CA Pau, 1re ch., 13 mai 2025, n° 23/00884

EXPOSE DU LITIGE

Suivant contrat du 24 juin 2009, Monsieur [R] [H] et son épouse, Madame [B] [V], ont confié à Monsieur [S] [O] la maîtrise d'oeuvre complète des travaux d'aménagement et d'extension de deux appartements dans l'immeuble leur appartenant à [Localité 13] (64) dont le coût total était estimé 713 000 ' HT.

Suivant devis d'entreprise générale du 6 octobre 2010, la SAS BTPS Pays Basque Adour (PBA), assurée auprès de la SA SMA, s'est vu confier la réalisation du projet.

La SAS BTP PBA a sous-traité l'ensemble des lots, notamment à la SASU JSP pour le lot plomberie et climatisation et à la société Coren Pays Basque Adour, laquelle a elle-même sous-traité divers travaux, à savoir :

- le lot menuiseries extérieures aluminium à la SASU Saint Gobain glass solutions, aux droits de laquelle vient désormais la SASU Saint Gobain vitrage bâtiment,

- le lot plâtrerie et électricité à la société Façonneurs d'intérieurs, assurée auprès de la SA MAAF Assurances,

- les travaux de structure véranda à ossature bois et couverture zinc à la société [D] [W], assurée auprès de la SA MAAF Assurances.

Les époux [H] se sont acquittés des deux factures des 26 avril et 30 juillet 2011, pour un montant total de 817 779,11 euros, outre 65 422,32 ' TTC au titre des honoraires d'architecte.

Le 31 mai 2011, la réception est intervenue pour le logement R+2 et le 3 août 2011 pour le logement R+1 , avec de nombreuses réserves.

Le 26 octobre 2011, les réserves ont été levées.

Dans le courant de l'année 2013, des désordres ont été dénoncés par le maître de l'ouvrage à la SAS BTPS PBA et à M. [O], concernant le problème de fonctionnement de la VMC du R+2 et de dimensionnement de la trappe d'accès.

En janvier 2015, un dégât des eaux est survenu et un constat d'huissier a été établi le 17 février 2015 révélant des infiltrations d'eau au rez-de-chaussée.

Par ordonnance du 19 mai 2015, le juge des référés du tribunal de grande instance de Bayonne, faisant droit à la demande des époux [H], a ordonné une expertise judiciaire, et commis pour y procéder M. [F].

L'expert a déposé son rapport le 10 janvier 2018.

Par actes du 29 juin 2018, les époux [H] ont fait assigner la SAS BTPS Pays Basque Adour et M. [O] devant le tribunal de grande instance de Bayonne aux fins de les voir condamner au paiement du coût des travaux de reprise des désordres et à indemniser leurs préjudices.

Par acte du 31 octobre 2018, M. [O] a fait appeler à la cause la SMABTP, assureur de la SAS BTPS Pays Basque Adour.

Par actes du 5 juin 2019, la SAS BTPS Pays Basque Adour a fait appeler à la cause la SASU Saint Gobain glass solutions, la SASU JSP et la SA MAAF Assurances en qualité d'assureur des sociétés Façonneurs d'intérieurs et [D] [W].

Suivant jugement contradictoire du 9 janvier 2023 (RG n° 18/01201), le tribunal a :

invité la SMABTP et le cas échéant la SA SMA à formaliser des écritures pour leur propre compte,

rejeté la fin de non recevoir tirée de l'absence d'indication des moyens en droit sur lesquels se fondent les demandes des époux [H],

rejeté la fin de non recevoir tirée de l'absence de saisine préalable du conseil régional de l'Ordre des architectes,

annulé l'expertise de M. [F],

ordonné une expertise,

commis pour y procéder Mme [G],

défini la mission de l'expert,

fixé les modalités techniques de l'intervention de l'expert,

renvoyé l'affaire à la mise en état.

Mme [B] [V] épouse [H] et M. [R] [H] ont relevé appel par déclaration du 28 mars 2023 (RG n° 23/00884), critiquant le jugement en ce qu'il a :

annulé l'expertise de M. [F],

ordonné une expertise,

commis pour y procéder Mme [G].

La SA SMA, ès-qualités d'assureur de la SAS BTPS PBA, est intervenue volontairement à l'instance par conclusions notifiées le 29 juin 2023.

Mme [B] [V] est décédée le 17 avril 2024, laissant pour unique héritier son époux.

Par ordonnance du 22 mai 2024, le magistrat chargé de la mise en état a constaté l'interruption de l'instance à compter du 7 mai 2024, date de notification du décès de Mme [H] intervenu le 17 avril 2024.

Aux termes de ses conclusions de reprise d'instance notifiées le 19 juin 2024, M. [R] [H], appelant, entend voir la cour :

ordonner en tant que de besoin la reprise de l'instance engagée sous le numéro de rôle 23/00884,

lui allouer le bénéfice de leurs précédentes conclusions,

débouter en conséquence les intimés de leurs demandes, fins, moyens et conclusions à l'exception de leurs demandes visant à voir prononcer l'infirmation du jugement en ce qu'il a annulé le rapport d'expertise de M. [F],

En tout état de cause,

confirmer le jugement en ce qu'il a rejeté la fin de non-recevoir tirée de l'absence d'indication des moyens de droit sur lesquels se fondent ses demandes,

confirmer le jugement en ce qu'il a rejeté la fin de non-recevoir tirée de l'absence de saisine préalable du conseil régional de l'Ordre des architectes,

Vu les articles 114 et 117 du code de procédure civile,

infirmer le jugement en ce qu'il a prononcé l'annulation du rapport d'expertise de M. [F] déposé le 18 janvier 2018,

A titre subsidiaire,

Vu l'article 177 du code de procédure civile,

ordonner à M. [F] de reprendre la partie de ses opérations qui n'auraient pas été effectuées contradictoirement à l'encontre de la société Saint Gobain Glass Solutions de manière à compléter son rapport et à le déposer devant le tribunal judiciaire de Bayonne,

ordonner que l'expert judiciaire déposera ce rapport complémentaire dans les 3 mois de la signification de la décision qui lui sera notifiée,

A titre très subsidiaire,

Vu l'article 478 du code de procédure civile,

évoquer le dossier au fond,

En conséquence,

Vu les articles 1230-1, 1792 et suivants du code civil,

homologuer le rapport d'expertise de M. [F] du 18 janvier 2018 à l'exclusion de ses conclusions sur l'imputabilité des préjudices immatériels,

déclarer in solidum responsables M. [O] et BTPS Pays Basque Adour des désordres affectant l'immeuble lui appartenant,

condamner in solidum M. [O], la société BTPS Pays Basque Adour et la SMABTP à lui payer :

42 716,34 euros au titre des travaux de réfection (inclus la DO pour 3 000 euros) avec indexation sur l'indice BT 01 du coût de la construction depuis le 18 janvier 2018, les intérêts de droit depuis le jugement à intervenir et la capitalisation des intérêts,

261 155 euros au titre de la perte des loyers, augmenté des intérêts de droit depuis le 18 janvier 2018 et la capitalisation des intérêts,

45 000 euros au titre du trouble de jouissance durant la survenance des désordres et pendant les travaux de réfection montant arrêté en 2022, outre la somme de 5 000 euros par année de retard depuis le 1er janvier 2023,

8 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, justifiés par 4 ordonnances de référé, des difficultés devant le juge chargé du contrôle des expertises et de l'assistance à de nombreuses réunions d'expertise et rétablissement de dires),

les entiers dépens comprenant les frais des ordonnances de référé des 19 mai 2015, 1er septembre 2015, 29 décembre 2015, 16 février 2016 et 20 septembre 2016 et des frais d'expertise de M. [F] et de fond,

débouter toutes les parties de l'ensemble de leurs demandes, fins et prétentions dirigées à son encontre.

