative a la société Pharmabest.

22 - La société Pharmacie [Adresse 5] réplique que M. [P] n'a pas fait partie de la commission achat fin 2017. Par ailleurs, en tant qu'adhérent, il avait la qualité pour consulter l'intranet de la société Pharmabest,

Sur sa prétendue complicité pour parasitisme, la société Pharmacie [Adresse 5] rappelle avoir résilié son contrat d'adhérent avec Pharmabest en juin 2017 et s'être rapprochée du réseau Elsie en juillet 2017. Elle a régularisé un document d'information précontractuelle le 2 avril 2018 et n'a rejoint le réseau Elsie Groupe que le 1er juin 2018.

La société Pharmacie [Adresse 5] conteste toute complicité dans la violation par la société Plein sud de son obligation de non concurrence. Elle précise que la condamnation de la société Plein Sud par la cour d'appel de Bastia est intervenue pour non respect du pacte d'associés et non pour des faits de concurrence déloyale ou de parasitisme.

A titre subsidiaire, elle indique que depuis le 12 février 2018, il n'existe plus aucun lien de personnes ni de capitaux entre la société Plein Sud et la société Pharmacie [Adresse 5].

Sur ce

23 - En vertu des dispositions de l'article 1382 du code civil, dans sa version applicable au litige : 'Tout fait quelconque de l'homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer.'

24 - Le parasitisme consiste pour un opérateur économique à se placer dans le sillage d'une entreprise en profitant indûment de la notoriété acquise ou des investissements consentis par elle ;

Il n'est pas nécessaire de démontrer le profit réalisé par l'auteur des faits et les agissements peuvent se manifester à travers la personne physique représentant une personne morale, en sa qualité de dirigeant.

La concurrence déloyale correspond à tout acte de concurrence contraire aux usages honnêtes en matière industrielle et commerciale et à tous faits quelconques de nature à créer une confusion par n'importe quel moyen avec les produits ou l'activité commerciale de concurrents.

25 - Le contrat d'adhésion au groupe Pharmabest comprend une clause de non-concurrence pendant la durée de la convention (article 8) : ' la pharmacie s'interdit expressément pendant toute la durée de la convention de participer ou d'adhérer à un groupe similaire ou toute autre organisation ayant des activités concurrentes de celles développées par Pharmabest et ce quelle qu'en soit la forme.'

Le contrat comporte également une clause de confidentialité en vigueur 10 ans après l'extinction de la convention, sauf 'pour faire valoir ses droits dans le cadre d'une procédure judiciaire' (article 13.4). Par ailleurs, les parties doivent restituer dans les 15 jours à compter de la fin du contrat 'tous les documents qui lui auraient été remis par l'autre partie au titre de leurs échanges commerciaux'.

Les anciens adhérents de la société Pharmabest ne sont pas tenus à une obligation de non-affiliation après avoir quitté ce groupe en l'absence de clause en ce sens.

26 - Il convient tout d'abord de relever que la société Plein Sud, non partie au litige, était une holding associée à Pharmabest, alors que la société Pharmacie [Adresse 4] était simplement adhérente, par le biais d'un contrat d'adhésion. Seule la société Plein Sud était tenue au pacte d'associés.

Au surplus, la pharmacie Grand [Localité 6], elle aussi simple adhérente, n'est pas partie à la présente procédure et aucune société holding n'est partie au présent litige.

27 - Il ressort de l'analyse des pièces versées au dossier les éléments suivants.

En premier lieu, la réalisation d'une veille concurrentielle n'est pas une pratique déloyale.

S'agissant ensuite de la désorganisation alléguée du réseau Pharmabest, il est question, dans le cadre de la présente procédure, uniquement de la résiliation du contrat d'adhérent par la société Pharmacie [Adresse 5] qui a pris effet le 31 décembre 2017. La société Pharmacie [Adresse 5] n'a rejoint le groupe Elsie que le 1er juin 2018. Le préavis de 6 mois a par ailleurs été respecté, le contrat été dénoncé le 24 juin 2017. En outre, la société Pharmabest ne démontre pas en quoi la société Elsie Group aurait contribué à cette désorganisation, les affiliés ayant toute liberté pour rejoindre un autre groupe, faute de clause de non-affiliation. Elle ne justifie pas non plus d'un éventuel rôle de la société Elsie Group dans le départ de la société Pharmacie [Adresse 5] et plus généralement dans le débauchage des membres fondateurs. Le mail de M. [U], président de la société Elsie Groupe, du 17 septembre 2018 indique simplement que les 5 membres fondateurs de Pharmabest ont rejoint Elsie.

