CA Paris, Pôle 5 ch. 3, 3 avril 2025, n° 21/18396

FAITS ET PROCÉDURE

Selon acte du 27 juillet 2007, la SCI St-Gervais Delteral, aux droits de laquelle vient désormais la SCI Epargne foncière, elle-même venant aux droits de la société Eurofoncière 2 à la suite d'un traité de fusion absorption mise en 'uvre à compter du 16 mars 2021, a donné à bail commercial à la SAS Monoprix exploitation un local en état futur d'achèvement situé sur un terrain à l'angle des [Adresse 6] et [Adresse 5] (93)pour une durée de douze année commençant à courir à compter de l'achèvement des biens, moyennant un loyer annuel de 340.000 ' hors taxes et hors charges.

Le bail a pris effet le 16 juillet 2009 suivant procès-verbal de mise à disposition et état des lieux d'entrée régularisé entre la SAS Monoprix exploitation et la SCI Saint Gervais Delteral.

Par acte extrajudiciaire du 31 juillet 2020, la SAS Monoprix exploitation a fait assigner la société Eurofoncière 2 devant le tribunal judiciaire de Bobigny au motif que la clause d'indexation du contrat de bail commercial doit être réputée non écrite et aux fins d'obtenir le remboursement des loyers et de la TVA trop-perçus.

Par jugement en date du 15 septembre 2021, le tribunal judiciaire de Bobigny a :

- déclaré recevable l'intervention volontaire de la SCI Epargne foncière, venant aux droits de la société Eurofoncière 2 ;

- déclaré non écrite la clause d'indexation insérée au contrat de bail commercial du 27 juillet 2007 liant la SAS Monoprix exploitation et la SCI Epargne foncière ;

- condamné la SCI Epargne foncière à rembourser à la SAS Monoprix exploitation l'intégralité du trop-perçu pour une somme de 579.658,27 euros hors taxes, outre la taxe sur la valeur ajoutée d'un montant de 115.931,67 euros, soit un total de 695.589,94 euros toutes taxes comprises ;

- condamné la SCI Epargne foncière à payer à la SAS Monoprix exploitation la somme de 3.000 ' au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- débouté les parties du surplus de leurs demandes ;

- condamné la SCI Epargne foncière aux dépens de l'instance et autorise la SCP Hb&Associés, représentée par Maître Gilles Hittinger-Roux, avocat, à les recouvrer directement conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile ;

- rappelé que la présente décision est de droit assortie de l'exécution provisoire.

Par déclaration en date du 21 octobre 2021, la société Epargne foncière a interjeté appel du jugement en ce qu'il a :

- déclaré non écrite la clause d'indexation insérée au contrat de bail commercial du 27 juillet 2007 liant la SAS Monoprix exploitation et la SCI Epargne foncière ;

- condamné la SCI Epargne foncière à rembourser à la SAS Monoprix exploitation l'intégralité du trop-perçu pour une somme de 579.658,27 euros hors taxes, outre la taxe sur la valeur ajoutée d'un montant de 115.931,67 euros, soit un total de 695.589,94 euros toutes taxes comprises ;

- condamné la SCI Epargne foncière à payer à la SAS Monoprix exploitation la somme de 3.000 ' au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- débouté les parties du surplus de leurs demandes ;

- condamné la SCI Epargne foncière aux dépens de l'instance et autorise la SCP Hb&Associés, représentée par Maître Gilles Hittinger-Roux, avocat, à les recouvrer directement conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile ;

- rappelé que la présente décision est de droit assortie de l'exécution provisoire.

MOYENS ET PRÉTENTIONS

Aux termes de ses conclusions notifiées le 21 novembre 2023, la société Epargne foncière, appelante, demande à la cour de :

- infirmer le jugement dont appel du tribunal judiciaire de Bobigny en date du 15 septembre 2021 en ce que celui-ci, à tort : « Déclare non écrite la clause d'indexation insérée au contrat de bail commercial du 27 juillet 2007 liant la SAS Monoprix exploitation et la SCI Epargne foncière » ; « Condamne la SCI Epargne foncière à rembourser à la SAS Monoprix exploitation l'intégralité du trop-perçu pour une somme de 579.658,27 euros hors taxes, outre la taxe sur la valeur ajoutée d'un montant de 115.931,67 euros, soit un total de 695.589,94 euros toutes taxes comprises » ; « Condamne la SCI Epargne foncière à payer à la SAS Monoprix exploitation la somme de 3.000 ' au titre de l'article 700 du code de procédure civile », « Déboute les parties du surplus de leurs demandes », mais uniquement lorsqu'il déboute la SCI Epargne foncière de ses demandes ; « Condamne la SCI Epargne foncière aux dépens de l'instance et autorise la SCP Hb&Associés, représentée par Maître Gilles Hittinger-Roux, avocat, à les recouvrer directement conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile » ; « Rappelle que la présente décision est de droit assortie de l'exécution provisoire » ;

