CA Nouméa, ch. com., 24 avril 2025, n° 22/00018

FAITS

La SARL HAI LONG, devenue par la suite la SARL 03 [E] exploitait, depuis sa constitution en 2007, exploite un centre de remise en forme et de bien-être, ce situé à [Localité 6].

Le 3 août 2011, les Consorts [E] - [D] en ont acquis les parts sociales.

La mission de présentation des comptes annuels de la SARL 03 [E] était alors assurée par le cabinet d'expertise-comptable COFIGEX.

Le 23 juin 2015, les Consorts [E] ont cédé à la SARL ABEE, gérée par Madame [J] [N], associée unique, l'intégralité du capital de la SARL 03 [E] pour un prix de 66.000.000 XPF.

Une garantie d'actif et de passif a été accordée à l'acquéreur par acte séparé en date du même jour, sur la base des comptes annuels arrêtés au 31 mars 2014.

Il est précisé que la SARL ABEE devait initialement comprendre plusieurs associés, dont Madame [J] [N] et Madame [U] [G] épouse [O], cette dernière s'étant finalement retirée du projet en mars 2015.

La SARL ABEE a décidé de la modification de la dénomination de la SARL 03 [E], qui est devenue la SARL OXYGENE.

Ces deux sociétés ont fusionné en juin 2017, la société absorbante conservant la dénomination OXYGENE.

PROCEDURE DE PREMIERE INSTANCE

Par requête du 30 novembre 2017, la S.A.R.L. OXYGENE a fait citer M. [T] [E], Mme [W] [D] épouse [E], et Mme [M] [E] devant le tribunal mixte de commerce auquel elle a demandé de les condamner, solidairement entre eux, au paiement des sommes suivantes :

' 25 793 375 F CFP en application de la convention de garantie d'actif et de passif

' 400 000 F CFP au titre de l'article 700 du CPC NC, ainsi que les dépens.

Par acte du 15 février 2018, les consorts [E] - [D] ont fait appeler en intervention forcée la S.A.R.L. COFIGEX, ancien expert-comptable de la société 03 [E] devenue OXYGENE, auquel ils ont demandé de :

' joindre l'instance engagée sur cette intervention à l'instance originelle 17/795,

' constater la violation par la société COFIGEX de ses obligations civiles et professionnelles,

' déclarer cette société responsable du préjudice subi par eux du fait de la mise en jeu de la garantie d'actif et de passif conclue avec et au profit de la société ABEE devenue OXYGENE,

' condamner en conséquence la société COFIGEX à les garantir de toutes les condamnations qui pourront être retenues contre eux au profit de la société OXYGENE,

' condamner en tout état de cause la même COFIGEX à leur payer une indemnité de 500 000 F CFP au titre des frais irrépétibles, ainsi qu'aux entiers dépens.

La S.A.R.L. COFIGEX a fait appeler en intervention forcée la S.A. COMPAGNIE D'ASSURANCE ALLIANZ,son assureur.

Le 17 février 2022, le tribunal mixte de commerce a rendu le jugement dont la teneur suit :

- Déboute la S.A.R.L. OXYGENE de l'ensemble de ses demandes,

- Déboute les défendeurs et intervenants forcés de leurs propres demandes, notamment celles au titre des frais irrépétibles,

- Dit n'y avoir lieu à exécution provisoire,

- Condamne la S.A.R.L. OXYGENE aux entiers dépens de l'instance, dont distraction au profit des avocats de la cause.

PROCÉDURE D'APPEL

La société OXYGÈNE a fait appel de cette décision par requête du 5 mars 2022 reçue au greffe le 7 mars 2022.

Elle a été placée en liquidation judiciaire par jugement du 7 décembre 2023 ; la SARL [Y] a été désignée en qualité de mandataire liquidateur.

L'instance a été interrompue et reprise par la SARL [Y] qui demande à la cour de:

Vu l'article 1134 du code civil;

Vu l'article 124-3 du code des assurances;

CONSTATER, en tant que de besoin, que les conditions prévues par l'article L. 622-22 du code de commerce pour la reprise de l'instance sont réunies, à la suite de l'intervention du mandataire judiciaire à la liquidation de la société OXYGENE ;

INFIRMER en toutes ses dispositions le jugement rendu le 17 février 2022 par le Tribunal Mixte de Commerce de Nouméa;

Et statuant à nouveau :

CONDAMNER solidairement Monsieur [T] [H], Madame [W] [D] épouse [E] et Madame [M] [E] à régler à la SELARL [A] [Y], es qualité de mandataire judiciaire à la liquidation de la société OXYGENE, la somme de 25.793.375 XPF, en application de la convention de garantie d'actif et de passif conclue à l'occasion de l'acquisition de la totalité des parts sociales composant le capital de la société 3 [E], à titre principal, et subsidiairement les condamner sur ce fondement à la somme de 20.613.375 XP;