S'agissant des conditions commerciales négociées par la société Pharmabest avec ses fournisseurs, la société Weleda a elle-même adressé par erreur le document litigieux à la société Elsie Groupe. Dès lors, celle-ci ne l'a pas obtenu frauduleusement.

S'agissant du fournisseur Merck, le mail litigieux est arrivé sur l'ordinateur de Elsie Group le jour-même du constat d'huissier, le 14 mai 2019, et il n'est pas établi avec certitude que l'expéditeur soit M. [P], la boîte mail émettrice étant inconnue.

S'agissant du démarchage des officines, la société Pharmabest ne produit qu'une seule pièce, un échange de mails du 17 septembre 2018 entre M. [U] et M. [I], pharmacien.

Or il résulte des pièces versées au débat que ce pharmacien a été contact avec plusieurs réseaux de pharmacie, dont la société Pharmabest et la société Elsie Group, et qu'elle sollicite plusieurs renseignements techniques, ce qui laisse penser que son choix de ne pas rejoindre le réseau Pharmabest s'est fait sur des données objectives telles que la structure coopérative, comme cela ressort par ailleurs des attestations de pharmacies produites par la société Elsie Groupe. Ces pharmacie ne font état d'aucun dénigrement de la part de la part des représentants de la société Elsie Groupe.

Il n'est pas non plus établi que le montant de la cotisation réclamée aux adhérents soit corrélée avec la supposée détention d'informations confidentielles par la société Elsie Groupe.

S'agissant de l'utilisation des supports informatiques de la société Pharmabest, rien ne prouve que la société Elsie Groupe ait demandé l'envoi du tableau Excel à M. [P], d'autant que ledit tableau n'est pas versé aux débats, la société Elsie Groupe précisant qu'il s'agit d'une simple matrice ; dès lors, la faute de la société Elsie Groupe n'est pas établie.

S'agissant de l'utilisation des produits MDD, il ressort notamment d'un échange de mails versés au dossier que la société Elsie Groupe a développé son projet de produits MDD dès la fin de l'année 2017, alors que la société Pharmabest a mis au point ses produits en mars 2018.

Ainsi, l'ensemble des moyens précédemment développé n'est pas probant pour établir un agissement parasitaire de la part de la société Elsie Groupe.

28 - En revanche, s'agissant du procès-verbal de constat établi le 14 mai 2019, suite à une ordonnance sur requête rendue le 26 mars 2019, constat réalisé dans les locaux de la société Elsie : il a notamment été retrouvé dans les fichiers informatiques de la société Elsie Groupe un document de travail de 2017 présentant le partenariat établi avec Gallia, une offre Weleda Pharmabest de 2018 et un document ' opération Noël Pharmabest 2016"

La connaissance par la société Elsie Groupe de documents concernant les relations clients ainsi que les prix pratiqués par la société Pharmabest sont constitutifs d'un agissement parasitaire.

La décision du tribunal de commerce sera donc infirmée en ce qu'elle a débouté la société Pharmabest de sa demande formée à l'égard de la société Elsie Groupe au titre des agissements parasitaires et anticoncurrentiels.

29 - S'agissant enfin d'une éventuelle complicité de parasitisme de la part de la société Pharmacie [Adresse 5], notamment via les agissement de son représentant, M. [P], par le biais de la communication de pièces confidentielles, elle suppose une participation positive de la société ou d'une personne interposée

M. [P], associé au sein de la société Pharmacie [Adresse 5], a dénoncé son contrat le 24 juin 2017 avec une prise d'effet au 31 décembre 2017.

La société Pharmacie [Adresse 5] s'est rapprochée du réseau du réseau Elsie en juillet 2017 et a signé le document d'information précontractuelle le 2 avril 2018 et le contrat d'adhésion en juin 2018

Les parties divergent sur la question de la présence de M. [P] à la commission achat de la société Pharmabest au cours du dernier trimestre de l'année 2017 et il n'est pas prouvé que M. [P] en faisait partie à cette date.

La consultation par M. [P] du site intranet de la société Pharmabest, n'est pas fautif dans la mesure où il faisait encore partie de la société à cette date

Quant au tableau Excel litigieux transmis par M [P], celui-ci n'est pas versé aux débats, ce moyen n'est donc pas probant.

Enfin, le mail litigieux entre M. [P] et le laboratoire Merck, daté de mars 2017, a été reçu par la société Elsie Groupe le 14 mai 2019 d'un expéditeur inconnu et n'est donc pas probant.