- et plus généralement, l'infirmer également en toutes dispositions non visées au dispositif et faisant grief à l'appelante, selon les moyens développés dans ses conclusions et au vu des pièces de première instance et de celles communiquées devant la cour ;

et statuant de nouveau et ajoutant en tant que de besoin :

A titre principal :

- déclarer valable en son ensemble la clause résultant de l'application combinée des articles 4.2 des conditions particulières et 4.4 des conditions générales du contrat de bail commercial du 27 juillet 2007 liant la SAS Monoprix exploitation et la SCI Epargne foncière, et ;

- débouter en conséquence la société Monoprix exploitation de l'intégralité de ses demandes principales tendant à voir (i) « confirmer le jugement entrepris en toutes ses disposition » et (ii) « déclarer les demandes de la société Epargne foncière prétendument irrecevables et mal fondées » et par conséquent à voir (iii) juger que ladite clause est prétendument réputée non écrite et (iv) condamner la société Epargne foncière à lui rembourser l'intégralité d'un prétendu trop-perçu des loyers correspondants, arrêté à un montant de 579.658,37 euros HT ainsi qu'un prétendu trop-perçu de TVA s'élevant à 115.931,67 euros ;

- déclarer au surplus que ladite clause n'est ni ambiguë, ni inapplicable, ni sujette à interprétation, que ce soit sur le jour d'application de l'indexation, l'indice applicable à l'indexation ou encore la formule d'indexation, et ;

- débouter en conséquence également la société Monoprix exploitation de l'intégralité de ses demandes subsidiaires tendant à voir (i) interpréter ladite clause comme prévoyant une indexation au 16 juillet de l'année, sur la base de l'indice du coût de la construction du 4e trimestre, et selon la formule d'indexation à base évolutive et (ii) condamner la société Epargne foncière à lui rembourser un prétendu trop-perçu de loyers au titre des cinq dernières années à compter de l'introduction de la procédure, arrêté à un montant de 176.386,28 euros HT ainsi qu'un prétendu trop-perçu de TVA s'élevant à 35.277,26 euros ;

- et débouter plus généralement la société Monoprix exploitation de l'intégralité de ses demandes, fins, et conclusions ;

A titre subsidiaire, si par impossible, la Cour devait estimer que la clause résultant de la lecture combinée 4.2 des conditions particulières et 4.4 des conditions générales du contrat de bail (i) constitue une simple clause d'indexation comportant une période de variation d'indice supérieure à la durée s'étant écoulée entre la date de prise d'effet du bail et la première révision ou (ii) devrait à ce titre être « interprétée » comme soutenu à titre subsidiaire par la locataire :

- déclarer (i) que seule est susceptible d'être réputée non-écrite la stipulation définissant le premier indice de base générant distorsion ponctuelle lors de la première révision, (ii) que cette stipulation est divisible de la clause dans son ensemble, et (iii) que ladite clause est a contrario valable pour le surplus de ses stipulations (en prenant en compte comme premier indice de référence l'indice du Coût de la Construction du 1er trimestre 2009, ou plus subsidiairement l'indice du Coût de la Construction du 4ème trimestre 2008 comme subsidiairement demandé par la locataire) ;

- déclarer par suite prescrite et par conséquent irrecevable la société Monoprix exploitation en toute demande de répétition ou remboursement des sommes trop perçues afférentes à la période antérieure au 31 juillet 2015, dès lors que son exploit introductif d'instance a été délivré le 31 juillet 2020, et par conséquent l'en débouter ;

- débouter en outre la société Monoprix exploitation de toute demande de répétition ou remboursement de la Taxe sur la Valeur Ajoutée afférente aux sommes à restituer dès lors qu'elle ne prouve pas avoir été ou être dans l'incapacité de récupérer ladite Taxe sur la Valeur Ajoutée ;

- ordonner en conséquence que la restitution / le remboursement à opérer au profit de la société Monoprix exploitation soit limité(e) à la somme de 144.403,70 ' (en prenant en compte l'indice du Coût de la Construction du 1er trimestre 2009 comme premier indice de référence), et à titre plus subsidiaire à la somme de 174.808,59 ' (en prenant en compte, comme subsidiairement demandé par la locataire, l'indice du Coût de la Construction du 4ème trimestre 2008 comme premier indice de référence), excluant tout remboursement de la Taxe sur la Valeur Ajoutée y afférent(e) ;

- débouter la société Monoprix exploitation du surplus de ses demandes, fins, et conclusions, comme de toute demande autre, plus ample, ou contraire ;