Dans ses dernières conclusions notifiées le 17 juillet 2024, M. [S] [O], intimé et appelant incident, demande à la cour de :

À titre principal,

infirmer le jugement en ce qu'il a prononcé l'annulation du rapport d'expertise judiciaire de M. [F] et en ce qu'il a rejeté les deux fins de non-recevoir qu'il soulevait,

Statuant à nouveau,

déclarer irrecevable M. [H] faute de justifier précisément au regard de chacun des désordres le fondement juridique de leurs demandes,

condamner M. [H] à lui payer somme de 4 000 euros par application de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens dont la distraction sera ordonnée au profit de la SARL Velle Limonaire et Decis par application de l'article 699 du code de procédure civile,

À défaut,

déclarer le défaut de saisine préalable à l'action judiciaire par M. [H] du conseil régional de l'Ordre des architectes de Nouvelle Aquitaine

En conséquence,

déclarer M. [H] irrecevable en ses demandes d'indemnisation des désordres 1.2 et 1.3,

A titre subsidiaire, sur la demande d'évocation du dossier au visa de l'article 568 du code de procédure civile :

Vu l'article 1240 du Code Civil et L 124 ' 3 du code des assurances,

Concernant les désordres de nature à engager la garantie décennale des constructeurs,

concernant le désordre 1.1.1- Infiltration en plafond du dégagement de l'entrée,

condamner in solidum la société BTPS Basque Adour avec son assureur la SMA SA, intervenante volontaire en lieu et place de la SMABTP, ou la SMABTP à le garantir et relever indemne de toutes sommes mises à sa charge du chef du désordre 1.1.1,

concernant le désordre 1.1.2 Infiltrations en plafond à l'aplomb des verrières :

condamner in solidum la société BTPS Basque Adour avec son assureur la SMA SA, intervenante volontaire en lieu et place de la SMABTP, ou la SMABTP et la société Saint Gobain vitrage bâtiment à le garantir et relever indemne de toutes sommes mises à sa charge du chef du désordre 1.1.2,

concernant le désordre 1.4 - Absences de bouches d'extraction et de soufflage VMC double flux du logement R+1 :

condamner in solidum la société BTPS Basque Adour avec son assureur la SMA SA, intervenante volontaire en lieu et place de la SMABTP, ou la SMABTP et la MAAF en sa qualité d'assureur de la société Façonneurs d'intérieurs à le garantir à concurrence de 80 % des sommes mises à sa charge au titre du désordre 1.4,

concernant le désordre 1.5 - Dysfonctionnement de la climatisation réversible chambre 1 puis chambre 2 du logement R+1 :

condamner in solidum la société BTPS Basque Adour avec son assureur la SMA SA, intervenante volontaire en lieu et place de la SMABTP, ou la SMABTP et la société JSP à le garantir et relever indemne de toutes condamnations prononcées en encontre au titre du désordre 1.5,

concernant le désordre 2.1 - Infiltration en plafond du garage :

condamner in solidum la société BTPS Basque Adour avec son assureur la SMA SA, intervenante volontaire en lieu et place de la SMABTP, ou la SMABTP à le garantir et relever indemne de toutes condamnations prononcées en encontre au titre du désordre 2.1,

Concernant les désordres de nature à engager la responsabilité contractuelle de droit commun du constructeur,

déclarer qu'il ne peut être tenu ni solidairement ni in solidum des fautes commises par d'autres intervenants l'acte de construire,

En conséquence,

concernant le désordre 1.2 - Corrosion des avants toits de la véranda du logement :

déclarer qu'il ne peut être tenu qu'à concurrence de 3 257,40 euros HT (30 % x 10 857,99) ' 3 583,14 euros TTC,

à défaut, condamner in solidum la société BTPS PBA avec son assureur la SMA SA, intervenante volontaire en lieu et place de la SMABTP, ou la SMABTP et la SASU JSP à le garantir et relever de toutes sommes qu'il serait amené à verser au-delà d'une quote-part de 30 %,

concernant le désordre 1.3 - Dysfonctionnement de la VMC double flux du logement R+2 :

juger qu'il ne peut être tenu qu'à concurrence de 181 euros HT (20 % x 900) - 198 euros TTC,

à défaut, condamner in solidum la société BTPS PBA avec son assureur la SMA SA, intervenante volontaire en lieu et place de la SMABTP, ou la SMABTP et la MAAF en sa qualité d'assureur de la société Façonneurs d'intérieurs à le garantir et relever de toutes sommes qu'il serait amené à verser au-delà d'une quote-part de 20 %,

Concernant l'indemnisation de la prime dommages-ouvrage,

débouter M. [H] de sa demande de paiement de la prime dommages-ouvrage pour 3 000 euros,

en cas de condamnation, juger qu'il ne pourra être tenu qu'à concurrence de 9,81 % de l'indemnité accordée,

à défaut, juger que, par application de l'article 1240 du code civil et L. 124-3 du code des assurances, il sera garanti et relevé à concurrence de 90,19 % des sommes mises à sa charge par la société BTPS Basque Adour avec son assureur la SMA SA, intervenante volontaire en lieu et place de la SMABTP, ou la SMABTP, la MAAF en sa qualité d'assureur de la société Façonneurs d'intérieurs et de [D] [W] et la société JSP lesquels seront tenues in solidum son égard,

Concernant l'indemnisation de pertes locatives,

débouter M. [H] de ses demandes d'indemnisation des réductions et pertes locatives,

en cas de condamnation, juger qu'il ne pourra être tenu qu'à concurrence de 9,81 % de l'indemnité accordée,

à défaut, juger que, par application de l'article 1240 du code civil et L. 124-3 du code des assurances, il sera garanti et relevé indemne de toutes sommes mises à sa charge par la société BTPS Basque Adour avec son assureur la SMA SA, intervenante volontaire en lieu et place de la SMABTP, ou la SMABTP et par la société Saint Gobain vitrage bâtiment qui seront tenues in solidum à son égard de toutes condamnations prononcées à son encontre au titre d'indemnisation du préjudice immatériels de réduction / pertes de loyers de M. [H],

Concernant l'indemnisation du trouble de jouissance durant les travaux de réfection,

débouter M. [H] de ses demandes d'indemnisation du préjudice de jouissance,

en cas de condamnation, juger qu'il ne pourra être tenu qu'à concurrence de 9,81 % de l'indemnité accordée,

à défaut, juger que par application de l'article 1240 du code civil et L. 124-3 du code des assurances, il sera garanti et relevé indemne de toutes sommes mises à sa charge par la société BTPS Basque Adour avec son assureur la SMA SA, intervenante volontaire en lieu et place de la SMABTP, ou la SMABTP et par la société Saint Gobain vitrage bâtiment qui seront tenues in solidum à son égard de toutes condamnations prononcées à son encontre à titre d'indemnisation du préjudice de jouissance M. [H],

Concernant l'article 700 et les dépens,

limiter l'indemnité octroyée à un juste montant qui ne saurait excéder la somme de 3 000 euros,

juger que M. [O] ne sera tenu au titre de l'article 700 et des dépens qu'à concurrence de 9,81 % sans solidarité avec les autres co-condamnés,

à défaut, juger que par application de l'article 1240 du code civil et L. 124-3 du code des assurances, il sera garanti et relevé à concurrence de 90,19 % des sommes mises à sa charge par la société BTPS Basque Adour avec son assureur la SMA SA, intervenante volontaire en lieu et place de la SMABTP, ou la SMABTP, la MAAF en sa qualité d'assureur de la société Façonneurs d'intérieurs et de [D] [W] et la société JSP lesquels seront tenues in solidum à son égard.

Dans leurs conclusions notifiées le 30 juin 2023, la SAS BTPS Pays Basque Adour, et la SMABTP, intimées et appelantes incident, et la SA SMA, intervenante volontaire, demandent à la cour de :

recevoir la SMA SA (anciennement dénommée SAGENA) en son intervention volontaire,

infirmer le jugement en ce qu'il a prononcé l'annulation du rapport d'expertise judiciaire de M. [F],

Subsidiairement,

Sur la demande d'évocation du dossier au visa de l'article 478 du code de procédure civile,

mettre hors de cause la société SMABTP comme n'étant pas l'assureur de la société BTPS PBA,

Sur les demandes des époux [H] au titre des préjudices matériels,

S'agissant des désordres 1.4 et 1.5

constater que ces désordres étaient apparents au moment de la réception et n'ont pas été réservés,

dire et juger que les époux [H] sont réputés avoir renoncé à leur réparation,

rejeter en conséquence toutes demandes de condamnation au titre de ces deux désordres,

subsidiairement, si par exceptionnel le tribunal entrait en voie de condamnation, condamner M. [O] et la société JSP à garantir et relever indemne la SAS BTP PBA et son assureur la SMA de toute condamnation pouvant être prononcée à leur encontre,

S'agissant du désordre 1.1.1

constater que les travaux réparatoires ont été déjà réalisés par la société BTPS PBA à ses frais avancés,

constater que la somme de 450 euros ne correspond à aucune dépense utile,

rejeter en conséquence toute demande de condamnation au titre de ce préjudice,

S'agissant du désordre 1.1.2

constater que ce désordre est imputé par l'expert judiciaire exclusivement à la société Saint Gobain glass solutions,

la condamner en conséquence à garantir et relever indemne la société BTPS PBA et son assureur de toute condamnation pouvant être prononcée à leur encontre,