DIRE que les condamnations prononcées porteront intérêt au taux légal à compter du 16 décembre 2016, date à laquelle les garants ont été mis en demeure de payer;

DEBOUTER les consorts [E] de leur demande indemnitaire;

CONDAMNER la société ALLIANZ, assureur de responsabilité de la société COFIGEX, à verser directement à la SELARL [A] [Y], es qualité de mandataire judiciaire à la liquidation de la société OXYGENE, sur le fondement de l'action directe du tiers lésé à l'encontre de l'assureur du responsable du dommage, la somme correspondant à la part de responsabilité de la société COFIGEX retenue par le Tribunal dans la survenance de l'anomalie comptable ayant conduit à la mise en jeu de la convention de garantie d'actif et de passif;

CONDAMNER solidairement les défendeurs à payer à la SELARL [A] [Y], es qualité de mandataire judiciaire à la liquidation de la société OXYGENE la somme de 700.000 XPF au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile de Nouvelle Calédonie;

CONDAMNER solidairement les défendeurs aux entiers dépens.

Elle fait notamment valoir les moyens et arguments suivants :

- Dès le changement de contrôle de son capital social, la nouvelle gérance a confié sa comptabilité à un nouvel expert-comptable (cabinet JMG EXPERTISE CONSEIL) qui a identifié des d'anomalies affectant les comptes établis par la société COFIGEX pour les exercices ayant précédé la cession des parts sociales, notamment les comptes de référence de la garantie d'actif et de passif

- Une anomalie a eu pour conséquence de majorer artificiellement le chiffre d'affaires de cet exercice et, donc, le prix de cession de plusieurs dizaines de millions de francs CFP, dans la mesure où ont été comptabilisés sur un même exercice l'intégralité du chiffre d'affaires correspondant aux abonnements souscrits durant cet exercice, alors que ces abonnements avaient vocation à se poursuivre sur l'exercice suivant ; ces sommes auraient dû être comptabilisées au titre des produits constatés d'avance

- Ces anomalies ont été dénoncées aux cédants le 16 décembre 2016, en suite de ce quoi les parties ont convenu de désigner un expert comptable tiers en la personne de la société KPMG ; ce cabinet d'expertise a conclu à la réalité des anomalies sus-visées, en précisant qu'un chiffre d'affaires d'un montant de 35 400 000 F CFP avait été indûment comptabilisé dans les comptes de l'exercice clos au 30 mars 2014 et en fixant le préjudice subséquent des acquéreurs des parts sociales à la somme de 25 530 000 F CFP,

- Aucun accord n'a pu être trouvé sur le quantum du préjudice indemnisable,

- En première instance, les consorts [E] ont d'abord conclu en ne s'opposant pas au bien fondé de la mise en jeu de la garantie d'actif et de passif et en sollicitant seulement la réduction du quantum des dommages et intérêts à eux réclamés mais ils font plaider l'inverse en cause d'appel

- Les consorts [E] invoquent pour justifier ce retournement, deux attestations inopérantes, la première, de Madame [G], qui atteste de ce que la gérante de la société repreneuse était parfaitement informée de la situation ; la seconde, d'une ancienne salariée;

- L'expertise KPMG AUDIT qui a mis en exergue les anomalies comptables en litige a été réalisée au contradictoire de toutes les parties intéressées, y compris COFIGEX qui, de toute façon, a pu en débattre contradictoirement dans le cadre de cette instance. L'expert indique clairement que COFIGEX n'a pas respecté les règles comptables concernant la comptabilisation des PCA relatifs aux abonnements à la salle de sport. Il en résulte que les comptes qui ont service de base à la fixation du prix de cession des parts sociales n'étaient pas sincères, avec un chiffre d'affaires réel surestimé pour 36'687'450 F CFP, alors même que dans leur garantie d'actif et de passif les consorts [E] se sont notamment engagés à garantir leur sincérité et leur conformité au plan comptable en vigueur en Calédonie. Cette surestimation du chiffre d'affaires a eu pour effet de majorer artificiellement le montant des capitaux propres de la société,

- La garantie d'actif et de passif doit s'appliquer au seul constat d'un écart entre le passif présenté aux comptes et le passif réel de la société, de sorte qu'il importe peu que l'anomalie constatée se révélerait au final quasi neutre, ce qui d'ailleurs est faux

- La société oxygène n'a eu connaissance de l'impact réel de l'anomalie comptable que postérieurement à la cession;

- En toute hypothèse, la connaissance supposée de la problématique relative au chiffre d'affaires par le cessionnaire n'est pas de nature à exonérer les cédants de leur responsabilité compte tenu de la clause contractuelle contenue en page sept de l'acte qui indique que la garantie et les déclarations qui y figurent ne "seront nullement limitées ni affectées par les enquêtes, investigations ou examens de la situation et des comptes de la société qui ont pu ou qui pourraient être effectués par le bénéficiaire et ses conseils préalablement ou postérieurement à la date du transfert de propriété des titres de la société. »