A titre encore plus subsidiaire, si par impossible, la cour devait estimer non-écrite dans son ensemble la clause résultant de la lecture combinée 4.2 des conditions particulières et 4.4 des conditions générales du contrat de bail :

- déclarer prescrite et par conséquent irrecevable la société Monoprix exploitation en toute demande de répétition ou remboursement des sommes trop perçues consécutives à l'invalidation de la clause dans son ensemble et afférentes à la période antérieure au 31 juillet 2015, dès lors que son exploit introductif d'instance a été délivré le 31 juillet 2020, et par conséquent l'en débouter ;

- débouter en outre la société Monoprix exploitation de toute demande de répétition ou remboursement de la Taxe sur la Valeur Ajoutée afférente aux sommes à restituer dès lors qu'elle ne prouve pas avoir été ou être dans l'incapacité de récupérer ladite Taxe sur la Valeur Ajoutée ;

- ordonner en conséquence que la restitution / le remboursement à opérer au profit de la société Monoprix exploitation soit limité(e) à la somme de 319.861,12 ', excluant tout remboursement de la Taxe sur la Valeur Ajoutée y afférent(e) ;

- débouter la société Monoprix exploitation du surplus de ses demandes, fins, et conclusions, comme de toute demande autre, plus ample, ou contraire ;

En tout état de cause :

- constater qu'aux termes de ses conclusions d'intimée du 29 mars 2022, la société Monoprix exploitation demande à la cour d'appel de « confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions » et ne forme donc à l'encontre dudit jugement aucun appel incident tendant à l'infirmation partielle de celui-ci en ce qu'il la déboute de sa demande de « juger que les sommes auxquelles la société Epargne foncière est condamnée produiront intérêts au taux légal, conformément aux dispositions de l'article 1231-6 du code civil. » ;

- ordonner dès lors qu'en l'absence de toute demande d'infirmation formée à cet égard par voie d'appel incident, la cour d'appel ne peut que confirmer sur ce point la décision entreprise ;

- confirmer dès lors le jugement entrepris en ce qu'il déboute la société Monoprix exploitation de sa demande de « juger que les sommes auxquelles la société Epargne foncière est condamnée produiront intérêts au taux légal, conformément aux dispositions de 42 l'article 1231-6 du code civil » et débouter corrélativement la société Monoprix exploitation de sa demande de « juger que les sommes auxquelles la société Epargne foncière est condamnée produiront intérêts au taux légal, conformément aux dispositions de l'article 1231-6 du code civil » formée dans ses conclusions d'intimée ;

- débouter la société Monoprix exploitation de toutes demandes formées aux titres (i) de ses frais irrépétibles de première instance et d'appel sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et (ii) des dépens de première instance et d'appel ;

- débouter plus généralement la société Monoprix exploitation de toutes demandes, fins ou conclusions autres, plus amples, ou contraires au présent dispositif ;

- condamner la société Monoprix exploitation à payer à la société Epargne foncière les sommes de (i) 8.000 ' au titre de ses frais irrépétibles de première instance, et de (ii) 8.000 ' complémentaires au titre de ses frais irrépétibles d'appel, le tout sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;

- condamner la société Monoprix exploitation aux entiers dépens de première instance et d'appel, dont, pour ceux d'appel, bénéfice de la distraction prévue par l'article 699 du code de procédure civile au profit de la SELARL Lexavoue Paris Versailles, agissant par Maître Matthieu Boccon-Gibod, avocat au Barreau de PARIS ;

- rappeler que l'arrêt à intervenir constitue un titre exécutoire de restitution des fonds versés en application des dispositions infirmées du jugement assorti de l'exécution provisoire, cette restitution portant elle-même intérêts au taux légal, à compter de la date à laquelle l'exécution provisoire a été mise en 'uvre jusqu'à complet remboursement et bénéfice de la capitalisation prévue par l'article 1154 ancien du code civil devenu l'article 1343-2 actuel du code civil.

Au soutien de ses prétentions, la société Epargne Foncière fait valoir :

A titre principal,

- Sur la validité de la clause litigieuse

sur le fait que l'indexation est distincte de l'actualisation du loyer, qui échappe à l'ensemble des dispositions régissant la clause d'indexation, en ce que l'actualisation fait varier le loyer pour la seule période entre la signature du bail et sa date d'effet et, à ce titre, elle doit clairement être distinguée de la clause d'échelle mobile qui est applicable pendant la durée du bail ;