S'agissant du désordre 1.3

constater qu'aucune faute n'est imputée à BTPS PBA,

constater que l'expert judiciaire retient sa responsabilité au seul motif qu'elle est titulaire du marché

rejeter en conséquence toute de condamnation au titre de ce désordre,

en tout état de cause, en cas de condamnation, condamner la MAAF, assureur de la société Façonneurs d'intérieurs, et M. [O] à garantir et relever indemne la société BTPS PBA et son assureur de toutes condamnations prononcées à leur encontre,

S'agissant du désordre 1.2

constater que le désordre n'est pas de nature décennale,

constater que l'expert ne démontre pas l'existence d'une faute imputable à BTPS PBA,

rejeter en conséquence toute demande de condamnation au titre de ce désordre,

en tout état de cause en cas de condamnation, condamner la MAAF, ès qualités d'assureur de [D] [W], à garantir et relever indemne BTPS PBA et son assureur de toute condamnation prononcée à leur encontre,

S'agissant des désordres révélés en cours d'expertise

constater que ce désordre est imputable exclusivement à JSP,

rejeter en conséquence toute demande de condamnation à l'encontre de BTPS PBA et de son assureur, la SMABTP,

en tout état de cause en cas de condamnation, condamner la société JSP à garantir et relever indemne BTPS PBA et son assureur de toute condamnation pouvant intervenir à leur encontre,

Sur les demandes des époux [H] au titre des préjudices immatériels

constater que l'expert judiciaire ne retient aucune perte locative, ni aucun préjudice de jouissance

rejeter en conséquence l'ensemble des demandes des époux [H] au titre de ces préjudices comme étant non justifiées,

condamner les époux [H] à la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens,

En tout état de cause et en cas de condamnation,

condamner la MAAF ès-qualités d'assureur de [D] [W] et de la SARL Façonneurs d'intérieurs ainsi que la SASU Saint Gobain glass solutions et M. [O] à garantir et relever indemne BTPS PBA et son assureur de toute condamnation prononcée à leur encontre.

La SA MAAF Assurances a conclu le 4 septembre 2023 et tend à :

infirmer le jugement en ce qu'il a prononcé l'annulation du rapport d'expertise judiciaire de M. [F].

Statuant à nouveau,

mettre hors de cause la MAAF ;

débouter BTPS PBA, de l'intégralité de leurs demandes.

Vu l'article 1134 du Code Civil au titre des contrats souscrits et de l'opposabilité de la franchise

Vu les critères des articles 1792 du code civil

mettre hors de cause la MAAF.

débouter BTPS PBA ou toutes autres parties de l'intégralité de leurs demandes.

condamner les époux [H] ou toute partie succombante à régler à la MAAF la somme de 3 000 ' sur le fondement de l'article 700 du CPC ainsi qu'au dépens de l'instance.

Par ordonnance du 28 septembre 2023, le magistrat chargé de la mise en état a déclaré irrecevables comme hors délai les conclusions notifiées par la SA MAAF Assurances le 4 septembre 2023, à l'égard des appelants uniquement.

La SASU Saint Gobain vitrage bâtiment a constitué avocat mais n'a pas conclu.

La SAS Artisan d'ouvrage pro, anciennement SASU JSP, n'a pas constitué avocat.

L'ordonnance de clôture a été rendue le 29 janvier 2025.

MOTIFS

Il convient de déclarer recevable l'intervention volontaire de la SMA SA, en qualité d'assureur de la SAS BTPS PBA, et de mettre hors de cause la SMABTP qui n'est pas son assureur pour le présent litige.

- Sur la fin de non recevoir tirée de l'absence d'indication des moyens de droit sur lesquels sont fondées les demandes de M. [H]

Le tribunal a retenu que cette fin de non-recevoir ne pouvait être accueillie, en ce que l'absence d'indication des moyens de droit n'est pas sanctionnée par une fin de non-recevoir mais par la nullité de l'assignation.

M. [H] soutient que les fondements de son action sont justifiés et que les droits de la défense ont été respectés, M. [O] développant des arguments en réponse visant à ne pas voir sa responsabilité engagée ou à la voir atténuer.

S'agissant du cumul de fondements juridiques, la sanction n'est pas la nullité de l'assignation telle que sollicitée par M. [O] mais l'irrecevabilité des demandes, qui n'est pas demandée. En outre, aucune cause de nullité ne peut être invoquée en l'espèce, dès lors que la procédure à l'encontre de M. [O] est fondée sur les dispositions des articles 1792 et suivants du code civil en ce qui concerne les désordres présentant un caractère décennal, et sur les dispositions de l'article 1147 ancien (1231-1) du code civil pour les désordres ne présentant pas ce caractère.

M. [O] fait valoir que la demande de M. [H] ne peut être fondée sur un cumul d'une garantie légale (garantie de bon fonctionnement de 2 ans et/ou responsabilité décennale légale décennale) et de la responsabilité contractuelle de droit commun, sans que ne soit précisément justifié le fondement de son action au regard de chacun des désordres, de sorte qu'il doit être déclaré irrecevable sur le fondement de l'article 56 du code de procédure civile.

La SAS BTPS PBA s'en remet sur la fin de non-recevoir.

Réponse de la cour :

Il n'est tiré par M. [O] aucune conséquence utile de l'absence prétendue de moyens de droit et de fait dans l'assignation dès lors que cela conduirait à une nullité de l'assignation en application de l'article 56 du code de procédure civile qui n'est pas demandée et non à une irrecevabilité des demandes. Le jugement sera confirmé sur ce point.

- Sur la fin de non-recevoir tirée de l'absence de saisine préalable du conseil régional de l'Ordre des architectes

Le tribunal a retenu que la fin de non recevoir tirée du défaut de saisine préalable par les époux [H] du conseil de l'Ordre des architectes ne peut aboutir, dès lors que leurs demandes se fondent en partie sur les dispositions des articles 1792 et suivants du code civil, fondement qui rend inapplicable la clause de saisine préalable, et que M. [O] qui se prévaut de l'application de la clause ne démontre pas qu'elle est dépourvue de tout caractère abusif.

M. [H] soutient que la clause de saisine préalable du conseil de l'Ordre concerne l'exécution du contrat, lequel s'achève avec la réception de l'ouvrage qui met fin à la mission de l'architecte, de sorte qu'elle n'est pas applicable. En outre, elle n'a pas vocation à s'appliquer dès lors qu'est recherchée la responsabilité décennale de l'architecte.

Il ajoute qu'aucune sanction n'est prévue du fait du non respect de cette clause, et qu'en tout état de cause, M. [O] ne rapporte pas la preuve du défaut de caractère abusif de cette clause.

M. [O] fait valoir que s'agissant des désordres 1.2 et 1.3, seule sa responsabilité contractuelle est recherchée, de sorte que la clause de saisine préalable n'est pas inopposable comme dans les cas où l'action est intentée sur le fondement de la responsabilité décennale.

En outre, la clause contractée n'est pas contraire à l'ordre public et n'est donc pas abusive.

L'action de M. [H] au titre de ces deux désordres est donc irrecevable faute de saisine préalable du conseil régional de l'Ordre des architectes.

La SAS BTPS PBA s'en remet sur la fin de non-recevoir.

Réponse de la cour :

L'action repose sur plusieurs fondements juridiques et ne peut être dissociée; l'application de cette clause est exclue lorsque la responsabilité du maître d'oeuvre est recherchée sur le fondement de l'article 1792 du code civil (dernier arrêt 3e civ 11/05/2022 n°21-16.023). Or, il est constant eu égard aux conclusions de M. [H] que la garantie décennale est recherchée pour certains désordres. Dès lors la clause est inapplicable en l'espèce et le jugement sera confirmé sur ce point.

- Sur la nullité du rapport d'expertise de M. [F] et le prononcé d'une nouvelle expertise

Le tribunal a retenu que l'expertise judiciaire doit être annulée en raison de l'inobservation d'une formalité substantielle à l'égard de la SASU Saint Gobain glass solutions, qui n'a pas été destinataire de plusieurs documents essentiels de l'expertise, ni n'a été convoquée à deux réunions d'expertise, alors que les opérations d'expertise lui étaient communes et qu'elles ont été déclarées contradictoires.

Il ajoute que ces omissions causent nécessairement un grief à la SASU Saint Gobain glass solutions, dès lors que l'expert lui attribue l'imputabilité des désordres matériels à hauteur de 38,05 %, et que les autres intervenants forment à son encontre des appels en garantie au titre du préjudice immatériel invoqué par les époux [H] pour plus de 300 000 euros.