- Dans la mesure où les cédants ont accepté à une mesure d'expertise amiable,

ils ont tacitement renoncé à se prévaloir du délai contractuel de 30 jours dans lequel ils devaient être informés de la difficulté relative aux comptes

- En tout état de cause, le non-respect du délai information des cédants n'est assorti d'aucune sanction

- La clause contractuelle selon laquelle « il ne sera tenu compte que des suppléments de passif, des diminutions d'actifs, ou des inexactitudes contenues dans les déclarations et les garanties qui précèdent, que dès lors que ce rond révélé dans le délai maximum de 36 mois civils suivant la signature du présent document » n'implique pas que les griefs déjà connus par le cessionnaire avant la date de cession ne donnent pas lieu à garantie.

- Les consorts [E] ont partiellement acquiescé, dès la première instance, aux demandes indemnitaires de la société OXYGÈNE et on indiqué ne pas s'opposer au bien-fondé de la mise en jeu de la garantie d'actif et passif prévu à la convention signée le 23 juin 2015. Ils se sont contentés de solliciter la limitation de maximisation due. Ils sont donc de mauvaise foi et ne peuvent plus discuter le principe ni le montant de l'indemnisation.

- Les consorts [E] ont implicitement renoncé à se prévaloir de la connaissance qu'avait pu avoir le cessionnaire de l'anomalie comptable.

- Le revirement de posture procédurale des consorts [E] est contraire au principe d'Estoppel et ceux de mauvaise foi qu'ils soutiennent avoir modifié leur position en cours de procédure après avoir reconnaissant éléments nouveaux.

Les consorts [E] - [D] demandent à la cour de :

Vu les articles 1134, 1142, 1382 et 1147 du code civil,

Vu les articles L.123-17 et L.123-21 du code de commerce,

Vu les pièces et la jurisprudence produites,

INFIRMER le jugement rendu par le Tribunal Mixte de Commerce le 16 juin 2021 en ce qu'il a débouté les Consorts [E] de leurs demandes de dommages et intérêts à hauteur de 2.000.000 XPF

CONFIRMER le jugement en ses autres dispositions ;

EN CONSÉQUENCE, STATUANT DE NOUVEAU :

A TITRE PRINCIPAL

DEBOUTER la SARL OXYGENE de toutes ses demandes, fins et conclusions,

FIXER AU PASSIF de la SARL OXYGENE une somme de 2.000.000 XPF au titre du préjudice moral des consorts [E],

A TITRE SUBSIDIAIRE

LIMITER les condamnations qui pourraient être prononcées à l'encontre des Consorts [E] au profit de la SARL OXYGENE à une somme de 20.350.000 XPF,

DEBOUTER la compagnie COFIGEX de toutes ses demandes à l'encontre des consorts [E],

DEBOUTER la compagnie ALLIANZ de toutes ses demandes à l'encontre des consorts [E],

CONDAMNER le cabinet d'expertise-comptable COFIGEX au paiement aux Consorts [E] de toutes sommes qui pourraient être mise à leur charge au profit de la SARL OXYGENE, à titre de dommages et intérêts,

JUGER que le cabinet d'expertise-comptable COFIGEX paiera ces sommes directement à la SARL OXYGENE, par compensation avec la dette des Consorts [E] à son égard et sera seul redevable des intérêts de retard éventuels.

JUGER que toute condamnation prononcée à l'encontre du cabinet d'expertise-comptable COFIGEX interviendra sous la garantie de son assureur en responsabilité civile, la compagnie ALLIANZ,

EN TOUT ETAT DE CAUSE

CONDAMNER le cabinet d'expertise-comptable COFIGEX sous la garantie de la compagnie d'assurances ALLIANZ au paiement aux Consorts [E] d'une somme de 850.000 XPF au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile, ainsi qu'aux entiers dépens, dont distraction au profit de Maître Marie-Astrid CAZALI ;

FIXER AU PASSIF de la SARL OXYGENE au paiement aux Consorts [E] d'une somme de 850.000 XPF au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile, ainsi qu'aux entiers dépens, dont distraction au profit de Maître Marie-Astrid CAZALI.