sur le fait que la clause figurant au bail comporte un double mécanisme d'actualisation puis d'indexation, sur le fondement de l'article 1188 du code civil, anciennement 1156, contrairement à ce que soutient l'intimée, l'absence du mot « actualisation » dans les termes du bail ne démontre pas que la commune intention des parties n'était pas d'actualiser le loyer à une date ultérieure à celle de la signature du bail, qui transparaissait de la stipulation d'une date de prise d'effet du bail différée ; que le fait que le preneur n'ait pas contesté ce mécanisme pendant les 10 dernières années démontre sa compréhension parfaite de ce mécanisme ;

sur l'approche erronée des premiers juges qui se sont déterminées uniquement en fonction de leur interprétation personnelle de la convention des parties ; que, sur le fondement de l'article 1188 du code civil, ancien 1156, au-delà du seul sens littéral, la clause litigieuse devait être regardée comme combinant les effets de l'actualisation puis de l'indexation du loyer ; que, sur le fondement de l'article 1189 du code civil, ancien 1161, et de l'article 1191 du même code, ancien 1157, les premiers juges ont privé de sens la stipulation voulue par les parties et manqué d'assurer l'application de la clause en respectant la cohérence de l'acte en son entier ;

sur l'absence d'ambiguïté de la clause litigieuse que, sur le jour d'application de l'indexation, le bail indique que l'indexation sera pratiquée au début de chaque « nouvelle période », s'entendant par le début de « chaque période annuelle » selon la lettre de l'article 4.4 des conditions générales du bail ; que, sur l'indice applicable à l'indexation, le contrat de bail ne fait aucunement référence à « l'indice du 4ème trimestre » et, au contraire, sa prise en compte aurait conduit à des distorsions ; que, sur le fait que la formule d'indexation est parfaitement applicable, l'intimée ne peut soutenir que le bail ne serait sujet à actualisation du fait de sa prise d'effet différé alors que ladite date de prise d'effet constitue un terme suspensif à l'application de la clause d'indexation du bail. La formulation de la clause d'indexation est ainsi parfaitement applicable concernant les baux tels que celui en l'espèce ; que, sur l'interprétation de la clause, aucune des clauses du contrat n'apparaît équivoque et le preneur n'a jamais contesté que les clauses stipulées sont régulières ;

- Sur le fait que la distorsion créée par la clause, à la supposer établie, ne serait que ponctuelle et donc insusceptible d'invalider la clause dans son ensemble, que, sur le fondement de l'article L. 112-1 du code monétaire et financier, une distorsion ponctuelle ne permet pas d'invalider la clause en son entier et l'entier déroulement du contrat doit être pris en compte dans l'appréciation de la distorsion ; qu'au cas d'espèce, à supposer que la cour considère être en présence d'une clause d'indexation comportant une période de variation d'indice supérieure à la durée s'étant écoulée entre la date de prise d'effet du bail et la première révision, seule cette stipulation divisible de l'ensemble de la clause litigieuse, à savoir la seule stipulation de l'indice du 1er trimestre 2007 comme indice de référence, devrait alors être réputée non-écrite sur le fondement de la jurisprudence de la Cour de cassation ; que l'intimée a reconnu elle-même que l'hypothétique distorsion ne peut conduire à réputer non-écrite dans son ensemble la clause litigieuse dès lors qu'elle a demandé à titre subsidiaire d'entériner un nouveau calcul du loyer indexé selon l'indice qu'elle estime applicable ;

En tout état de cause,

- Sur la prescription quinquennale de l'action en répétition de l'indu et l'impossibilité d'allouer à l'intimée un remboursement de la TVA

sur la prescription quinquennale de l'action en répétition de l'indu, que, sur le fondement des articles 1235 ancien et 1302 du code civil, de l'article 2224 du même code, des articles 122, 123, 124, 564 du code de procédure civile, la prescription quinquennale s'applique compte tenu du fait que l'intimée a attendu près de dix années pour faire valoir le réputé non-écrit de la clause litigieuse et solliciter le remboursement des sommes versées en exécution de ladite clause ; la fin de non-recevoir tirée de la prescription de l'action en répétition de l'indû exercée par l'intimée entraîne la remise en cause de la décision dont appel et la cour ne pourra que limiter le montant des restitutions possibles aux seules sommes afférentes à des périodes antérieures de moins de 5 ans à la date de l'exploit introductif d'instance ;

sur les objections inopérantes de l'intimée quant à la prescription quinquennale, l'intimée fonde en réalité son action sur l'article 1302 du code civil et non sur l'article L. 112-1 al.2 du CMF, action qui est donc régie par la prescription quinquennale de droit commun ;

sur l'absence de prescription de l'action en répétition de l'indu alléguée à titre subsidiaire, sur le fondement de l'article 2224 du code civil, que l'intimée connaissait les faits justifiant de son action à la date de la première indexation contractuelle par le bailleur, soit le 30 août 2010 de sorte que sa demande de restitution de sommes afférentes à la période antérieure au 31 juillet 2015 est donc prescrite ;

sur le prétendu « recalcul » des sommes non prescrites invoqué à titre encore plus subsidiaire, ce « recalcul » vient du fait que l'intimée considère à tort comme non prescrites dans ses calculs de restitution les sommes afférentes à la période du 16 au 31 juillet 2015 alors que ces sommes sont incontestablement prescrites ;

sur l'impossibilité d'allouer à l'intimée un remboursement de TVA que l'intimée n'a jamais administré la preuve que ses activités professionnelles ne sont pas soumises à cette taxe afin de justifier de ce remboursement. ;