En cause d'appel, M. [H] soutient que :

- l'expert n'a pas failli au respect du principe du contradictoire, dès lors que la SASU Saint Gobain a été convoquée aux opérations d'expertise et a bien été destinataire des diffusions émanant de l'expert, son éventuelle absence à certaines réunions et son refus de consulter les éléments transmis ne relevant que de son choix,

- qu'en toute hypothèse, aucun grief n'est démontré par la SASU Saint Gobain qui ne justifie d'aucune atteinte grave aux droits de la défense, ayant elle-même fait valoir ses moyens de défense au vu du rapport, de sorte qu'elle en a eu une parfaite connaissance,

- qu'à titre subsidiaire, il doit être ordonné à l'expert de régulariser et compléter ses opérations à l'égard de la SASU Saint Gobain vitrage bâtiment, afin d'éviter les lourdes conséquences de l'annulation du rapport.

La SAS BTPS PBA et son assureur font valoir que le principe du contradictoire a été respecté dans le cadre des opérations d'expertise à l'égard de la SASU Saint Gobain qui ne justifie d'aucun grief, dès lors qu'elle était présente aux opérations d'expertise et qu'elle a été destinataire des communications de l'expert.

M. [O] s'associe aux développements de la SAS BTPS PBA sur ce point.

La société Saint Gobain Glass Solutions qui sollicitait la nullité de l'expertise en première instance n'a pas déposé de conclusions. A son égard il ne peut être demandé que la confirmation du jugement lequel a prononcé la nullité de l'expertise.

Réponse de la cour :

L'expertise judiciaire est soumise au principe de la contradiction aussi bien pendant son déroulement qu'au stade de la discussion de ses résultats.

La Cour européenne des droits de l'homme a eu l'occasion d'énoncer que l'exigence du respect du principe de la contradiction, posée par l'article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales, s'étend aux expertises accompagnant la procédure juridictionnelle. (CEDH 18 mars 1997 Mantovanelli/France).

La Cour de cassation fait une application stricte de ce principe, en application duquel les parties doivent être convoquées et leurs conseils avisés des opérations et réunions d'expertise, et doivent être mis en mesure, en temps utile, de faire valoir leurs observations. Il est acquis que les opérations d'expertise doivent être conduites de façon contradictoire et qu'il ne suffit pas que le rapport soit débattu à l'audience (3e Civ., 7 février 2007, Bull. 2007, III, n° 20, pourvoi n° 05-20.410).

En l'espèce, il s'agit de vérifier si la société Saint Gobain glass a été convoquée pour la première réunion avec le sapiteur.

Le 8 avril 2016 à 14 h, une réunion d'expertise pour le 2e accédit a eu lieu à laquelle la société Saint Gobain Glass Solutions était présente.

Or, il est constant que le même jour, à 9 h la société Saint Gobain n'était pas présente alors qu'il s'agissait de l'intervention de la société Alfa comme sapiteur et seuls les époux [H] ou leur représentant et la société BPTS étaient mentionnés comme présents.

Le 27 janvier 2017 à 9 h 30, le sapiteur est également intervenu sur site pour procéder au contrôle des mesures conservatoires. Or, il résulte du courriel du 10 janvier 2017 adressé par l'expert à l'ensemble des parties y compris à M. [A] de la société Saint Gobain que les parties étaient informées de ce que la société Alfa allait intervenir sur site le 27 janvier 2017 à 9 h 30 et qu'il s'agissait 'd'une visite technique et non d'un accédit'.

Il convient donc de relever que la présence des parties n'était pas requise le 27 janvier 2017, et elles avaient donc le loisir d'être présentes comme les époux [H] et la société BPTS ; s'il s'agissait également d'une visite technique le 8 avril 2016 à 9 h, alors que les époux [H] et de la société BPTS y étaient présents, il n'est pas avéré que la société Saint Gobain ait été informée de la venue du sapiteur Alfa à cette date.

En effet, il ressort de l'examen des pages 3 et 4 du rapport d'expertise judiciaire que le 29 février 2016, via net expert judiciaire, M. et Mme [H], la société BTPS notamment et leurs conseils ont été informés de l'intervention des sapiteurs Alfa et Genesis prévue le 8 avril 2016 à 9 h 30, et de la convocation au second accédit prévu le 8 avril 2016 à 14 h sur site ; et par lettre recommandée avec accusé de réception à la SASU Saint Gobain Glass Solution aux fins 'd'assister à notre second accédit fixé au 08/04/2016 à 14 h 30 directement sur les lieux tel que le prévoit l'ordonnance'. Ainsi, il est constant que la société Saint Gobain, si elle a été informée de la venue sur site de la société Alfa le 27 janvier 2017 pour un contrôle des mesures conservatoires, elle ne l'avait pas été pour le 8 avril 2016 à 9 h, date à laquelle certaines parties étaient présentes et au cours de cette séance, la société Alfa s'est livrée à des constatations de désordres.

Il s'agit donc d'une première difficulté qui cause un grief à la société Saint Gobain dès lors qu'elle n'a pas pu participer au débat le 8 avril 2016 à 9 h devant le sapiteur alors que le maître de l'ouvrage et l'entreprise principale ont pu le faire.

L'expert qui a pris l'initiative de recueillir l'avis d'un autre technicien dans une spécialité distincte de la sienne doit porter cet avis à la connaissance des parties avant le dépôt du rapport lui-même afin qu'elles soient en mesure d'en discuter devant lui, et il appartient à la partie à qui a été communiqué le rapport du technicien que l'expert s'est adjoint de contester ses conclusions par un dire à l'expert (1re Civ., 15 octobre 1996, Bull. 1996, I, n° 354, n° 94-21.113 ; 2 e Civ., 16 mai 2002, Bull. 2002, II, n° 101, n° 00-20.050).

En l'espèce, il convient de s'assurer que la société Saint Gobain a bien été destinataire du pré-rapport de l'expert judiciaire comportant la note du sapiteur, ce qui permettrait de résoudre la première difficulté de l'absence de convocation et de maintenir le respect du contradictoire.

Or, en page 5 du rapport d'expertise judiciaire, l'expert judiciaire indique qu'il a diffusé via le portail net expert judiciaire le pré-rapport aux parties énumérées comme suit : M. et Mme [H], Me [C], la société BTPS, Me [U], la société BTSP Atlantique, M. [O] et la SCP Velle-Limonaire & Decis, M. [P] et la SCP Etcheverry & Delpech, M. [D] [W] et la SCP Personnaz Huerta Binet Jambon, Me [J], cabinet Equad ; et par lettre recommandée avec accusé de réception : à entreprise JSP et Entreprise Façonneurs d'intérieurs.

Aucune communication n'a été faite de ce pré-rapport à la société Saint Gobain.

Il en est de même pour la convocation au 3e accedit du 24 novembre 2017 pour une réunion le 5 décembre 2017 et la diffusion de l'additif au pré-rapport du 7 décembre 2017 où aucune communication à la société Saint Gobain ou M. [A] n'apparaît dans ces listes de destinataires aux dates des 24 novembre et 7 décembre 2017.

À l'examen de la pièce 38 (dossier [H]) qui est constitué par les commentaires de M. [F] sur l'annulation de l'expertise auprès du conseil de M. [H] par mail du 16 février 2023, soit après le jugement, il convient de constater qu'il produit une pièce 38 2/7 en couleur, pour justifier l'envoi du pré-rapport à la société Saint Gobain Glass Solutions Sud Ouest. Or, d'une part la date d'envoi du ou des documents à la société Saint Gobain sur le net expert judiciaire, est illisible comme celle de la notification effective à la société saint Gobail, cette dernière faisant l'objet de surcharge, et ce malgré, la réclamation par la cour d'une copie lisible. S'agissant d'un extrait d'un document numérique, aucun original ne peut être réclamé. D'autre part, il est indiqué de manière manuscrite en face de la ligne relative à l'envoi à la société Saint Gobain, la mention 'pré-rapport'. Or, cette mention manuscrite est contredite par les mentions relatives aux pièces concernées en haut de la même page issue du net expert judiciaire dès lors que dans cette liste de pièces transmises aux parties, il est indiqué notamment pour ce qui est lisible 'dire n° 1 et 2 [O]'. Or, si des dires ont déjà été communiqués, c'est que le pré-rapport a déjà été communiqué aux parties et ne peut l'être sur cette même page. Il en est de même pour la date de transmission de l'additif du pré-rapport dont la date est également illisible.

Il y a donc lieu de se référer uniquement aux mentions du rapport d'expertise judiciaire précitées pages 3, 4 et 5 et aux feuilles de présence produites, pour considérer que la société Saint Gobain n'a pas été convoquée pour la réunion avec le sapiteur le 8 janvier 2016 à 9 h et qu'elle n'a pas eu communication du pré-rapport et de son additif, avant le dépôt du rapport d'expertise du 10 janvier 2018. Le principe du contradictoire n'a pas été respecté à son égard , ce qui constitue une cause de nullité.