Ils font notamment valoir les moyens et arguments suivants :

À l'égard de la société Oxygène

- Le cabinet COFIGEX n'a effectivement pas respecté les règles comptables en vigueur concernant la comptabilisation des produits constatés d'avance relatifs aux abonnements

- cette anomalie ne permet pas la mise en jeu de la garantie contractuelle dans la mesure où il est démontré qu'elle a été révélée au cessionnaire avant l'acquisition des parts sociales, soit dès le 24 octobre 2014 (contenu du rapport d'évaluation FIDEC NC)

- le cessionnaire ne peut prétendre qu'il avait connaissance de l'anomalie avant la cession mais que son ampleur s'est révélée postérieurement

- la garantie ne peut être mise en 'uvre qu'à condition que le bénéficiaire informe le garant de la découverte de faits de nature à ce que soit mis en 'uvre, dans un délai maximum de 30 jours, lequel n'a pas été respecté

- la garantie ne peut être mise en 'uvre que pour des anomalies révélées postérieurement à la cession des titres et dans un délai de 36 mois

- l'anomalie comptable constatée n'a causé aucun préjudice au cessionnaire, le prix d'acquisition des parts sociales correspondant effectivement à la valorisation effectuée par le cabinet FIDEC NC

- ils n'ont jamais acquiescé aux demandes de la société oxygènent et aucune disposition n'interdit de revenir sur un éventuel acquiescement, ce qu'ils ont fait contenu de l'existence de nouvelles informations portées à la connaissance

- les conditions d'application de la théorie de « l'Estoppel » ne sont pas réunies ; en tout état de cause, la société oxygène n'apporte aucune explication sur les conséquences qui découleraient de la violation d'un tel concept

- la société Oxygène n'a pas exécuté le contrat de bonne foi ce qui justifie l'octroi de dommages-intérêts

- subsidiairement, le chiffrage de l'éventuel préjudice par le cabinet KPMG résulte de l'application d'une méthode fiable et précise qui permet de limiter le montant de la demande à la somme de 20'530'000 Fr. XPF.

À l'égard du cabinet d'expertise comptable COFIGEX

- la demande du cabinet COFIGEX relative à l'irrecevabilité et une demande nouvelle elle-même irrecevable en appel

- le cabinet COFIGEX a commis une série de fautes de nature à engager sa responsabilité : atteinte au principe d'indépendance des exercices comptables, manquement au devoir d'information, d'assistance, et de conseil, atteinte au principe de permanence des méthodes comptables

- la mise en jeu de la garantie d'actif et passif est la résultante directe des fautes commises

- le cabinet COFIGEX doit intégralement garantir les cédants de toute condamnation

À l'égard de la compagnie d'assurances Allianz

- la compagnie d'assurance ne peut dénier sa garantie dans la mesure où seule la faute intentionnelle ou dolosive de l'assuré pourrait justifier cette position

- en l'espèce, la question porte uniquement sur le mode de comptabilisation d'un chiffre d'affaires, donc sur une simple technique comptable

La SARL COFIGEX demande à la cour de :

A TITRE PRINCIPAL,

CONFIRMER en toutes ses dispositions le Jugement du Tribunal mixte de commerce de NOUMEA en date du 17 février 2022 ;

A TITRE INFINIMENT SUBSIDIAfRE,

- REJETER l'action en responsabilité dirigée à l'encontre de la société COFIGEX;

- REJETER l'ensemble des demandes formulées à l'encontre de la société COFIGEX ;

A TITRE TRES INFINIMENT SUBSIDIAIRE, si par impossible la Cour retenait la responsabilité de la société COFIGEX:

- DECLARER que les consorts [E] et la société ABEE, devenue OXYGENE, ont une part de responsabilité prépondérante, dont il doit être tenu compte ;

- DECLARER que la part de responsabilité de la société COFIGEX ne saurait être supérieure à 10 % et que cette dernière ne saurait être condamnée à relever et garantir les consorts [E] qu'à hauteur de 10 % du montant des condamnations prononcées ;

- DEBOUTER la compagnie d'assurances ALLIANZ de sa demande de mise hors de cause,

- DECLARER que la société COFIGEX sera relevée et garantie de toutes éventuelles condamnations, qui seraient prononcées à son encontre par la compagnie d'assurances ALLIANZ,

EN TOUT ETAT DE CAUSE,

- CONDAMNER tout succombant à payer à la société COFIGEX une somme de 500.000 F CFP au titre des frais irrépétibles,

- CONDAMNER tout succombant en tous les dépens de la présente instance, dont distraction au profit la SARL d'avocat Caroline DEBRUYNE, sur ses offres de droit.