- Sur la demande formée par l'intimée relative aux intérêts que, faute pour l'intimée d'avoir formé un appel incident valable en sollicitant l'infirmation sur ce point du jugement entrepris, la cour ne pourra que confirmer ledit jugement.

Aux termes de ses conclusions notifiées le 25 janvier 2023, la société Monoprix exploitation, intimée, demande à la cour de :

A titre principal :

- confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions ;

- déclarer les demandes de la société Épargne foncière irrecevables et mal fondées ;

- déclarer les demandes de la société Monoprix exploitation recevables et débouter la société Épargne foncière de sa fin de non-recevoir liée à la prescription ;

A titre subsidiaire :

- juger que la prescription ne saurait faire obstacle aux demandes de restitution de la société Monoprix exploitation à hauteur de la somme minimum de 319 895,73 ' HT ;

- condamner la société Épargne foncière à restituer à la société Monoprix exploitation la somme de 319 895,73 ' HT ainsi que le trop-perçu de TVA soit 63 979,15 ' ;

A titre plus subsidiaire :

- juger que la clause d'indexation du contrat de bail commercial à effet du 16 juillet 2009 doit être interprétée comme prévoyant une indexation au 16 juillet de l'année, que l'indice à appliquer est l'indice du Coût de la Construction du 4ème trimestre et que la formule adéquate est la formule d'indexation à base évolutive ;

- juger que la prescription ne saurait faire obstacle aux demandes de restitution de la société Monoprix exploitation à hauteur de la somme minimum de 174 830,21 ' HT ;

- condamner en conséquence la société Épargne foncière à restituer à la société Monoprix exploitation la somme de 174 830,21 ' HT ainsi que le trop-perçu de TVA s'élevant à 34 966,04 ' ;

En tout état de cause :

- juger que les sommes auxquelles la société Épargne foncière est condamnée produiront intérêts au taux légal, conformément aux dispositions de l'article 1231-6 du code civil ;

- condamner la société Épargne foncière à payer à la société Monoprix exploitation, la somme de 5.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;

- condamner la société Épargne foncière en tous les dépens, dont distraction au profit de Maître Frédérique Etevenard, Avocat au Barreau de Paris, en application de l'article 699 du code de procédure civile.

Au soutien de ses prétentions, la société Monoprix Exploitation oppose :

A titre principal,

- Sur le fait que la clause d'indexation est réputée non écrite, que, sur le fondement de l'article L. 112-1 du CMF, de l'article L. 145-39 du code de commerce, des articles 1235, 1376 et 1377 du code civil, la période de variation indiciaire, de 3 ans, était bien supérieure à la durée s'étant écoulée entre la prise d'effet du bail (16 juillet 2009) et le nouveau loyer indexé (16 juillet 2010) et a donc entraîné une distorsion; qu'au contraire d'une clause d'indexation ne jouant qu'à la hausse dans laquelle il est possible de supprimer la stipulation litigieuse, il n'est pas possible, en l'espèce, d'isoler la partie de clause litigieuse car c'est le mode de calcul prévu par la clause qui a créé la distorsion ; que la clause devra ainsi être réputée non-écrite en totalité ; qu'additionnellement, l'appelante ne saurait prétendre avoir effectué une simple actualisation car cette dernière ne se présume pas, qu'aucune référence n'est faite à ce sujet dans le bail et que l'indice BT01 est retenu dans le cadre d'une actualisation et non l'ILC ou l'ICC ;

- Sur la prescription soulevée en appel, que l'action en répétition de l'indu est imprescriptible car étant le corollaire de l'action en réputé non-écrit qui est également imprescriptible ; qu'à titre subsidiaire, sur le fondement de l'article 2224 du code civil, le preneur n'a eu connaissance de l'irrégularité de la clause qu'à compter du 7 février 2019, date du premier courrier où elle en fait mention dans ses rapports avec le bailleur de sorte que la prescription n'a donc commencé à courir qu'à cette date; qu'à titre plus subsidiaire, si la prescription n'avait commencé à courir pour chaque somme facturée, qu'à compter de leur exigibilité, et n'avait été interrompue, comme le soutient le bailleur, qu'à compter du 31 juillet 2020, date de délivrance de l'assignation introductive d'instance, les sommes prescrites s'élèveraient à un montant de 319.895,73 ' HT ; qu'à titre encore plus subsidiaire, si la clause d'indexation n'était pas jugée illicite, il conviendrait d'exclure la période du 16 au 31 juillet 2015 soit un total de 174.830,21 ' HT ;