Cependant, la nullité ne frappe que les opérations qui ont été effectuées en méconnaissance du principe de la contradiction, de sorte qu'il n'y a alors pas lieu d'annuler le rapport d'expertise dans son intégralité (2e Civ., 12 juin 2003, bull. 2003, II, n° 189, p. 160, n° 01-13.502). De plus, il peut être remédié aux carences de l'expertise par une reprise des opérations affectées d'une violation du principe de la contradiction : (2e Civ., 24 juin 2004, Bull. 2004, II, n° 317, n° 02-14.959).

Ainsi, il convient d'observer que, sur l'ensemble des désordres, l'expert judiciaire a relevé l'implication de la société Saint Gobain seulement sur le désordre 1.1.2 : infiltrations en plafond à l'aplomb des verrières, à hauteur de 100 % avec un coût de réfection à hauteur de 13 736, 95 ' HT ce qui représente 38 % du préjudice matériel de M. [H]. Cependant, l'expert judiciaire a examiné ce désordre dans le cadre plus global du désordre 1.1. qui porte sur les défauts d'étanchéité de la terrasse du logement R+1 causant des infiltrations dans le logement du rez-de-chaussée.

Dans ces conditions, il convient de n'annuler que partiellement les opérations d' expertise limitées à ce désordre 1.1, et à ses conséquences sur le montant du préjudice matériel mais également le préjudice immatériel dès lors que la société Saint Gobain Glass Solution n'a pu en débattre ce qui lui cause un grief puisque M. [O] et la société BTPS Pays Basque Adour et son assureur la SA SMA exercent un appel en garantie contre elle.

Il sera donc ordonné une réouverture des débats sur ces points, avec saisine à nouveau de M. [F] qui devra reprendre ses opérations d'expertises sur les points annulés, sans désigner un autre expert comme l'a fait le premier juge ce qui est de nature à engendrer des coûts supplémentaires et allonger la durée de la procédure. Le jugement sera donc infirmé en ce qu'il a annulé l'intégralité de l'expertise et désigné un nouvel expert.

Il convient en conséquence d'examiner les autres désordres et de statuer uniquement sur le préjudice matériel qui en résulte, puisqu'il est de bonne justice de procéder à l'évocation de l'affaire dès lors que les parties ont régulièrement conclu sur le fond de ce dossier, et au vu de l'ancienneté de l'affaire : ordonnance de référé du 19 mai 2015, instance au fond engagée le 20 juin 2018, et que les parties ne s'y opposent pas.

- Sur le préjudice matériel

- Désordre 1.2 - Corrosion des avant toits de la véranda du logement R+1

M. [H] informe que ce désordre a été repris en cours d'expertise de sorte qu'il n'existe plus.

Il rappelle que l'expert a retenu que le désordre était caché à la réception mais qu'il ne rendait pas l'ouvrage impropre à sa destination ni ne compromettait sa solidité ; que l'expert a retenu la responsabilité de M. [O] à hauteur de 30 % pour défaut de conception, de la SAS BTPS PBA à hauteur de 35 % pour être titulaire du lot et ne pas avoir proposé d'adaptation des matériaux au projet architectural dans le cadre de la conception de l'exécution, et de la société [W] à hauteur de 35 % pour être sous-traitant du lot et co-responsable de la conception de l'exécution de ce poste.

Il n'a pas été alerté par le maître d'oeuvre et l'entreprise chargée de la pose du risque accentué de corrosion du fait du matériau mis en oeuvre de zinc prépatiné au lieu d'un zinc traditionnel, pour raison esthétique, et donc de l'inadaptation du produit au support et au lieu ou de la nécessité d'un nettoyage accru du support, ce qui constitue un manquement au devoir de conseil. Les prestations n'ont donc pas été conformes au marché et au résultat qu'il était en droit d'attendre.

M. [H] estime que la garantie décennale est mobilisable dès lors qu'il s'agit de désordres généralisés évolutifs, qui constituent un désordre esthétique sévère dans un immeuble de prestige, et qui corroborent une atteinte à la solidité de l'ouvrage au vu de la définition du terme corrosion.

A titre subsidiaire, M. [H] avance que ce désordre relève du dommage intermédiaire en ce qu'il est dû à la faute des intervenants à l'acte de construire, et qu'il subit un préjudice découlant de cette faute.

Il conclut que la condamnation au titre de ce désordre doit être prononcée in solidum à son égard, en ce que l'ensemble des entreprises a participé à leur survenance.

M. [O] rappelle que l'expert a écarté le caractère décennal de ce désordre, de sorte qu'il ne peut, conformément au contrat de maîtrise d'oeuvre, être tenu ni solidairement ni in solidum des fautes commises par les autres intervenants.

Il en résulte que sa responsabilité au titre de ce désordre ne peut excéder 30 %, soit la somme de 3 583,14 euros TTC, et qu'à défaut, il doit être garanti au-delà par la société BTPS PBA avec son assureur et la SASU JSP qui seront tenues in solidum à son égard.

La SAS BTP PBA et son assureur font valoir que les conditions d'application de la garantie décennale ne sont pas remplies pour ce désordre.

En effet, les désordres de corrosion des avants-toit n'affectent pas la solidité de l'ouvrage et n'entraînent aucune gêne dans l'utilisation des lieux.

Sur le fondement de la théorie des dommages intermédiaires, aucune responsabilité ne peut être retenue à l'encontre de la SAS BTPS PBA faute de démonstration d'une faute de sa part dans l'exécution de sa mission, dès lors que l'expert retient que le désordre a pour origine un défaut d'entretien des surfaces, imputable aux époux [H], et un choix du matériau inadapté au site, ce choix relevant de la mission du maître d'oeuvre, ou de la mission de la société [W] qui a réalisé les travaux.

La MAAF, assureur de l'Eurl [W], oppose l'absence de mise en oeuvre d'une garantie légale et de la théorie des dommages intermédiaires ; l'entreprise BTPS PBA, entreprise générale, n'a pas eu le choix du matériau donc la sous-traitante l'Eurl [W] ne peut être concernée.

Elle doit donc être mise hors de cause.

Réponse de la cour :

L'expert judiciaire M. [F] a constaté l'existence de traces blanchâtres sur les avants-toits, les bandeaux, les gouttièreset la partie haute des habillages zinc des poteaux. Il a observé que la résistance du zinc à la corrosion provient de la formation d'une couche autoprotectrice, appelée patine; que le zinc utilisé en l'espèce est un zinc prépatiné ; que le choix de matériaux n'a pas de lien de causalité avec le désordre allégué; que le projet se situe en atmosphère marine et que les dépôts de chlorures issus des embruns se déposent sur les surfaces en zinc à l'état gazeux mais que la corrosion ne se produit pas si les eaux de pluie empêchent la stagnation des ions chlorures sur le zinc. Or, l'expert a relevé que la configuration du projet d'extension comprend des avant-toits larges à la sous-face recouverte de zinc et qu'il existe donc des zones non exposées aux pluies : sous-faces des avant-toits et parties hautes des poteaux recouverts de zinc. Il observe qu'un nettoyage à grande eau de ces zones aurait pu éviter l'apparition de ce phénomène. Il conclut que ces surfaces auraient dû être bâties à l'aide d'un matériau non susceptible à ce phénomène ou a minima le maître d'ouvrage aurait dû être informé de cette nécessité d'entretien particulier de ces zones; qu'il s'agit d'un défaut de conception à hauteur de 30 % et de conception de l'exécution à hauteur de 70 % puisque les matériaux auraient pû être remplacés lors de l'exécution. Il a précisé que ce désordre ne relevait d'aucune garantie légale et que le coût de réparation s'élevait à 10 857,99 ' HT. Il a réparti les responsabilités à 30 % pour M. [O], 35 % pour la société BTPS PBA et 35 % pour le sous-traitant.

Il s'agit d'un désordre esthétique qui ne relève d'aucune garantie légale et étant un désordre caché à la réception et de faible gravité, il caractérise un dommage intermédiaire régi par la responsabilité de droit commun qui exige une faute prouvée.