Elle fait notamment valoir les moyens et arguments suivants :

- aucune faute ne peut lui être imputée

- M. [T] [E] suivait le chiffre d'affaires mensuellement et le communiquer au cabinet d'expertise comptable COFIGEX

- les chiffres d'affaires mensuelles étaient listés par la gérante, Madame [M] [E]

- la comptabilisation du chiffre d'affaires se faisait sur la base du tableau établi par le gérant

- le gérant n'a pas communiqué le montant des produits constatés d'avance au comptable

- il appartient aux consorts [E] d'apporter la preuve que les prétendus manquements de la société COFIGEX seraient à l'origine du dommage, ce qui n'est pas le cas

- la condamnation du cédant à restituer tout ou partie du prix au cessionnaire en exécution d'une garantie de passif électif ne constitue pas un préjudice réparable

- ce type d'engagement ne peut constituer un préjudice indemnisable qu'un tiers pourrait être tenu de réparer

- sa demande visant à l'irrecevabilité n'est pas nouvelle

- subsidiairement un partage de responsabilité justifiait et la compagnie d'assurances Allianz doit sa garantie

La compagnie d'assurances Allianz demande à la cour de :

A TITRE PRINCIPAL

CONFIRMER en toutes ses dispositions le Jugement n°22/25 du 17 février 2022 rendu par le Tribunal Mixte de Commerce ;

A TITRE SUBSIDIAIRE, si la Cour d'appel venait à infirmer le jugement et à statuer à nouveau :

RECEVOIR l'exclusion de garantie soulevée par la compagnie d'assurances ALLIANZ, fondée sur les dispositions 1.41.3 du contrat de responsabilité civile;

JUGER que la Compagnie d'Assurances ALLIANZ, venant aux droits de la

Compagnie d'Assurances AGF sera mise hors de cause;

En conséquence :

Débouter les consorts [E], la société COFIGEX et la société OXYGENE représentée par son mandataire judiciaire [A] [Y] de toutes leurs demandes, fins et conclusions formulées à l'encontre de la Compagnie d'Assurances ALLIANZ, venant aux droits de la Compagnie d'Assurances AGF;

A TITRE INFINIMENT SUBSIDIAIRE si la Cour d'appel venait à rejeter l'exclusion de garantie :

- JUGER que la Compagnie d'Assurances ALLIANZ, venant aux droits de la Compagnie d'Assurances AGF, doit être condamnée à garantir les condamnations visant à indemniser les prétendus préjudices de la SARL OXYGENE représentée par son mandataire judiciaire [A] [Y], dans la limite des seules condamnations qui pourraient être prononcées à l'encontre de la société COFIGEX;

- JUGER que la part de la responsabilité de la société COFIGEX ne saurait être supérieure à 10% et que cette dernière ne saurait être condamnée à relever et garantir les consorts [E] qu'A hauteur de 10 % du montant des condamnations prononcées ;

- JUGER que le montant du préjudice de la société OXYGENE représentée par son mandataire judiciaire [A] [Y], ne saurait excéder la somme de 20.350.000 XPF ;

- CONDAMNER in solidum les consorts [E], la société COFIGEX et la société OXYGENE représentée par son mandataire judiciaire [A] [Y] à payer à la Compagnie d'Assurances ALLIANZ, venant aux droits de la Compagnie d'Assurances AGF, la somme de 400.000 XPF sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile de Nouvelle Calédonie ;

Dans cette hypothèse, FIXER la créance de 400.000 XPF au passif de la société OXYGENE dans le cadre de la liquidation judiciaire ouverte par un Jugement n° 2023/2027 minute n°1171/2023 rendu par le Tribunal Mixte de Commerce du 7 décembre 2023

- CONDAMNER in solidum les consorts [E], la société COFIGEX et la société OXYGENE représentée par son mandataire judiciaire [A] [Y] à payer à la Compagnie d'Assurances ALLIANZ, venant aux droits de la Compagnie d'Assurances AGF aux entiers dépens dont distraction au profit de la SELARL REUTER - de RAISSAC-PATET, avocats aux offres de droit.

Elle fait notamment valoir les moyens et arguments suivants :

- le jugement doit être confirmé

- subsidiairement, la garantie n'est pas du compte tenu de la nature de la faute commise par la société COFIGEX dans la réalisation de sa mission

- infiniment subsidiairement, la responsabilité du sinistre doit être partagé entre la société COFIGEX et les consorts [E] ; en outre, le chiffrage du prétendu préjudice n'est pas fiable.

Vu les conclusions de la SELARL [Y] du 1er juillet 2024 ;

Vu les conclusions des consorts [E] - [D]du 13 juillet 2024 ;

Vu les conclusions de la société COFIGEXdu 5 septembre 2024 ;

Vu les conclusions de la compagnie d'assurances Allianz du 9 juillet 2024 ;

Ensemble d'écrits auxquels il convient de se reporter pour un plus ample exposé des moyens, les parties.

MOTIFS

Sur la demande de la société OXYGENE à l'égard des consorts [E] - [D]

À titre liminaire

- Sur le prétendu acquiescement

La SARL oxygène prétend qu'en vertu de l'article 408 du code de procédure civile les consorts [E] auraient acquiescé à ses demandes à hauteur de 20'350'000 Fr. XPF et que cet acquiescement serait parfait.

L'article 408 du code de procédure civile dispose notamment que acquiescement à la demande emporte reconnaissance du bien-fondé de l'adversaire est renonciation à l'action.