A titre subsidiaire,

- sur la restitution des trop-perçus de loyers en raison de l'application de la clause illicite d'indexation,

sur l'ambiguïté de la clause d'indexation que la formulation de la clause ne permet de déterminer avec certitude le jour d'application de l'indexation ; que la clause permet d'envisager l'application de deux indices différents et aucune précision quant à « l'indice INSEE » à utiliser n'est effectuée ; que les deux articles relatifs à cette clause d'indexation semblent également se contredire en évoquant pour l'un une indexation à base évolutive et pour l'autre une indexation à base fixe ; qu'à défaut de valeur correspondant au dénominateur de la formule d'indexation, la clause est privée de son efficacité ;

sur l'interprétation de la clause, que, sur le fondement des articles 1161 et 1162 anciens du code civil, la clause étant équivoque et nécessitant donc une interprétation, une lecture cohérente de la clause permet de considérer que l'indexation s'effectue le 16 juillet de l'année ; qu'en outre, l'indice à appliquer est l'indice ICC du 4ème trimestre et la formule adéquate est la formule d'indexation à base évolutive, ce qui légitime la demande de la société intimée à demander la restitution de la somme de 174.830,21 euros correspondant aux loyers trop-perçus et celle de 34.966,04 euros correspondant à la TVA trop-perçue.

En application de l'article 455 du code de procédure civile, il convient de se référer aux conclusions ci-dessus visées pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties.

SUR CE,

Conformément aux dispositions des articles 4 et 954 du code de procédure civile, la cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif des conclusions. Il n'y a pas lieu de statuer sur les demandes aux fins de voir 'constater' ou de 'juger', lorsqu'elles ne constituent pas des prétentions visant à conférer un droit à la partie qui les requiert mais ne sont en réalité que de simples allégations ou un rappel des moyens invoqués.

Sur la validité de la clause litigieuse

Il résulte des dispositions des articles 1161 et 1162 du code civil, dans leurs dispositions applicables en cas d'espèce, que les clauses des conventions s'interprètent les unes par rapport aux autres, le sens de chacune résultant des dispositions de l'acte en son entier, et que, dans le doute, la convention s'interprète contre celui qui a stipulé et en faveur de celui qui a contracté l'obligation.

L'article 1157 du même code, dans sa version applicable au cas d'espèce, prévoit que lorsqu'une clause est susceptible de deux sens, on doit plutôt l'entendre dans celui avec lequel elle peut avoir quelque effet, que dans le sens avec lequel elle n'en pourrait produire aucun.

L'article L. 145-39 du code de commerce dispose que si le bail est assorti d'une clause d'échelle mobile, la révision peut être demandée chaque fois que, par le jeu de cette clause, le loyer se trouve augmenté ou diminué de plus d'un quart par rapport au prix précédemment fixé contractuellement ou par décision judiciaire. La variation de loyer qui découle de cette révision ne peut conduire à des augmentations supérieures, pour une année, à 10 % du loyer acquitté au cours de l'année précédente.

Selon les dispositions d'ordre public de l'article L. 112-1 alinéa 2 du code monétaire et financier, est réputée non écrite toute clause d'un contrat à exécution successive, et notamment des baux et locations de toute nature, prévoyant la prise en compte d'une période de variation de l'indice supérieure à la durée s'écoulant entre chaque révision.

La clause ne peut être réputée non-écrite dans son entier que si ses stipulations sont indivisibles, indivisibilité caractérisée par une impossibilité matérielle ou juridique d'appliquer la clause indépendamment de la stipulation prohibée. A défaut, seule la stipulation prohibée doit être réputée non-écrite.

Au cas d'espèce, le contrat de bail 27 juillet 2007signé entre les parties prévoit, en son article 3 relatif à la durée du bail, que ce dernier est consenti pour une durée de douze années commençant à courir, conformément à l'article 3 des conditions particulières, « à compter de l'achèvement des biens objet des présentes, soit prévisionnellement dans le courant du 2ème trimestre 2009 ».