L'expert ne peut déclarer, sans se contredire que, d'une part il n'existe pas de lien de causalité entre le choix de matériaux et le désordre et ensuite déclarer que la surface aurait dû être bâtie avec un matériau non susceptible à ce phénomène. La caractéristique du zinc est donc en cause et a son origine dans une faute de conception de l'architecte qui avait une mission complète et qui aurait dû, soit choisir un autre matériau, soit informer le maître de l'ouvrage de procéder à un lavage régulier ce qui aurait été malaisé s'agissant de sous-faces d'avant-toits. La faute du maître d'oeuvre M. [O] est donc caractérisée. La société BTPS Pays Basque Adour a également commis une faute en n'attirant pas l'attention lors la lecture du CCTP à son égard du caractère inadapté du matériau choisi. Le sous-traitant zingueur, l'entreprise [D] [W], à même de mieux connaître les propriétés de ce type de zinc, aurait dû informer l'entreprise générale de ce même caractère inadapté et a commis une faute dans sa relation contractuelle avec la société BTPS PBA en ne faisant pas de réserve sur l'inadaptation du matériau et en l'utilisant sur la toiture.

Cependant, compte tenu de la clause prévue à l'article 1.1 du contrat de maîtrise d'oeuvre : l'architecte n'assumera les responsabilités professionnelles définies par les lois et règlements en vigueur et particulièrement celles édictées par les articles 1792 et 2270 du code civil que dans la mesure de ses fautes personnelles. Il ne pourra être tenu responsable, ni solidairement, ni in solidum des fautes commises par d'autres intervenants à l'opération ci-dessus visée, celle-ci doit s'appliquer dans le cadre d'une responsabilité contractuelle et M. [O] sera donc condamné à payer à M. [H] la somme de 3 257,40 ' HT (30 % x10 857,99 ').

La société BTPS PBA sera donc condamnée à payer à M. [H] la somme de 7 600,59 ', mais relevée à hauteur de 35 % de cette somme par l'assureur de son sous-traitant [W] la MAAF qui couvre la responsabilité civile de tous dommages après réception des travaux eu égard aux attestations d'assurance produites et aux conditions générales de l'assurance multirisque Multipro.

- Désordre 1.3 - Dysfonctionnements de la VMC double flux du logement R+2

M. [H] informe que le désordre concernant la VMC elle-même a été repris en cours d'expertise de sorte qu'il n'existe plus mais que subsiste l'impossibilité d'accès à la VMC compte tenu de la dimension de la trappe.

L'expert a imputé le désordre à M. [O] à hauteur de 20 % pour défaut de vigilance dans le cadre de la direction de l'exécution des travaux et de l'assistance aux opérations de réception, à la SAS BTPS PBA à hauteur de 20 % pour être titulaire du lot sous-traité, et à la société Façonneurs d'intérieurs à hauteur de 60 % pour être le sous-traitant en charge de la réalisation de la trappe.

M. [H] considère que ce désordre n'était pas réservé à la réception du 3 août 2011, et qu'il a été dénoncé le 21 juin 2013, de sorte qu'il n'était pas extérieurement visible à la réception, n'a pas été clairement identifié par le maître d'ouvrage et n'était pas apparent dans ses conséquences dommageables.

En tout état de cause, le désordre ne peut être considéré comme apparent à la réception pour un profane, et dès lors que l'expert a retenu qu'il rendait l'ouvrage impropre à sa destination, il relève de la garantie décennale des constructeurs.

A titre subsidiaire, la responsabilité contractuelle de ces derniers est engagée, sans qu'il soit nécessaire pour lui de rechercher la responsabilité des sous-traitants de son cocontractant, la SAS BTPS PBA, qui doit donc supporter 100 % de la responsabilité, in solidum avec M. [O] compte tenu de la présomption légale de responsabilité qui pèse sur lui.

M. [O] rappelle que l'expert a écarté le caractère décennal de ce désordre, de sorte qu'il ne peut, conformément au contrat de maîtrise d'oeuvre, être tenu ni solidairement ni in solidum des fautes commises par les autres intervenants.

Il en résulte que sa responsabilité au titre de ce désordre ne peut excéder 20 %, soit la somme de 198 euros TTC, et qu'à défaut, il doit être garanti au-delà par la société BTPS PBA avec son assureur et la SA MAAF Assurances en qualité d'assureur de la société Façonneurs d'intérieurs, qui seront tenues in solidum à son égard.

La SAS BTPS PBA et son assureur relèvent que l'expert n'a retenu aucune faute imputable à la SAS BTPS PBA et a engagé sa responsabilité au seul motif qu'elle était titulaire du lot, ce qui n'est pas suffisant.

En tout état de cause, elle doit être garantie par son sous-traitant et son assureur, la société Façonneurs d'intérieurs et la SA MAAF Assurances, et par M. [O] qui a manqué à son obligation de vigilance et d'assistance.

La MAAF, assureur de la SARL façonneurs d'intérieurs, oppose que l'activité d'électricité n'a pas été souscrite et que sa garantie ne peut donc être acquise.

Elle souligne que l'expert a relevé que le désordre était apparent pour un professionnel lors de la réception.

Elle rappelle que si sa condamnation est prononcée, la franchise contractuelle s'agissant de sous-traitant doit être déclarée opposable aux parties.

Réponse de la cour :

L'expert judiciaire en page 12 de son rapport a indiqué que les demandeurs ([H]) lui ont indiqué que la VMC fonctionne mais que le défaut allégué consiste en la présence d'une trappe d'accès à la VMC (plafond des WC) dont les dimensions ne permettent pas d'en extraire le moteur en cas de remplacement, ce que l'expert judiciaire a constaté (page 16) en déclarant que le désordre était apparent pour un professionnel au moment de la réception.(page 17) et qu'il ne remplissait aucune des conditions des garanties légales ; que pour sa réparation, il fallait remplacer la trappe existante par un modèle aux dimensions appropriées, avec une remise en peinture du plafond pour un coût de 900 ' HT.

Il ne s'agit pas d'un vice apparent dès lors que ce n'est qu'à l'usage c'est-à-dire à l'occasion de la réparation ou de l'entretien du moteur de la VMC que le désordre s'est révélé. Lors de la réception des travaux, le mauvais dimensionnement de la trappe d'accès ne pouvait être apprécié que par un regard avisé d'un technicien de la construction.

Toutefois, cela ne relève pas du bon fonctionnement puisque ce n'est pas la ventilation, élément d'équipement, qui est en cause et qui fonctionne parfaitement. Le désordre porte sur la trappe d'accès à cet élément d'équipement, ce qui est un élément extérieur à la ventilation. Aussi, cela ne relève pas du bon fonctionnement.

Il s'agit en réalité d'un désordre intermédiaire puisqu'il était caché à la réception, qu'il est de faible gravité et qu'il ne remplit aucune des conditions des garanties légales.

Cela engage donc la responsabilité de droit commun pour faute prouvée.

L'expert judiciaire a retenu une faute de M. [O] pour un défaut de vigilance dans le cadre de la direction de l'exécution des travaux et de l'assistance aux opérations de réception.

En revanche, aucune faute n'est caractérisée pour la société BTPS PBA puisque l'expert lui impute le désordre au seul motif qu'elle était titulaire du lot qu'elle a sous-traité.

M. [O] sera donc condamné à payer à M. [H] la somme de 900 ' HT.

Toutefois, la société Façonneurs d'intérieurs qui a elle-même installé la trappe d'accès aurait dû voir lors de la réalisation des travaux cette anomalie. Son assureur la MAAF qui couvre la responsabilité civile de la société Façonneurs d'intérieurs pour les activités de plaquiste, peintre en bâtiment, menuisier poseur, revêtement plastique-textile, ne peut dénier sa garantie au prétexte que l'activité d'électricité n'est pas couverte par la police d'assurance, alors que le défaut ici relevé est la trappe d'accès à la VMC donc relevant de l'activité plaquiste qui est couverte.

La MAAF en qualité d'assureur de la société Façonneurs d'intérieurs sera donc condamnée à relever à hauteur de 80 % M. [O] de la condamnation prononcée au profit de M. [H].

- Désordre 1.4- Absence de bouches d'extraction et de soufflage MC double flux du logement

M. [H] informe que ce désordre a été repris en cours d'expertise de sorte qu'il n'existe plus. Il rappelle que le désordre ne peut être considéré comme apparent à la réception pour un profane, qu'il n'a été décelé qu'en juin 2013, et qu'il rend l'ouvrage impropre à sa destination selon l'expert, de sorte qu'il relève de la garantie décennale.

L'expert impute le désordre à M. [O] à hauteur de 20 % pour défaut de vigilance dans le cadre de la direction de l'exécution des travaux et de l'assistance aux opérations de réception, à la SAS BTPS PBA à hauteur de 20 % pour être titulaire du lot sous-traité et à la société Façonneurs d'intérieurs pour 60 % pour être le sous-traitant en charge de la réalisation de la trappe.

Si le désordre était considéré comme apparent à la réception, la responsabilité de M. [O] doit être engagée dès lors qu'il aurait ainsi failli à sa mission d'assistance du maître de l'ouvrage à la réception, et donc à son devoir de conseil.