Les consorts [E] n'ont formulé aucun acquiescement explicite en première instance dans la mesure où ils ont seulement demandé au tribunal de « limiter le montant dû à la somme de 20'000'358 Fr. »

De plus, à supposer qu'un acquiescement ait été formulé, tant que ce dernier n'a pas été constaté dans une décision définitive, rien ne s'oppose à ce que acquiescement soit rétracté.

En l'espèce, les consorts [E] ont modifié leur position procédurale dans la mesure où ils ont eu connaissance de nouvelles informations, postérieurement à leurs premières écritures, selon lesquels la société OXYGÈNE avait eu connaissance de l'anomalie comptable avant la cession.

D'ailleurs, la société OXYGÈNE n'a jamais avancé cet argument premier instance et d'extinction de l'instance n'a pas été constatée.

Ce moyen sera écarté.

- Sur « l'Estoppel»

Le principe de l'Estoppel est un concept de droit anglo-saxon selon lequel une partie ne peut se contredire dans sa position initiale au préjudice de la partie adverse.

Cette théorie, aux contours flous, n'a jamais été clairement consacrée par le droit français sauf en matière d'arbitrage.

De plus, ainsi qu'il a déjà été indiqué plus haut, le changement de posture procédurale des consorts [E] était justifié.

En outre, la société OXYGÈNE ne tire aucune conséquence claire de la violation d'un tel concept.

Ce moyen sera rejeté.

Sur le fond

L'acte de garantie d'actif et de passif indique notamment , au point 4 de la page 2, certification par les garants de ce que d'une part, les comptes de la société cédée arrêtés au 31 mars 2014 sont sincères, conformes aux livres et aux documents comptables de la société à la même date, représentent loyalement et complètement la situation financière et patrimoniale de la société, et rendent compte de la totalité des éléments qui composaient son patrimoine actif et son patrimoine passif à ladite date ; d'autre part, que la comptabilité de la société et les comptes arrêtés au 31 mars 2014 ont été tenus et établis dans la permanence des méthodes comptables et en conformité avec le plan comptable en vigueur en Nouvelle Calédonie.

Les garants en page 4 du même acte :

- déclarent se porter personnellement garants envers la cessionnaire des déclarations faites et des renseignements communiqués tant dans le présent document, ses annexes et les documents et papiers remis au bénéficiaire, que dans les comptes arrêtés au 31 mars 2014 et que dans l'acte de cession de parts lui-même",

- s'engagent irrévocablement à faire leur affaire personnelle "de tout inconvénient pouvant résulter pour la société ou pour le bénéficiaire de faits, actes, circonstances omis, volontairement ou non, tant dans l'acte de cession de parts lui même, que dans les déclarations qui précèdent",

- s'engagent à indemniser et à couvrir le bénéficiaire, en réglant de leurs deniers personnels", notamment "de tout amoindrissement des capitaux propres de la société constaté, dans les comptes arrêtés au 31 mars 2014, et dont les causes seraient antérieures à la date de transfert de propriété des titres cédés (...)" ; et, « d'une manière générale, de toutes les conséquences préjudiciables qui pourraient résulter pour le bénéficiaire ou pour la société d'inexactitudes contenues dans les déclarations et garanties qui précèdent» mais ce, dans la limite de la somme de 66 000 000 F CFP (page 5 in fine).

Deux conditions de délais de mise en oeuvre de la garantie d'actif et passif [Localité 5] sont prévues au contrat:

- la première, en page 5, chapitre "MISE EN OEUVRE DE LA GARANTIE", indique qu' "il ne sera tenu compte que des suppléments de passif, des diminutions d'actif ou des inexactitudes contenues dans les déclarations et les garanties qui précèdent, que dès lors qu'ils seront révélés dans le délai maximum de 36 mois civils suivant la signature du présent document (..)",

- la seconde, au même chapitre, page 6, premier paragraphe, indique que la garantie "ne pourra être mise en oeuvre qu'à la condition que le garant ait été informé sous 30 jours, par acte extra-judiciaire, par lettre recommandée, par simple lettre remise contre récépissé, de tout fait, contrôle ou revendication de la part de tout tiers de nature à mettre en jeu la présente garantie et, notamment, de toute notification de contrôle ou de redressement par l'administration fiscale, douanière ou sociale (CAFAT, caisses complémentaires etc...) afin que le garant soit à même de pouvoir fournir dans les délais prescrits par la législation ou par la réglementation en vigueur, tous éléments de réponse et de DEFENSE et de discuter, avec les prétendus créanciers, de la légitimité ou du montant de leurs créances, préalablement à tout versement ou à toute acceptation de ce nouveau passif, par la société. ".