La clause d'indexation du bail est rédigée de la façon suivante :

' en son point 4.2 des conditions particulières relatif à l'indexation du loyer, que « l'indice de base est le dernier indice INSEE du coût de la construction connue à la date de signature du présent bail, soit 1385 (1er trimestre 2007) »;

' en son. 4.4 des conditions générales relatif à l'indexation du loyer que « le loyer annuel sera automatiquement et de plein droit indexé en début de chaque période annuelle selon la formule suivante :

L (n+1) = L(n) x INSEE 1

--------------

INSEE 0

Pour laquelle :

L (n+1) = loyer annuel de la nouvelle période

L(n) = loyer annuel de la période expirée

INSEE 1 = dernier indice INSEE publié au jour de la prise d'effet du nouveau loyer

INSEE 0 = dernier indice INSEE utilisé pour la précédente indexation

Ainsi, la période de variation de l'indice prise en considération sera toujours égale à la durée s'écoulant entre chaque indexation, conformément aux dispositions de l'article 10 de la loi du 29 décembre 1977.

Les clauses ci-dessus constituent une indexation conventionnelle et sont distinctes de la révision triennale légale instituée par les articles L. 145- 37 et L. 145- 38 du code de commerce.

Si l'indice visé par le présent article venait à cesser de faire l'objet d'une publication par l'INSEE, les parties décident de se référer à toute publication de l'indice retenu qui serait assuré par tel organisme public ou privé des statistiques, choisi par elle d'un commun accord faute d'accord, désigné par le président du TGI. »

Contrairement à ce que soutiennent les parties, les clauses du contrat rappelé ci-dessous sont claires et non équivoques et ne nécessitent pas d'être interprétées.

Les termes clairs et précis du contrat ne font référence qu'au principe d'indexation et en aucun cas à une volonté d'actualisation du prix du bail lors de la première application de la clause en raison de l'effet différé du contrat entre sa date de signature et la date de prise de possession des lieux.

En effet, les parties ont, d'une part, convenu que le bail ne prenait effet qu'au jour de l'achèvement des travaux, qui a correspondu à la date prévisionnelle envisagée dans la mesure où la mise à disposition des lieux au preneur a effectivement eu lieu le 16 juillet 2009, sur la base du montant du loyer dont le montant a été fixé à la signature du contrat, d'autre part, rappelé que « les clauses ci-dessus constituent une indexation conventionnelle » sans aucune référence au double mécanisme allégué, de troisième part, précisé que « la période de variation de l'indice prise en considération sera toujours égale à la durée s'écoulant entre chaque indexation », de sorte que seul l'article 4.2 des conditions particulières relatif à l'indexation du loyer qui prévoit, pour la première indexation, que soit retenu « l'indice de base et le dernier indice INSEE du coût de la construction connue à la date de signature du présent bail, soit 1385 (1er trimestre 2007) » crée la distorsion prohibée par l'article L. 112-1 du code monétaire et financier en ce que la période de variation de l'indice est supérieure à la durée s'étant écoulé entre la date de prise d'effet du bail, soit le 16 juillet 2009, et la première révision soit le 16 juillet 2010.

En revanche, contrairement à ce que soutient l'intimée, les parties ont expressément souhaité soumettre le loyer à une indexation annuelle et rappelé qu'elles entendaient que « la période de variation de l'indice prise en considération sera toujours égale à la durée s'écoulant entre chaque indexation, conformément aux dispositions de l'article 10 de la loi du 29 décembre 1977 », ce à quoi contrevient les dispositions de l'article 4.2 du contrat litigieux, en ce qu'il ne garantit pas, pour la 1ère indexation, que le même indice soit retenu, en terme de trimestre, au dénominateur et au numérateur avec un écart d'une année uniquement.

Il s'en déduit que seule est susceptible d'être réputé non-écrit le point 4.2 des conditions particulières du contrat, la clause d'indexation contractuellement prévue étant divisible et valable pour le surplus de ses stipulations.

Le jugement sera donc infirmé en ce qu'il a déclaré non écrite la clause d'indexation insérée au contrat de bail commercial du 27 juillet 2007 liant la société Monoprix exploitation et la SCI Épargne Foncière 2 en son entier.

Sur la répétition de l'indû

L'article 122 du code de procédure civile prévoit que « Constitue une fin de non-recevoir tout moyen qui tend à faire déclarer l'adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond, pour défaut de droit d'agir, tel le défaut de qualité, le défaut d'intérêt, la prescription, le délai préfix, la chose jugée. »

L'article 123 du même code ajoute que « Les fins de non-recevoir peuvent être proposées en tout état de cause, à moins qu'il en soit disposé autrement et sauf la possibilité pour le juge de condamner à des dommages-intérêts ceux qui se seraient abstenus, dans une intention dilatoire, de les soulever plus tôt. »

Les dispositions de l'article 564 du même code énoncent que « A peine d'irrecevabilité relevée d'office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n'est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l'intervention d'un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d'un fait. »

La cour relève que la recevabilité de la prescription de l'action en répétition de l'indû soulevée en cause d'appel par l'appelante n'est pas discutée par la SAS Monoprix exploitation.