S'agissant de la pièce 16 produite par la société Pharmacie [Adresse 5] et correspondant au rapport d'activité 2016 de la société Pharmabest, cette pièce a été produite par la société Plein Sud dans le cadre d'une autre instance et n'est donc pas concernée par la clause de confidentialité, laquelle trouve sa limite dans les droits de la défense. Aucune manoeuvre frauduleuse n'est donc caractérisée. Il en va de même pour les pièces relative à l'expertise en cours dans le cadre d'un contentieux relatif à la valorisation des parts de la société Pharmabest.

Dès lors, la société Pharmabest ne rapporte pas la preuve d'une violation de l'obligation de confidentialité ni par la société Pharmacie [Adresse 5], ni par M. [P]. La décision du tribunal de commerce sera confirmée de ce chef.

Sur les dommages et intérêts

30 - Il est de constant en droit qu'un acte de concurrence déloyale, quel qu'il soit, confère toujours un préjudice, fût-il seulement moral.

- Sur la réparation du préjudice économique

31 - La société Pharmabest met en avant la perte des candidats susceptibles de rejoindre son réseau, la perte de notoriété et de clientèle en raison de la copie servile par la société Elsie Groupe de ses produits et les frais engagés pour la coopération commerciale. Subsidiairement, elle demande que soit ordonnée une expertise judiciaire pour permettre d'évaluer son préjudice.

32 - La société Elsie groupe soutient que la société Pharmabest ne justifie pas d'un préjudice lié au parasitisme, relatif à la prétendue non adhésion de 13 pharmacies en 2019, au coût du développement de la marque MDD ni au le coût de la coopération commerciale.

Elle s'oppose à la demande d'expertise.

33 - La société Pharmacie [Adresse 5] réplique que l'appelante n'a subi aucune perte.

Elle s'oppose également à l'expertise sollicitée.

Sur ce

34 - En l'espèce, le tableau établi par la société Pharmabest n'est pas de nature à établir la perte de points de vente. Il s'agit en effet du simple constat de l'évolution des nouvelles entrées dans le groupe. Les attestations de pharmacie produites par la société Elsie Groupe vont par ailleurs à l'encontre de ces allégations.

S'agissant du développement du coût de la marque de distributeurs, les produits MDD de la société Elsie Groupe étant antérieurs à ceux de la société Pharmabest, aucun préjudice ne saurait être demandé à ce titre.

Enfin, s'agissant du coût de la coopération commerciale : la société Pharmabest explique que 5 salariés sont mobilisés pendant 3 mois et demi dans le cadre des négociations commerciales, pour un temps de travail évalué à 50 %. La société Pharmabest chiffre à 44 950, 20 euros le coût du personnel affecté à la négociation commerciale par année.

Le coût de la prestation du directeur général n'est pas justifiée, de même que les frais de déplacement.

Au regard de l'insuffisance probatoire des pièces produites, il convient de retenir comme base de calcul le travail à mi-temps de cinq salariés.

Compte tenu de ces éléments, la société Elsie Groupe sera condamnée à verser à la société Pharmabest la somme de 50 000 euros au titre du préjudice économique.

- Sur la réparation du préjudice moral

35 - La société Pharmabest soutient subir un préjudice moral du fait des actes de parasitisme et de dénigrement, et demande la condamnation in solidum des intimées à lui verser la somme de 110 000 euros.

36 - La société Elsie Groupe souligne que la société Pharmabest ne fournissant aucun justificatif et aucune explication sur la somme demandée, sa demande doit être rejetée.

37 - La société Pharmacie [Adresse 5] réplique que l'appelante ne démontre pas la réalité de son préjudice.

Sur ce

38 - Le préjudice moral existe dans son principe du fait d'agissements parasitaires. Il n'est toutefois pas justifié par la société Pharmabest.

La société Elsie Groupe sera condamnée à lui verser la somme de 10 000 euros à ce titre.

Sur la demande reconventionnelle de la société Elsie Groupe

39 - La société Elsie Groupe affirme que la société Pharmabest a reconnu dans son rapport d'activité de 2016 avoir, à la suite du recrutement d'adhérents et d'acheteurs venant de réseaux concurrents, pris connaissance des conditions commerciales de ses concurrents et en avoir fait usage pour améliorer ses propres conditions commerciales à l'égard des fournisseurs. Elle soutient que par ces agissements, la société Pharmabest s'est rendue coupable de parasitisme et de concurrence déloyale par dénigrement envers elle. Son préjudice devra être compensé avec celui invoqué par Pharmabest

40 - La société Pharmabest conteste tout débauchage de franchisés du réseau Lafayette Conseil et toute complicité dans la violation de clauses de non concurrence. Elle affirme que la société Elsie Groupe échoue à apporter la preuve d'une faute, d'un préjudice et d'un lien de causalité.