Enfin, en page 7, au paragraphe intitulé "portée des déclarations et garanties", il est indiqué que "la présente garantie et les déclarations qui y figurent ne seront limitées ni affectées par les enquêtes, investigations ou examens de la situation et de comptes de la société qui ont pu ou qui pourraient être effectués par le bénéficiaire et ses conseils préalablement ou postérieurement a la date de transfert de propriété des titres de la société".

* Cette dernière stipulation ne fait pas disparaître les deux conditions de mise en oeuvre de la garantie qui ont trait, d'une part, à la révélation des faits de nature à mobiliser la garantie dans le délai de 36 mois suivant la signature de l'acte du 23 juin 2015, et d'autre part, à la nécessaire information des garants par le bénéficiaire des faits constatés dans les 30 jours de leur révélation.

* La cession des parts est intervenue le 23 juin 2015.

La société OXYGÈNE indique qu'elle n'a n'a informé les garants des anomalies constatées que par courrier de son conseil du 16 décembre 2016.

Aucun élément ne permet de déterminer la date exacte de la révélation des difficultés constatées si bien que la cour ne peut apprécier le respect ou non du délai de 30 jours prévu au contrat.

Toutefois, il est constant que les parties ont confié à un expert comptable, KPMG AUDIT, juste après l'information du 16 décembre 2016, une mission de "vérification de la réalité du manquement allégué aux règles comptables".

Il résulte de cette démarche soit que les consorts [E] ont renoncé au moins implicitement, mais nécessairement à leur droit à information dans un délai de 30 jours; soit que l'information du 16 décembre 2016 s'intégrait à ce délai.

* Le contrat limite limitation expresse de la [Localité 5] aux "suppléments de passif, (...) diminutions d'actif ou (...) inexactitudes contenues dans les déclarations et les garanties qui précèdent, (...) dès lors qu'ils seront révélés dans le délai maximum de 36 mois civils suivant la signature du présent document".

La SARL oxygène soutient qu'en acceptant de participer à une mesure d'expertise amiable, les consorts gens auraient implicitement renoncé à se prévaloir de la clause imposant une révélation de la cause de mise en 'uvre de la garantie postérieurement à la cession dans un délai de 36 mois.

Toutefois, la simple participation à une mesure d'investigation amiable n'implique pas renonciation à une stipulation contractuelle. En effet, il était seulement question d'analyser la véracité des prétentions du cessionnaire au titre de la garantie sur le fond, sans préjuger des éventuelles contestations, notamment sur la forme.

Il ressort du libellé clair et précis de cette clause, que ne sont indemnisables que les anomalies comptables ou autres qui sont révélées au cessionnaire entre la date de signature de la cession, soit entre le 23 juin 2015 et le 22 juin 2018, à l'exclusion par suite de toute anomalie révélée avant cette signature.

Or, si l'existence l'anomalie comptable dénoncée n'est pas contestée, il résulte des pièces versées aux débats par les consorts [E], que la société ABEE, cessionnaire, avait une parfaite connaissance, dans toute son ampleur, de cette anomalie avant la signature du contrat de cession du 23 juin 2015, si bien que cette anomalie liée aux PCA, pour n'avoir pas été révélée à la cessionnaire entre ce 23 juin 2015 et le 22 juin 2018, n'entre pas dans le périmètre de la garantie des consorts [E].

Il convient de souligner, qu'outre les dispositions contractuelles liant les parties, à l'instar d'une garantie de vices cachés, la garantie d'actif et passif permet à l'acquéreur de se prémunir contre l'apparition, postérieurement à la cession, d'un événement dont la cause l'origine est antérieure au changement de contrôle et qui se traduirait par un accroissement du passif ou une diminution de l'actif entraînant une réduction de la situation nette de la société.

De la même façon qu'un vendeur n'est pas tenu des vices apparents et dont l'acheteur a pu se convaincre lui-même, le cédant de parts sociales accordant une garantie d'actif et de passif ne peut voir sa responsabilité recherchée à raison d'éléments parfaitement connus de l'acheteur avant la cession.

Me [U] [G] épouse [O], dans une attestation particulièrement circonstanciée, précise et claire du 20 janvier 2020 indique que :

Elle a eu avant signature du compromis de vente, l'ensemble des pièces comptables, notamment les trois derniers bilans financiers de la SARL 03 [E].

Une étude sur l'estimation de la valeur d'entreprise a été commandée à un expert-comptable.

L'absence de produits constatés d'avance a été évoquée à de nombreuses reprises par l'expert-comptable et a fait l'objet d'analyses spécifiques.

Une simulation a été faite en ajoutant les produits constatés d'avance manquant mais l'expert comptable est arrivé à la conclusion que le prix de vente aurait été équivalent avec une possibilité de croissance du chiffre d'affaires.

Un retraitement du chiffre d'affaires a été effectué par expert-comptable.