Au regard des dispositions d'ordre public de l'article L. 112-1 du code monétaire et financier, s'il est incontestable que les sommes indûment versées en vertu d'une clause censée n'avoir jamais existé doivent être restituées, la demande à ce titre s'analyse en une action en répétition de l'indû, mobilière et personnelle au preneur laquelle, contrairement à ce que soutient l'intimée, est soumise à la prescription quinquennale de droit commun de l'article 2224 du code civil dès lors que la prescription s'applique à la perception des loyers indus et non à leur fixation résultant d'une application de la clause litigieuse sur les années antérieures couvertes par la prescription.

Dès lors, la SAS Monoprix exploitation ayant introduit ses demandes en justice par exploit d'huissier délivré le 31 juillet 2020, ses demandes en répétition de l'indû formulées à l'encontre de la SCI Epargne Foncière 2 sont irrecevables pour tous les règlements intervenus avant le 31 juillet 2015.

Il ressort des pièces versées aux débats par les deux parties que les parties s'accordent pour chaque année du bail entre les années 2015 et 2020 sur le montant des écarts entre le loyer payé et le loyer contractuel soit :

- pour la période entre le 16/07/2015 et le 15/07/2016, la somme de 37.864,52 '

- pour la période entre le 16/07/2016 et le 15/07/2017, la somme de 32.798,26 '

- pour la période entre le 16/07/2017 et le 15/07/2018, la somme de 37.818,42 '

- pour la période entre le 16/07/2018 et le 15/07/2019, la somme de 37.879,56 '

- pour la période entre le 16/07/2019 et le 15/07/2020, la somme de 30.025,51 '

mais divergent sur la somme totale à rembourser, dont doit être déduite pour la première période le loyer du 16 au 31 juillet 2015, la somme de 1.556,08 ' prescrite (37.864,52 x 15/365) , soit la somme de : 174.830,20 euros (176.386028 ' 1.556,08).

En revanche, contrairement à ce que soutient la société intimée, faute pour elle de démontrer que ses activités ne seraient pas soumises à l'assujettissement à la T.V.A et que, par voie de conséquence, elle n'a pu récupérer la taxe versée au regard de la nature de son activité, sa demande de remboursement du montant de la TV.A acquittée au titre du bail sera rejetée.

Sur la demande au titre des intérêts de retard

Il résulte des articles 542 et 954 du code de procédure civile que faute pour l'intimée d'avoir sollicité, dans le dispositif de ses conclusions l'infirmation du jugement en ce qu'il a rejeté sa demande au titre des intérêts de retard par le chef du « débouté les parties du surplus de leurs demandes » , la cour d'appel ne peut que confirmer le jugement de ce chef.

Sur les demandes accessoires :

Le jugement sera confirmé en ses dispositions relatives aux frais irrépétibles et aux dépens.

Succombant en ses prétentions, la société Épargne Foncière sera condamnée à payer à la société Monoprix exploitation la somme de 5.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et à supporter la charge des dépens d'appel.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement, par mise à disposition au greffe, par arrêt contradictoire rendu en dernier ressort ;

Confirme le jugement rendu par le tribunal judiciaire de Bobigny en ce qu'il a déclaré recevable l'intervention volontaire de la SCI Épargne Foncière, venant aux droits de la société Eurofoncière 2, condamné la SCI Épargne Foncière à payer à la SAS Monoprix exploitation la somme de 3.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, débouté les parties du surplus de leurs demandes, condamné la SCI aux dépens de l'instance et autorisé la SCP HB&Associés, représentée par Maître Gilles Hittinger-Roux, avocat, à les recouvrer directement, conformément aux disposions de l'article 699 du code de procédure civile ;

L'infirme en ses autres dispositions ;

Statuant de nouveau,

Déclare réputé non écrit le point « 4.2 ' Indexation » de l' « article 4 ' Loyer » des conditions particulières inséré au contrat de bail commercial du 27 juillet 2007 liant la SAS Monoprix exploitation et la SCI Épargne Foncière ;

Ordonne que le remboursement à opérer au profit de la SAS Monoprix exploitation soit limité à la somme de 174.830,20 euros ;

Déboute la SAS Monoprix exploitation de sa demande de remboursement des sommes versées au titre de la T.V.A. ;

Rappelle que l'arrêt à intervenir constitue un titre exécutoire de restitution des fonds versés en application des dispositions infirmées du jugement assorti de l'exécution provisoire ;

Déboute les parties du surplus de leurs demandes ;

Condamne la SCI Épargne Foncière à payer à la SAS Monoprix exploitation la somme de 5.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

Condamne la SCI Épargne Foncière à supporter la charge des dépens d'appel.