Sur ce

41 - En vertu des dispositions de l'article 1382 du code civil, dans sa version applicable au litige : 'Tout fait quelconque de l'homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer.'

42 - Le compte-rendu d'activité 2016 et plan d'actions 2017 de la société Pharmabest n'est pas suffisamment précis dans ses développements et ne permet donc pas de déduire avec cette certitude que cette société a capté des informations confidentielles de la société Elsie Groupe.

Les autres moyens avancés par la société Elsie Groupe, relatifs à des propos dénigrants ne sont pas opérants. Quant au recrutement d'un ancien adhérent d'Elsie Groupe en violation d'une obligation de non affiliation post-contractuelle, la société Pharmabest produit un courrier évoquant une transaction ayant mis fin au litige.

Dès lors, la société Elsie Groupe ne démontre pas l'existence d'agissements parasitaires et de concurrence déloyale.

La décision du tribunal de commerce sera confirmée de ce chef.

Sur la demande reconventionnelle de la société Pharmacie [Adresse 5]

43 - La société Pharmacie [Adresse 5] soutient que le comportement de la société Pharmabest caractérise une escroquerie ou une tentative d'escroquerie au jugement.

Elle expose également que la procédure a été engagée dans une intention malveillante ou vexatoire et que cela lui cause un préjudice économique, un préjudice moral et d'image et une désorganisation interne.

44 - La société Pharmabest réplique que la société Pharmacie [Adresse 5] ne démontre pas que l'action intentée serait téméraire, alors qu'au contraire, son action est démontrée et fondée sur des pièces.

Sur ce

45 - Selon l'article 32-1 du code de procédure civile :

'Celui qui agit en justice de manière dilatoire ou abusive peut être condamné à une amende civile d'un maximum de 10 000 euros, sans préjudice des dommages-intérêts qui seraient réclamés.'

46 - La société Pharmacie [Adresse 5] échoue à démontrer l'existence d'un préjudice distinct de celui indemnisé au titre des frais irrépétibles.

La décision du tribunal de commerce sera donc confirmée de ce chef.

Sur les demandes accessoires

47 - La société Elsie Groupe sera condamnée aux dépens de première instance et d'appel.

Elle sera également condamnée à verser à la société Pharmabest la somme de 10 000 euros au titre des frais irrépétibles de première instance et d'appel.

La société Phamabest sera condamnée à verser à la société Pharmacie [Adresse 5] la somme de 5 000 euros au titre des frais irrépétibles d'appel.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement, contradictoirement et par arrêt rendu en dernier ressort :

Rejette des débats comme tardives les conclusions notifiées par la société Pharmabest le 15 novembre 2024, ainsi que les pièces 132 à 142 figurant au bordereau annexé, ainsi que les conclusions notifiées par la société Pharmacie [Adresse 5] le 18 novembre 2024,

Déclare irrecevables les conclusions notifiées la société Pharmabest le 29 novembre 2024, par la société Elsie Group le 19 novembre 2024 et par la société Pharmacie [Adresse 5] le 26 novembre 2024, ainsi que les pièces 24 à 28 communiquées par la société Pharmacie [Adresse 5] le 26 novembre 2024,

Infirme le jugement du tribunal de commerce de Bordeaux en date du 3 janvier 2023 en ce qu'il a débouté la société Pharmabest de ses demande formées à l'encontre de la société Elsie Groupe au titre des agissements parasitaires et anticoncurrentiels et en ce qu'il a condamné la société Pharmabest aux entiers dépens et à payer la somme de 3 500 euros à la société Elsie Groupe au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

Confirme le jugement du tribunal de commerce de Bordeaux en date du 3 janvier 2023 pour le surplus,

Statuant à nouveau et y ajoutant,

Dit que la société Elsie Groupe a commis un agissement parasitaire et anticoncurrentiel,

Condamne la société Elsie Groupe à verser à la société Pharmabest la somme de 50 000 euros au titre du préjudice économique ainsi que la somme de 10 000 euros au titre du préjudice moral,

Condamne la société Elsie Groupe à verser à la société Pharmabest la somme de 10 000 euros au titre des frais irrépétibles de première instance et d'appel,

Condamne la société Pharmabest à verser à la société Pharmacie [Adresse 5] la somme de 5 000 euros au titre des frais irrépétibles d'appel,

Condamne la société Elsie Groupe aux dépens de première instance et d'appel.

Le présent arrêt a été signé par Monsieur Jean-Pierre FRANCO, président, et par Monsieur Hervé GOUDOT, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.