Madame [J] [N] , gérante de la SARL ABEE, a participé activement à toutes les discussions et à toutes les analyses comptables et financières préalablement à l'achat des parts.

Les études menées ont motivé le choix de signer un compromis de vente au prix de 66 millions de francs qui correspondait parfaitement à la valeur de l'entreprise.

Le fait que Mme [G] ait fini par se retirer de ce projet d'achat, ne suffit pas à décrédibiliser son témoignage, lequel se trouve au contraire conforté par la production - -du rapport d'évaluation de la société FIDEC NC établi à la demande des futurs acquéreurs à destination de la banque à laquelle un crédit de financement était demandé par eux, lequel contient, en page 5/13, un cinquième paragraphe du chapitre "RESULTATS ET PATRIMOINE DE L'ENTREPRISE" aux termes duquel l'expert rappelle expressément avoir "relevé un changement de traitement comptable du chiffre d'affaires qui, selon (lui), a influé sensiblement sur le niveau de résultat constaté pour les deux derniers exercices clos", ajoutant qu'en suite de ce constat les "retraitements" ont été opérés au titre des PCA pour la détermination de la valeur de l'entreprise,

- de l'étude prévisionnelle du même expert-comptable FIDEC NC du 24 octobre 2014, lequel reprend plus clairement et longuement encore, en page 3, l'anomalie relative aux produits constatés d'avance absents du bilan de référence au 30 mars 2014

- des multiples échanges de mails entre Mme [G] et ses divers interlocuteurs à l'occasion de la négociation de l'acte de cession, lesquels révèlent que Mme [J] [N] en a toujours été co-destinataire, ce qui démontre que Mme [J] [N] avait une parfaite connaissance de la situation.

- de l'attestation de Madame [V] qui indique : « je soussignée Madame [V] [C], certifie sur l'honneur avoir reçu à l'accueil OXYGÈNE la visite de M. [E] [T] en septembre 2015, qui m'a remis des documents bilan comptables 2015, que j'ai de suite remis en main propre Madame [N] [J]. Suite à la remise de documents Madame [N] [J] m'a confié qu'elle pourrait enfin les attaquer ( les consorts [E] - [D]) ».

* Par ailleurs, il n'est nullement indiqué, aux différents rapports d'expertise ou d'analyse que propose la société OXYGENE, que le prix de cession finalement convenu des parts sociales ait été majoré d'une quelconque façon du fait de l'anomalie comptable relative aux produits constatés d'avance, ce qui confirme le fait que la valeur de cession a été fixée en tenant compte de cet état de fait.

Bien au contraire, il apparaît que le prix de cession correspondait parfaitement à la valeur sociale

* En outre les évaluations que propose l'expert KPMG apparaissent fondées sur des hypothèses qui ne relèvent aucunement d'une quelconque certitude mathématique ou arithmétique.

Pour l'ensemble de ces motifs, la garantie d'actif et de passif prévu au contrat de cession ne peut trouver application et il convient de débouter la société OXYGENE de l'ensemble de ses demandes formées l'encontre des consorts [E] et des sociétés COFIGEX et ALLIANZ.

Par voie de conséquence, les demandes des consorts [E] formées contre la société COFIGEX et de son assureur ALLIANZ sont sans objet et seront rejetées.

Sur la demande en dommages-intérêts des consorts [E] - [D] à six alors l'égard de la société OXYGENE

À la lecture du dispositif du jugement du 17 février 2022, il apparaît que le tribunal mixte de commerce n'a pas statué sur la demande de dommages-intérêts formés par les consorts [E] - [D].

Il est réclamé la somme de 2 millions de francs CFP au titre du préjudice moral.

La demande n'étant ni suffisamment explicitée, ni justifiée, doit être rejetée

Sur les autres demandes

La société OXYGENE succombe et sera donc condamnée aux dépens.

Par voie de conséquence, elle est nécessairement redevable envers les consorts [E] d'une somme au titre de l'article 700 du code de procédure civile qui sera fixée à 450'000 Fr. CFP.

Ces deux sommes devront être inscrites au passif de la SARL OXYGÈNE compte tenu de l'existence d'une procédure collective.

Par contre, l'équité commande de ne pas faire droit aux demandes de la société COFIGEX et de la compagnie d'assurance Allianz fondées sur l'article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement et contradictoirement

Confirme le jugement du tribunal mixte de commerce du 17 février 2022 en toutes ses dispositions.

Y ajoutant, Déboute les consorts [E] - [D] de leur demande de dommages-intérêts pour préjudice moral formée à l'encontre de la société OXYGÈNE.

Fixe le montant de la somme due au titre de l'article 700 du code de procédure civile pour la procédure d'appel par la société OXYGÈNE aux consorts [E] - [D], à la somme de 450'000 Fr. CFP , et dit que ce montant, de même que les dépens, figureront au passif de la liquidation de la société OXYGÈNE.