A titre subsidiaire, la responsabilité contractuelle des constructeurs est engagée, sans qu'il soit nécessaire pour lui de rechercher la responsabilité des sous-traitants de son cocontractant, la SAS PTPS PBA qui doit donc supporter 100 % de la responsabilité, in solidum avec M. [O] compte tenu de la présomption légale de responsabilité qui pèse sur lui.

M. [O] fait valoir que ce désordre relève de la garantie décennale, et que les manquements de la SAS BTPS PBA et de la société Façonneurs d'intérieurs mis en exergue par l'expert judiciaire en son rapport sont de nature à voir engager leur responsabilité délictuelle à son égard, de sorte qu'il doit être garanti et relevé indemne à hauteur de 80 % des sommes qui seraient mises à sa charge.

La SAS BTPS PBA et son assureur rappellent que l'expert a retenu le caractère apparent de ce désordre, de sorte que la réception exonère les constructeurs de toute garantie, le désordre n'y ayant pas été réservé.

A titre subsidiaire, ils relèvent qu'aucune faute de la SAS BTPS PBA n'est démontrée, de sorte que rien ne justifie que sa responsabilité soit retenue à hauteur de 20 %, au seul motif qu'elle était titulaire du marché.

La MAAF oppose que le désordre était apparent lors de la réception et qu'aucune garantie de sa part ne peut donc intervenir.

Réponse de la cour :

L'expert judiciaire a relevé que les débits (de la VMC) sont faibles à nuls selon la localisation. Il a constaté que dans les combles du logement R+1 de la partie chambre arrière la présence d'une gaine de ventilation rompue à l'aplomb d'une bouche d'aération et une autre gaine de ventilation en attente de connexion au logement, outre l'absence de bouche d'extraction dans la salle de bains et le wc du logement R+1 et que ce vice était apparent lors de la réception.

Si les défauts des gaines situés dans les combles ne pouvaient pas être décelés par le maître de l'ouvrage lors de la réception puisqu'il n'avait pas à se rendre dans les combles à cet effet, en revanche, M. [H] pouvait détecter lors de la réception l'absence des bouches d'extraction dans la salle de bains et le WC du logement R+1 par un simple regard sur les plafonds de ces pièces.

Le désordre était donc apparent lors de la réception et n'a pas fait l'objet de réserve. La responsabilité des constructeurs au titre des garanties légales ne peut être engagée.

Le maître d'oeuvre est tenu, s'il y a lieu, de conseiller au maître de l'ouvrage, notamment en appelant son attention sur les défectuosités de l'ouvrage, de ne pas prononcer la réception ou d'émettre des réserves sur les vices apparents, sous peine de voir engager sa responsabilité contractuelle.

L'obligation de conseil de l' architecte au moment de la réception des travaux ne se limite pas à appeler l'attention du maître de l'ouvrage sur les seules défectuosités susceptibles de rendre l'ouvrage impropre à sa destination et d'entrer à ce titre dans le champ de la garantie décennale, mais porte sur l'ensemble des malfaçons faisant obstacle à une réception sans réserve.

Il se doit de signaler au maître de l'ouvrage tous les désordres, malfaçons et défauts de conformité apparents de telle sorte qu'ils soient mentionnés au procès-verbal et qu'ils ne soient pas purgés. Il doit informer le maître de l'ouvrage des conséquences d'une absence de réserves quant aux désordres apparents (Civ 3e 30/10/1991 bull civ III n°250).

Il engage sa responsabilité contractuelle de droit commun, en application du contrat d'architecte, pour manquement à l'obligation de conseil au maître de l'ouvrage lors de la réception des travaux sans qu'il ne soit procédé à une recherche relative à une faute commise par le maître de l'ouvrage ; la réparation du préjudice constitué par l'impossibilité du maître de l'ouvrage d'obtenir de l'entrepreneur la réparation des désordres apparents non réservés doit être égale au montant du coût de la reprise (Civ 3e 09/01/2002 n° 00615.581).

La responsabilité contractuelle de M. [O] est donc engagée puisqu'il n'a pas attiré l'attention de M. [H] sur l'absence de bouches d'extraction dans les pièces qui le requerraient le plus à savoir la salle de bains et le WC du logement R+1 et qu'il a ainsi manqué à son obligation de conseil.

Il sera donc condamné à payer à M. [H] la somme de 591,77 ' HT, correspondant au coût retenu par l'expert judiciaire.

Aucun appel en garantie ne peut aboutir contre les constructeurs, s'agissant d'un manquement à son obligation de conseil et aucune faute n'étant démontrée contre le sous-traitant. Il sera débouté de sa demande sur ce point.

- Désordre 1.5 - Dysfonctionnement de la climatisation réversible (chambre 1 puis chambre 2) du logement R+1

M. [H] informe que ce désordre a été repris en cours d'expertise de sorte qu'il n'existe plus. Il rappelle que l'expert a retenu que le désordre était caché à la réception (la climatisation n'était pas encore en fonction lors de la réception, et le désordre n'a été constaté que le 16 octobre 2015 par l'expert) et rendait l'ouvrage impropre à sa destination, de sorte qu'il relève de la garantie décennale des constructeurs.

L'expert impute la survenance du désordre à la SAS BTPS PBA pour 20 % pour être titulaire du lot sous-traité et à la SASU JSP désormais SSA Artisan d'ouvrage pro à hauteur de 80 % pour être le sous-traitant en charge de la réalisation de cet équipement.

La SAS BTPS PBA doit supporter 100 % de responsabilité à son égard, sans qu'il soit nécessaire pour lui de rechercher la responsabilité des sous-traitants de son cocontractant, in solidum avec M. [O] compte tenu de la présomption légale de responsabilité qui pèse sur lui.

A titre subsidiaire, la responsabilité de M. [O] doit être engagée si le désordre était considéré comme apparent à la réception, dès lors qu'il aurait ainsi failli à sa mission d'assistance du maître de l'ouvrage à la réception, et donc à son devoir de conseil.

M. [O] fait valoir que ce désordre relève de la garantie décennale, et que les manquements de la SAS BTPS PBA et de la société JSP mis en exergue par l'expert judiciaire en son rapport sont de nature à voir engager leur responsabilité délictuelle à son égard, de sorte qu'il doit être garanti et relevé indemne des sommes qui seraient mises à sa charge.

La SAS BTPS PBA et son assureur rappellent que l'expert a retenu le caractère apparent de ce désordre, de sorte que la réception exonère les constructeurs de toute garantie, le désordre n'y ayant pas été réservé.

A titre subsidiaire, ils relèvent qu'aucune faute de la SAS BTPS PBA n'est démontrée, de sorte que rien ne justifie que sa responsabilité soit retenue à hauteur de 20 %, au motif qu'elle était titulaire du marché.

Réponse de la Cour :

L'expert judiciaire a relevé un message d'erreur sur le thermostat qui portait sur la perte par le système de communication avec la passerelle et de ce fait avec l'unité de climatisation. Il précise que la société Aérolique est intervenue en 2015 pour remplacer le thermostat Airzone de la chambre R+1 , le système Aizone de l'appartement du 2e étage et le réglage des thermostats et qu'il a été nécessaire de faire remplacer le plafond en plaques de plâtre du cellier par un plafond en dallettes démontables compte tenu de la localisation dans ce dernier de l'appareillage gainable, pour un coût total de 1 401, 57 ' HT avancé par M. [H]. L'expert a donc constaté que le désordre n'existait donc plus.

L'expert a néanmoins précisé que le défaut de fonctionnement de la climatisation est imputable à un défaut d'exécution ponctuel de raccordement du thermostat au groupe, non décelable lors de l'exécution des travaux mais qu'il s'agissait d'un désordre apparent à la réception et que celui-ci rendait l'ouvrage impropre à sa destination.

Il ne résulte d'aucun élément que le message d'erreur pour le thermostat n'est apparu que postérieurement à la réception ; il s'agit donc d'un désordre apparent et aucune garantie des constructeurs ne peut donc se trouver engagée.

En revanche, la responsabilité de M. [O], qui assistait M. [H] lors de la réception des travaux, a manqué à son obligation de conseil en ne vérifiant pas le fonctionnement de la climatisation et le thermostat, et n'attirant pas l'attention sur l'absence d'accès facile par le plafond. Il sera donc condamné à payer à M. [H] la somme de 1 401,57 ' HT, sans pouvoir se retourner contre le sous-traitant la société JSP contre lequel il ne démontre aucune faute délictuelle à son égard.

M. [O] sera donc débouté de son appel en garantie contre la société BTPS PBA et son assureur, et contre la société JSP.

- Désordre 2.1 - Infiltration en plafond du garage

M. [H] rappelle que l'expert a retenu que le désordre était caché à la réception et rendait l'ouvrage impropre à sa destination et qu'il en a imputé 100 % de responsabilité à la SAS BTPS PBA pour être titulaire du lot concerné et ne pas avoir appelé dans la cause la société sous-traitante ayant exécuté ces travaux.

Il en résulte selon lui qu'elle doit être tenue in solidum avec M. [O], compte-tenu de la présomption légale de responsabilité qui pèse sur lui.

M. [O] fait valoir que ce désordre relève de la garantie décennale et que les manquements de la SAS BTPS PBA, mis en exergue par l'expert judiciaire en son rapport, sont de nature à voir engager sa responsabilité délictuelle à son égard, de sorte qu'il doit être garanti et relevé indemne des sommes qui seraient mises à sa charge.

La SAS BTPS BPA et son assureur soutiennent que le sous-traitant, la société JSP, a bien été appelée à la cause et a été partie aux opérations d'expertise.

Le désordre résulte d'un défaut d'exécution, entièrement imputable à la société JSP, qui a réalisé les travaux. Aucune faute de la SAS BTPS PBA n'est démontrée.

Réponse de la Cour :

L'expert judiciaire a constaté l'existence de traces d'infiltrations en plafond du garage, consécutives selon les époux [H] à l'utilisation de la douche du bain 1.

Il a conclu que cela est imputable à un défaut d'exécution ponctuel du calage de la douche, non décelable lors de l'exécution des travaux, caché au moment de la réception, rendant l'ouvrage impropre à sa destination dont le coût de réparation est de 6 815,18 ' HT. Il a imputé le désordre à la société BTPS PBA à 100 % en déclarant qu'elle est titulaire du lot concerné et qu'elle n'a pas appelé à la cause la société sous-traitante ayant exécuté les travaux.

Le désordre est caché et rend l'ouvrage impropre à sa destination du fait des infiltrations, rendant inutilisable le garage. Il s'agit d'un désordre relevant de la garantie décennale et M. [O] et la société BTPS PBA et son assureur la SMA SA doivent donc être condamnés in solidum à ce titre au paiement de la réparation à l'égard du maître de l'ouvrage auprès de qui ils sont tenus à la garantie décennale, les conditions en étant réunies, soit la somme de 6 815,18 ' HT.

Cependant, il est constant que, eu égard au devis de la société JSP du 14 novembre 2010, celle-ci a procédé à la mise en place du bac douche de plain pied à l'italienne et, contrairement aux dires de l'expert judiciaire, elle a participé aux opérations d'expertise et elle est présente dans la cause. L'expert judiciaire a relevé qu'il s'agissait d'un défaut d'exécution ponctuel non décelable lors de l'exécution des travaux. Aussi, M. [O] et la société BTPS PBA, dans le cadre du suivi du chantier, ne pouvaient s'apercevoir de ce défaut de pose, pas plus lors de la réception des travaux par M. [O], et dans leurs rapports entre eux, aucune faute ne peut être retenue.

Aussi, la société JSP sera condamnée à relever M. [O] et la société BTPS PBA de l'intégralité de la condamnation prononcée à ce titre au profit de M. [H].

- Sur la souscription à une assurance dommages-ouvrage

M. [H] rappelle les conclusions de l'expert, qui a retenu qu'aucune assurance DO n'avait été contractée dans le cadre du projet de réfection mais que le montant de la prime qui devrait être payée mériterait d'être ajoutée au préjudice pour 3 000 euros.

M. [O] sollicite que M. [H] soit débouté de cette demande car, dans le cadre des travaux initiaux, il n'a pas contracté une telle police alors même qu'il s'y était contractuellement engagé auprès de l'architecte aux termes de l'article 1.1 du contrat de maîtrise d''uvre.

Réponse de la cour :

Compte tenu de la modestie du coût de réparation des désordres dont un seul relève de la garantie décennale en l'état, et alors que M. [H] s'était dispensé de souscrire à une assurances dommages-ouvrage pour des travaux de plus de 800 000 ', aucune assurance dommages-ouvrage n'est rendue nécessaire pour les travaux de reprise dont la demande initiale est de 42 000 ' environ.

M. [H] sera donc débouté de sa demande à ce titre.

M. [H], étant un simple particulier, les condamnations HT seront assorties de la TVA en vigueur lors du paiement du coût des travaux de reprise.

Il convient de rappeler que les condamnations au titre du préjudice matériel sont assorties de l'indice BT01 à compter du dépôt du rapport d'expertise du 10 janvier 2018 jusqu'au présent arrêt et au taux légal à compter du présent arrêt, outre leur capitalisation.

La garantie des assurances doit s'appliquer dans les limites des dispositions contractuelles relatives aux franchises.

Il sera sursis à statuer compte tenu de la réouverture des débats envisagée sur les demandes au titre du préjudice immatériel, lequel nécessite un débat contradictoire avec la société Saint Gobain Glass Solutions, ainsi que les demandes relatives sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et les dépens.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Statuant publiquement, par arrêt mixte, mis à disposition au greffe, par défaut et en dernier ressort,

DÉCLARE recevable l'intervention volontaire de la SMA SA et met hors de cause la SMABTP, en qualité d'assureur de la SAS BTPS Pays Basque Adour,

INFIRME le jugement déféré en ce qu'il a prononcé la nullité de l'expertise de M. [F] et désigné Mme [G] pour procéder à une nouvelle expertise,

Statuant à nouveau sur ce point :

DÉCLARE nulles les opérations d'expertise uniquement relatives au désordre 1.1 et au préjudice immatériel de M. [H],

Avant dire droit sur le désordre 1.1 et le préjudice immatériel :

DÉSIGNE M. [E] [F] pour reprendre les opérations d'expertise sur ce désordre 1.1 et le préjudice immatériel dans le cadre d'un débat contradictoire avec toutes les parties, y compris la SASU Saint Gobain Glass Solutions, avec dépôt de son rapport auprès du greffe de la 1ère chambre civile de la cour d'appel de Pau, dans un délai de quatre mois à compter du présent arrêt,

CONFIRME les dispositions du jugement afférentes au rejet des fins de non-recevoir,

Y ajoutant :

Désordre 1.2 :

CONDAMNE M. [S] [O] à payer à M. [R] [H] la somme de 3 257, 40 ' HT,

CONDAMNE la SAS BTPS Pays Basque Adour in solidum avec son assureur la SMA SA à payer à M. [R] [H] la somme de 7 600,59 ' HT,

CONDAMNE la MAAF , assureur de M. [W] à garantir la société BTPS Pays Basque Adour à hauteur de 35 % de la condamnation au profit de M. [H],

Désordre 1.3 :

CONDAMNE M. [S] [O] à payer à M. [R] [H] la somme de 900 ' HT

CONDAMNE la MAAF, assureur de la société Façonneurs d'intérieur à garantir M. [O] de cette condamnation à hauteur de 80 %,

Désordre 1.4 :

CONDAMNE M. [S] [O] à payer à M. [R] [H] la somme de 591,77 ',

DÉBOUTE M. [S] [O] de ses appels en garantie,

Désordre 1.5 :

CONDAMNE M. [S] [O] à payer à M. [R] [H] la somme de 1 401,57 ' HT,

DÉBOUTE M. [S] [O] de ses appels en garantie,

Désordre 2.1 :

CONDAMNE in solidum M. [S] [O], la SAS BTPS PBA et son assureur la SMA SA à payer à M. [H] la somme de 6 815,18 ' HT,

CONDAMNE la SASU JSP à garantir intégralement M. [S] [O], la SAS BTPS PBA et son assureur la SMA SA de cette condamnation,

DIT que les condamnations HT sont assorties de la TVA en vigueur lors du paiement du coût des travaux de reprise,

DIT que les condamnations au titre du préjudice matériel sont assorties de l'indice BT01 à compter du dépôt du rapport d'expertise du 10 janvier 2018 jusqu'au présent arrêt et au taux légal à compter du présent arrêt, outre leur capitalisation.

DÉBOUTE M. [H] de sa demande relative au paiement de la somme de 3.000 ' relative à une assurance dommages-ouvrage,

DIT que la garantie des assurances doit s'appliquer dans les limites des dispositions contractuelles relatives aux franchises,

SURSOIT à statuer sur les demandes relatives au désordre 1.1, au préjudice immatériel, aux demandes sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens.

Le présent arrêt a été signé par Madame FAURE, Présidente, et par Madame Hélène BRUNET, Greffière, auquel la minute de la décision a été remise par la magistrate signataire.